Апелляционное постановление № 22-2885/2017 от 25 июля 2017 г. по делу № 22-2885/2017

Судья Воронов В.В. дело №22-2885/2017


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Волгоград 26 июля 2017 г.

Волгоградский областной суд

в составе

председательствующего судьи Агранат С.В.,

при секретаре Горлановой О.В.,

с участием

прокурора апелляционного отдела прокуратуры <адрес> Качанова Р.С.,

осуждённых ФИО1, ФИО2,

защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Иванова А.В., представившего удостоверение № <...> и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ,

защитника осуждённой ФИО2 – адвоката Родиной Н.В., представившей удостоверение № <...> и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании 26 июля 2017 г. апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> ФИО на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 24 мая 2017 г., в соответствии с которым

ФИО1, <.......>,

осуждён:

- по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) к лишению свободы сроком на 2 года;

- по ч.2 ст.273 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года;

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года.

На осуждённого ФИО1 возложены обязанности: не менять места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию 1 раз в месяц в установленные дни.

ФИО1 в срок отбывания наказания зачтено время его содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

ФИО2, <.......>,

осуждена:

по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) к лишению свободы сроком на 2 года.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 2 года.

На осуждённую ФИО2 возложены обязанности: не менять места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию 1 раз в месяц в установленные дни.

ФИО2 в срок отбывания наказания зачтено время её содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Мера пресечения ФИО1 и ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Агранат С.В., выслушав прокурора Качанова Р.С., поддержавшего апелляционное представление, осуждённых ФИО1 и ФИО2, их защитников – адвокатов Родину Н.В. и Иванова А.В., просивших апелляционное представление удовлетворить, суд

установил:

по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 24 мая 2017 г. ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в мошенничестве в сфере компьютерной информации, то есть хищении чужого имущества путём блокирования компьютерной информации, совершённом группой лиц по предварительному сговору.

ФИО1 также признан виновным в создании, распространении и использовании иной компьютерной информации, заведомо предназначенной для несанкционированного блокирования компьютерной информации, совершённых из корыстной заинтересованности.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

В период примерно с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, более точно не установлено, ФИО1, в целях хищения денежных средств пользователей Российского сегмента сети Интернет, руководствуясь корыстным мотивом, обладая достаточными профессиональными познаниями в области компьютерной техники и навыками использования сети Интернет, находясь по адресу: <адрес>, при помощи своего ноутбука марки SONY, модель PCG-71812V, серийный № <...>, из корыстной заинтересованности и для последующего использования создал и распространил в Российском сегменте сети Интернет Интернет-страницу, при посещении которой пользователем, оборудованным программным обеспечением для просмотра Интернет-ресурсов (далее браузер) и доступом в сеть Интернет, интернет-сайтов с порнографическими материалами, на которых были размещены оплаченные ФИО1 рекламные баннеры с изображением порнографических материалов, и при попытке их просмотра путём перехода по ссылке, на мониторе компьютера (ноутбука, планшета, смартфона и т.п.) пользователя автоматически несанкционированно открывалась указанная Интернет-страница с баннером, созданная и распространённая ФИО1, при этом управление окном браузера для данного пользователя было недоступно и он не мог закрыть текущие страницы или перейти на другие страницы, поскольку содержащийся на созданной и распространённой ФИО1 Интернет-странице код блокировал информацию в компьютере пользователя, то есть работу браузера. При этом в открытом окне содержалась несоответствующая действительности информация (далее баннер) о том, что МВД РФ зафиксировало на компьютере пользователя незаконный просмотр веб-страниц, содержащих элементы порнографии, что является административным правонарушением, предусмотренным статьёй 14.5 КоАП, и влечёт наложение административного штрафа в размере от 1000 до 4000 рублей, который предлагалось оплатить путём пополнения баланса абонентского номера оператора мобильной связи, в случае уклонения от уплаты которого, пользователь будет привлечён к ответственности за совершение преступления, предусмотренного статьёй 242 УК РФ.

Затем, в указанный период, ФИО1, находясь по адресу: <адрес>, при неустановленных обстоятельствах, оплатил неустановленному лицу, трафик просмотра рекламных баннеров с изображением порнографических материалов, размещённых на неустановленных интернет-сайтах.

Создав и распространив таким образом иную компьютерную информацию, заведомо предназначенную для несанкционированного блокирования компьютерной информации, он стал использовать её в корыстных целях.

Так, в период примерно с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, более точно не установлено, в целях реализации преступного умысла на хищение денежных средств пользователей Российского сегмента сети Интернет, ФИО1 вступил в предварительный сговор с ФИО2, согласно которому либо вместе, либо ФИО2 с его ведома будет приобретать сим-карты операторов мобильной связи, на которые обманутые пользователи Российского сегмента сети Интернет смогут переводить деньги в счёт оплаты несуществующих штрафов за нарушение закона при просмотре порнографии, сведения об абонентских номерах данных сим-карт сообщать ФИО1, с балансов которых они впоследствии будут совместно похищать денежные средства. В свою очередь, ФИО1, в целях реализации совместного преступного умысла, должен был редактировать баннер, содержащийся в созданной и распространённой им Интернет-странице, указывая в нём сообщённые ФИО2 абонентские номера телефонов, суммы штрафов за нарушение закона при просмотре порнографии, осуществлять использование данной Интернет-страницы при помощи своего ноутбука марки SONY, модель PCG-71812V, серийный № <...>.

Реализуя указанный преступный умысел, ФИО1 и ФИО2 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, действуя группой лиц по предварительному сговору, вышеуказанным способом похитили деньги пользователей сети Интернет на общую сумму 24700 рублей, причинив материальный ущерб А. – на сумму 1500 рублей, Г. – на сумму 1000 рублей, М. – на сумму 2000 рублей, К. - на сумму 2000 рублей, М. – на сумму 2000 рублей, А. – на сумму 2000 рублей, Б. – на сумму 3000 рублей, И. – на сумму 2000 рублей, Г. – на сумму 2000 рублей, Л. – на сумму 1500 рублей, Ч. – на сумму 1900 рублей, К. – на сумму 1900 рублей, Ф. – в размере 1900 рублей, при этом преступление было окончено ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, где ФИО2 получила на баланс абонентского номера оператора сотовой связи сумму 1900 рублей от потерпевшей Ф.

Подробно обстоятельства совершённых преступлений приведены в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> ФИО считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при определении судом размера наказания.

Указывает, что суд, применив при назначении ФИО1 и ФИО2 положения ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ, назначил последним наказание по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) в виде 2 лет лишения свободы. Вместе с тем, с учётом последовательного применения положений ст.62 УК РФ максимальное наказание по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) составляет 1 год 9 месяцев лишения свободы.

Кроме того, ст.61 УК РФ относит к числу смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной. Из материалов дела следует, что ФИО2 была написана явка с повинной, в которой она призналась в совершении совместно с ФИО1 мошенничества в сфере компьютерной информации. Вместе с тем, судом при постановлении приговора и назначении ФИО2 наказания, данное смягчающее обстоятельство учтено не было.

Просит приговор изменить: учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО2, явку с повинной; назначить ФИО2 по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев; в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев; назначить ФИО1 по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев; в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 5 месяцев; в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 3 года. В остальной части просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционном представлении, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 постановлен в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в инкриминированных им по приговору преступлениях основан на доказательствах, добытых в ходе предварительного следствия.

Виновность осуждённых в совершении преступлений и квалификация их действий в апелляционном представлении не оспариваются.

Суд, убедившись, что обвинение, с которым согласились ФИО1 и ФИО2, обоснованно, подтверждается доказательствами, имеющимися в деле, постановил в отношении них обвинительный приговор, признав ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.273 УК РФ, ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.); ФИО2 – в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что приговор суда подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст.389.18 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания.

В соответствии со ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Указанные требования закона судом были выполнены не в полной мере.

Так, при назначении наказания осуждённым ФИО1 и ФИО2 судом первой инстанции учтено, что они полностью признали свою вину, раскаялись в содеянном, имеют постоянное место жительства, ФИО2 положительно характеризуется по месту жительства и регистрации.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, признаны: наличие малолетнего ребёнка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение потерпевшим имущественного ущерба.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, признаны: наличие малолетнего ребёнка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления, добровольное возмещение потерпевшим имущественного ущерба и морального вреда.

Кроме того, в соответствии с ч.2 ст.22 УК РФ суд учёл наличие у ФИО1 психического расстройства.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1 и ФИО2, суд первой инстанции не установил.

Вместе с тем, в материалах уголовного дела имеется явка с повинной ФИО2 (<.......>), которую орган предварительного расследования указал в качестве смягчающего наказание обстоятельства в обвинительном заключении (<.......>), а государственный обвинитель просил учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Однако при назначении наказания в нарушение требований п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ явка с повинной не была учтена как обстоятельство, смягчающее наказание ФИО2 При этом суд в приговоре не мотивировал своё решение.

Поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения требований общей части УК РФ могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести в приговор изменения, на основании п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО2, явку с повинной.

Исходя из требований ч.1 ст.62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных «и» (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч.5 ст.62 УК РФ срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Санкция ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 4 лет, следовательно, с учётом положений ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ срок наказания ФИО1 и ФИО2 по данной статье не мог превышать 1 год 9 месяцев лишения свободы.

Таким образом, наказание, назначенное осуждённым ФИО1 и ФИО2 в виде лишения свободы сроком на 2 года за преступление, предусмотренное ч.2 ст.159.6 УК РФ, не соответствует требованиям ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ, и подлежит снижению.

Подлежит снижению и окончательное наказание, назначенное ФИО1 по совокупности преступлений.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о возможности исправления ФИО1 и ФИО2 без изоляции от общества, и назначил им наказание с применением ст.73 УК РФ - условно.

Других оснований для изменения судебного решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28,389.33 УПК РФ, суд

постановил:

апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> ФИО удовлетворить.

Приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 24 мая 2017 г. в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

на основании п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ признать смягчающим наказание ФИО2 обстоятельством явку с повинной;

смягчить ФИО2 наказание по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание считать условным с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев;

смягчить ФИО1 наказание по ч.2 ст.159.6 УК РФ (в редакции Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 г.) до 1 года 8 месяцев лишения свободы;

смягчить ФИО1 наказание, назначенное в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание считать условным с испытательным сроком на 2 года 10 месяцев.

В остальной части приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 24 мая 2017 г. в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья С.В. Агранат