Определение № 22-955/2017 от 13 июня 2017 г. по делу № 22-955/2017

Председательствующий – судья ....(дело №)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 22-955/2017
14 июня 2017 года
г. Брянск
Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего Корженкова М.В.,

судей областного суда Андрейкина А.Н. и Королевой Т.Г.,

при секретаре Милушкиной Т.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Брянской области советника юстиции Глазковой Е.В.,

осужденного Б и его защитника – адвоката Варакиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Б на приговор Комаричского районного суда Брянской области от 12 апреля 2017 года, которым

Б, несудимый,

осужден:

- по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст.88 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 12.04.2017 года, зачтено в срок отбытия наказания время нахождения Б под стражей с 31 января по 11 апреля 2017 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад по делу судьи Андрейкина А.Н., объяснение осужденного и выступление его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего изменить приговор суда ввиду суровости назначенного осужденному наказания, а в остальной части оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Б признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и в незаконном сбыте наркотического средства.

В соответствии с приговором, в период с <данные изъяты> года, он, в районе дороги, ведущей к <адрес> в <адрес>, путем сбора частей дикорастущих наркосодержащих растений конопли, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство - каннабис (марихуану), высушенной массой <данные изъяты> грамма, составляющей значительный размер, которое, измельчив для личного употребления, незаконно хранил в помещении туалета, расположенного во дворе <адрес> в <адрес>, из общей массы которого <данные изъяты> грамма ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл за <данные изъяты> рублей «И», участвующему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а оставшаяся часть этого средства массой ... грамма, хранившаяся по вышеуказанному адресу была обнаружена и изъята при обыске сотрудниками ОУР ОП «...» МО МВД России «...» ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании осужденный Б. вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства признал полностью, а в сбыте наркотического средства признал частично, заявив, что у него не было умысла на сбыт марихуаны, поскольку он по просьбе знакомого У угостил его марихуаной.

В апелляционной жалобе осужденный выражает несогласие с приговором в части осуждения его за сбыт наркотического средства, поскольку считает, что он был спровоцирован на данные действия оперативными сотрудниками правоохранительных органов, о чем свидетельствует отсутствие достоверной информации, что он ранее сбывал наркотическое средство, в том числе и лицу, привлеченному к оперативно-розыскному мероприятию, а также отсутствие предусмотренных законом оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении него и, что инициатива на приобретение у него наркотического средства исходила лишь от оперативных сотрудников, так как он нигде не был зафиксирован как сбытчик и не имел умысла на его сбыт.

Кроме этого указывает, что в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой правоохранительными органами в соответствии с Федеральным законом №144-ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Просит изменить приговор по указанным им в жалобе доводам и в связи с недоказанностью исключить из обвинения вмененный ему сбыт наркотического средства.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ... находит доводы апелляционной жалобы осужденного несостоятельными, поскольку суд полно, объективно и всесторонне оценил все показания свидетелей и обоснованно признал их достоверными.

Вопреки доводам осужденного его преступные действия, как оконченные квалифицированы правильно, нарушений норм уголовно-процессуального закона судом не допущено.

Считает приговор законным и обоснованным, а жалобу осужденного не подлежащей удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, возражения на неё государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п.4 ст.389.15 УПК РФ, в связи с несправедливостью приговора вследствие суровости назначенного осужденному наказания.

Виновность Б в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается совокупностью доказательств, добытых в ходе предварительного расследования и исследованных в судебном заседании, которые изложены в приговоре.

Не вызывает сомнений обоснованность ссылки суда, как на доказательства вины осужденного, на исследованные в судебном заседании и полученные в ходе предварительного расследования,

по эпизоду незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере:

- на полученные в ходе предварительного следствия признательные показания осужденного Б., согласно которым летом ... года на поле возле поселка <адрес> он сорвал листья и верхушечные части дикорастущих растений конопли, которые принес домой к своей бабушке, высушил и измельчил, после чего хранил для личного употребления до ... года, когда конопля была обнаружена сотрудниками полиции;

- на показания свидетелей Б.Г. и М, согласно которым в ходе проведения сотрудниками полиции обыска в их доме, расположенном по адресу: <адрес>, в туалете был обнаружен сверток с растением;

- на протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении и изъятии за обшивкой в туалете, расположенном во дворе <адрес> в <адрес>, растительной массы зеленого цвета и протокол её осмотра;

- на заключение эксперта №Э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на экспертизу растительное вещество, изъятое в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ по адресу <адрес>, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой ... грамма;

- на выписку из списка наркотических и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами, утвержденному Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 года, согласно которой изъятое количество наркотического средства составляет значительный размер;

по эпизоду незаконного сбыта ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства:

- на полученные в ходе предварительного следствия признательные показания Б. по факту передачи ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства - каннабис (марихуана), массой ... грамма, привлеченному в качестве закупщика «И» при проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

- на исследованные показания свидетеля Х, являющегося оперативным сотрудником ОП «Комаричское» МО МВД России «...» <адрес>, проводившего в отношении Б оперативно-розыскные мероприятия по документированию его преступной деятельности, согласно которым, после получения в доверительной беседе от «И» сведений о предложении осужденного приобрести у него наркотическое средство – каннабис (марихуана), в отношении осужденного было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в результате которого факт незаконного сбыта осужденным каннабиса (марихуаны) подтвердился;

- на показания свидетеля под псевдонимом «И», данных им в ходе предварительного следствия, согласно которым осужденный неоднократно предлагал ему купить у него наркотическое средство – марихуану, но он отказывался, а ДД.ММ.ГГГГ на очередное предложение Б о приобретении наркотического средства согласился, договорившись о покупке марихуаны на ДД.ММ.ГГГГ. О состоявшейся между ним и осужденным договоренности на приобретения марихуаны он сообщил сотруднику полиции Х, согласившись принять участие в проверочной закупке, и ДД.ММ.ГГГГ он, действуя в рамках ОРМ «проверочная закупка», приобрел у осужденного за ... рублей наркотическое средство – каннабис (марихуану);

- на исследованные показания свидетелей З и Ш, участвовавших на добровольной основе при проведении в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия, подтвердивших факт сбыта осужденным действовавшему в качестве закупщика «И» наркотического средства;

- на заключение эксперта №Э от ДД.ММ.ГГГГ, проведенное в рамках доследственной проверки, согласно которому представленное на исследование вещество растительного происхождения, приобретенное ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой ... грамма;

- на заключение эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ, полученное в ходе производства предварительного расследования, согласно которому приобретенное ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» вещество растительного происхождения, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой ... грамма;

- на рассекреченные материалы результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении осужденного, в том числе, постановление от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ДД.ММ.ГГГГ ОРМ в отношении Б. с целью документирования его преступной деятельности по сбыту наркотических средств; акт осмотра и передачи предметов для проведения этого оперативного мероприятия и о ходе его проведения, при котором использовалась негласная видеозапись; на видеозапись проведения ОРМ, просмотренную в судебном заседании, согласно которым сотрудник полиции ОП «...» МО МВД России «...» Х, располагая сведениями, что осужденный Б занимается сбытом наркотического средства, ДД.ММ.ГГГГ провел в отношении него оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с участием в качестве приобретателя «И» и понятых на добровольной основе З и Ш, в ходе проведения которого осужденный незаконно сбыл за ... рублей «И» ... грамма наркотического средства – каннабис (марихуана).

Вышеизложенным доказательствам дана оценка в совокупности и выводы суда о признании их допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения уголовного дела по существу сомнений не вызывают.

Судом обоснованно опровергнуты доводы Б о совершении инкриминируемого ему преступления в результате провокации со стороны оперативных сотрудников, с привлечением при этом к проведению оперативно-розыскных мероприятий в отношении него его знакомого. Приведенные в приговоре доказательства объективно свидетельствуют о возникновении у него умысла на сбыт наркотического средства независимо от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии и деятельности оперативных сотрудников.

Доводы осужденного относительно того, что он не имел умысла на сбыт и передал наркотическое средство «И» безвозмездно, поскольку он является его знакомым и последний по своей инициативе отблагодарил его, суду были известны, тщательно проверялись в судебном заседании и обоснованно были признаны несостоятельными, о чем судом мотивировано в приговоре.

Оснований ставить под сомнение объективность полученных сведений о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств и законности проведенных в отношении него оперативно-розыскных мероприятий в рамках Федерального закона №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не имеется.

Доводы осужденного о переквалификации его действий по сбыту наркотического средства, как покушение на сбыт, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку диспозиция ч.1 ст.228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Юридическая оценка действиям осужденного по ч.1 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, судом определена правильно.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с несправедливостью приговора вследствие суровости назначенного наказания.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, данным о личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

При назначении наказания по каждому из эпизодов преступлений, суд обоснованно учел несовершеннолетие Б на момент совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ и на момент начала совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, его воспитание в неполной семье, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, полное признание им своей вины в незаконном приобретении и хранении наркотического средства и частичное признание вины в сбыте наркотического средства, раскаяние в содеянном, его состояние здоровья, наличие заболевания «каннабиойдная наркомания», положительную характеристику по месту жительства, признав их смягчающими наказание обстоятельствами.

Вид и размер назначенного Б наказания по обоим эпизодам преступлений судебная коллегия находит соразмерным содеянному.

Кроме этого, судом при назначении наказания также учтено, что Б совершил два преступления повышенной степени общественной опасности, количество незаконно приобретенного и хранившегося им наркотического средства на протяжении длительного времени, а также приняты во внимание данные о личности осужденного, характеризующие его до совершения преступлений, который по месту прежней учебы в МБОУ «...» характеризовался удовлетворительно, по месту учебы в ГБПОУ «...» - отрицательно, состоял на учете в Комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав при администрации <адрес>, а также в ПДН ОП МО МВД России «...» в связи с неоднократным привлечением к административной ответственности, неоднократно помещался в ЦВСНП при УМВД России по <адрес>, на основании чего пришел к выводу, что исправление осужденного Б возможно только в условиях изоляции от общества и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы.

Вместе с тем, с учетом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, отношения осужденного к содеянному, влияния назначаемого наказания на его исправление, его несовершеннолетний возраст на момент совершения преступлений и отсутствие надлежащего контроля за его поведением в тот период времени со стороны его опекуна – бабушки, данных о личности, характеризующих его в основном с положительной стороны, что также отражено в заключении проведенной в отношении него амбулаторной комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы, согласно выводам которой основными индивидуально-психологическими особенностями личности Б. являются сохранные интеллектуальные возможности, сочетание в эмоционально-волевой сфере личности сильных и слабых черт с преобладанием сильных, преобладание положительных характерологических особенностей, его правопослушного поведения после совершения преступлений на протяжении длительного времени и в настоящее время, назначение Б. наказания в виде реального лишения свободы нельзя признать справедливым, соответствующим целям наказания и личности осужденного, общественной опасности совершенных им преступлений, одно из которых относится к преступлениям небольшой тяжести, а другое, хотя и относится к тяжким, но совершено им впервые в несовершеннолетнем возрасте.

В связи с чем, судебная коллегия находит, что исправление и перевоспитание осужденного Б возможно без изоляции от общества, то есть без реального отбывания назначенного ему по приговору наказания, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком и возложением на него определенных обязанностей.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства по делу, влекущих отмену приговора, в том числе и по доводам апелляционной жалобы осужденного, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38920, 38928, 38933УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Приговор Комаричского районного суда Брянской области от 12 апреля 2017 года в отношении Б изменить:

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Б за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228 и ч.1 ст.228.1УК РФ, наказание на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

Возложить на Б обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; пройти курс лечения от наркомании; в установленные специализированным государственным органом, осуществляющим контроль за поведением условно осужденного сроки, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства.

Контроль за поведением условно осужденного возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства.

Меру пресечения Б в виде содержания под стражей - отменить. Из-под стражи Б. - освободить.

В остальной части приговор оставить без изменений, а апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Брянского областного суда.

Председательствующий М.В.Корженков

Судьи: А.Н.Андрейкин

Т.Г.Королева