Приговор № 22-2459/2021 от 28 сентября 2021 г. по делу № 1-58/2021

Председательствующий по делу Дело №

судья Васендин С.Ф.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г.Чита 29 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего судьи Горюновой Н.Г.,

судей: Арефьевой Л.Е., Викуловой К.М.,

при секретаре судебного заседания Черновой Е.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры <адрес> Куйдиной Т.А.,

осужденного ФИО1,

адвоката Нестеренко Л.Н.,

потерпевшей Потерпевший №1,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО2, апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Юрьева В.В. на приговор <адрес> от 5 июля 2021 года, которым

ФИО1, родившийся <Дата> в <адрес>, не судимый;

осужденный:

- 9 июня 2018 года <адрес> (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением <адрес> от 10 сентября 2018 года) по <данные изъяты> ч.1 ст.161 УК РФ в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Отбывает наказание с 9 июня 2018 года.

Осужден по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 3, ч. 5 ст.69 УК РФ к 11 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО2 исчислен с 5 июля 2021 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей в период с 5 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения ФИО2 в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Взысканы с ФИО2 в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвокатов, за оказание ему юридической помощи в размере 10200 рублей.

Заслушав доклад судьи Горюновой Н.Г., выслушав осужденного ФИО2, адвоката Нестеренко Л.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы об изменении приговора и переквалификации действий, мнение прокурора Куйдиной Т.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено в <адрес> при следующих обстоятельствах.

26 июня 2017 года примерно в 16 часов 00 минут ФИО1, действуя умышленно, из корыстных побуждений, воспользовавшись отсутствием хозяйки дома, с целью хищения чужого имущества, имеющимся у него ключом открыл входную дверь квартиры Потерпевший №1, расположенной в <адрес>, незаконно проник в жилище, откуда тайно похитил золотую цепочку, стоимостью 60 000 рублей, пару золотых сережек, стоимостью 12 000 рублей, золотую цепочку, стоимостью 14 000 рублей, обручальное золотое кольцо, стоимостью 2700 рублей, обручальное золотое кольцо, стоимостью 7500 рублей, кольцо с камнем из белого золота, стоимостью 12 000 рублей, золотой кулон в виде знака зодиака "Телец", стоимостью 6000 рублей, подвеску с изображением иконы "Божей матери" с белым золотом, стоимостью 5700 рублей, крестик золотой, стоимостью 5000 рублей. С похищенным имуществом ФИО1 скрылся с места преступления, распорядившись похищенным по своему усмотрению. Своими преступными действиями ФИО1 причинил Потерпевший №1 материальный ущерб в размере 124 900 рублей.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает, что с приговором суда не согласен.

В суде апелляционной инстанции ФИО1 оспаривал квалификацию с незаконным проникновением в жилище, поясняя, что проживал в данной квартире с потерпевшей, имел свободный доступ и ключ, а также не согласился с доводами представления о том, что его действия также подлежат квалификации с причинением значительного ущерба гражданину.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Юрьев В.В., считает приговор подлежащим изменению в связи с его несправедливостью и неправильным применением уголовного закона.

Приводя положения ч.2 ст. 61 УК РФ указывает, что в связи с тем, что у ФИО1 имеется заболевание-<данные изъяты>, о чем осужденный сообщал в своих показаниях в ходе предварительного следствия, а также в ходе судебного разбирательства, а также, что факт совершения кражи ФИО1 не оспаривался, вину в совершении преступления он признал за исключением факта незаконного проникновения в жилище потерпевшей необходимо при назначении наказания ФИО1 дополнительно учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств – состояние здоровья и частичное признание вины.

Излагая положения прим. 2 к ст.158 УК РФ, п.24 постановления Пленума Верховного суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» указывает, что преступлением потерпевшей Потерпевший №1 причинен материальный ущерб в размере 124900 рублей. Обращает внимание, что потерпевшая имеет расходные обязательства в виде ежемесячного платежа по ипотечному договору в размере 35000 рублей, оплачивает обучение несовершеннолетнего сына в сумме 20000 рублей, а также задолженность по кредиту своего отца, оставшуюся после его смерти. Также обращает внимание, что согласно показаниям потерпевшей размер ее ежемесячного дохода (заработной платы) составляет 63000 рублей и является единственным источником дохода в семье. Полагает, что учитывая соотношение дохода потерпевшей, размера ее расходных обязательств, наличия на иждивении несовершеннолетнего ребенка с выводом суда об отсутствии признака значительности причиненного ей ущерба, нельзя согласиться в связи с чем действия ФИО1 подлежат квалификации по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Просит приговор изменить, признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств частичное признание ФИО1 вины и состояние его здоровья, квалифицировать его действия по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину. В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с постановлением нового обвинительного приговора.

Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, несправедливость приговора.

Закон предусматривает безусловные основания к отмене приговора и выявление любого из них влечет за собой обязательную отмену судебного решения.

В соответствии с законом приговор считается справедливым, если назначенное осужденному наказание по своему виду и размеру соответствует тяжести преступления, назначено с учетом характера и степени его общественной опасности, с учетом всех смягчающих и отягчающих обстоятельств; данных о личности виновного и в пределах санкции статьи УК РФ, по которой квалифицированы действия виновного, по своему виду и размеру не является как чрезмерно мягким, так и чрезмерно суровым.

Согласно ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

При этом согласно ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего.

Органами предварительного следствия ФИО1 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, то есть в тайном хищении чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Судом первой инстанции действия ФИО1 квалифицированы по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, то есть в совершении тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище.

Поскольку, по мнению суда первой инстанции, из показаний потерпевшей Потерпевший №1 причиненный ущерб для нее не является значительным.

Судом апелляционной инстанции, исходя из исследованных в суде первой и апелляционной инстанциях доказательств, установлено, что ФИО1 совершено преступление – тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину при следующих обстоятельствах.

26 июня 2017 года около 16 часов 00 минут у ФИО1, находящегося в неустановленном месте в <адрес> возник умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, принадлежащего Потерпевший №1

Реализуя свой преступный умысел, ФИО1 26 июня 2017 года около 16 часов прибыл к месту проживания Потерпевший №1 по адресу <адрес>, где действуя умышленно, тайно, из корыстных побуждений, воспользовавшись тем, что его действия никто не видит, используя имеющийся у него ключ, незаконно проник в квартиру Потерпевший №1, то есть в жилище, откуда совершил хищение золотых изделий, принадлежащих Потерпевший №1, а именно: золотую цепочку, стоимостью 60 000 рублей, пару золотых сережек стоимостью 12 000 рублей, золотую цепочку стоимостью 14 000 рублей, обручальное золотое кольцо стоимостью 2700 рублей, обручальное золотое кольцо стоимостью 7500 рублей, кольцо с камнем из белого золота стоимостью 12 000 рублей, золотой кулон в виде знака зодиака "Телец", стоимостью 6000 рублей, подвеску с изображением иконы "Божей матери" с белым золотом стоимостью 5700 рублей, крестик золотой стоимостью 5000 рублей. С похищенным имуществом ФИО1 скрылся с места преступления, распорядившись похищенным по своему усмотрению. Своими преступными действиями ФИО1 причинил Потерпевший №1 материальный ущерб на сумму 124 900 рублей, являющийся для последней значительным.

В судебном заседании ФИО1 вину признал частично. Пояснил, что сначала встречался с Потерпевший №1, а с мая 2017 года стали проживать совместно. От квартиры потерпевшей у него имелся ключ, который ему дала потерпевшая. Потерпевший №1 уходила вечером на работу, а он оставался дома, ключ был один на двоих. Вместе они ходили в магазин, потерпевшая давала ему свою банковскую карту, он ходил с ней в магазин и рассчитывался за приобретенные продукты. Он приходил к матери потерпевшей в дом, помогал её мужу в домашних делах Примерно 26.06.2017 года после того, как потерпевшая ушла на работу, оставшись один, он нашел в шкафу, расположенном справа от входа в квартиру, золотые изделия и совершил их кражу. Из похищенных золотых изделий помнит: толстую цепь, толщиной 1 см, разорванную в двух местах, 2 обручальных кольца, диаметром 16 мм, мужские кольцо из белого золота с камнем, кулон - знак зодиака, цепь тонкая, а также крест. Цепь и серьги находились в шкафу купе, а кольца, крестик и остальные изделия в шкатулке на полке шкафа с торца. Похищенные золотые изделия он хранил в комнате, которую снимал по <адрес> в <адрес>. Впоследствии он сдал золотые изделия в ломбард в <адрес> и в <адрес> на <адрес>. Вырученные средства истратил на свои нужды.

Из протокола проверки показаний на месте следует, что ФИО1 указал на квартиру, на шкатулку, пристроенную к шкафу-купе, из которой похитил украшения, а также на шкаф-купе, в котором находилась коробка с украшениями (т. 1 л.д. 96-105).

Согласно протоколу явки с повинной от 04.08.2020 года, ФИО1 сообщил, что в июне-июле 2018 года он похитил золотые украшения у Потерпевший №1, в последующем похищенные украшения сдал в ломбард в <адрес> и в ломбард в <адрес>, все вырученные денежные средства потратил в ночных клубах <адрес> ( т. 1 л.д. 3-4).

Потерпевшая Потерпевший №1 суду показала, что с ФИО1 она познакомилась в начале весны 2017 года, примерно в мае. Встречались в июне, июле 2017 года. Ключи от квартиры она ФИО3 никогда не доверяла, совместно они не проживали, и подсудимый в её квартире один никогда не оставался. Вещей подсудимого в её квартире не было. ФИО3 приходил к её родителям, которые проживают отдельно в своем доме, помогал отцу. Комплекта ключей от её квартиры два, один находится постоянно при ней, другой был в доме родителей, где оставался её сын, когда она уходила на дежурство. Однажды она, уходя на дежурство, встретила свою сестру, которая попросила у неё ключ от квартиры, чтобы постирать там свои вещи, сказав, что второго ключа в доме родителей она не нашла. После дежурства от сестры она узнала, что в квартире находился ФИО3, который открыл ей дверь изнутри и что якобы ключ от квартиры дала ему она. Это была неправда, в тот день она ФИО3 не видела, и когда уходила из квартиры, закрыла ключом дверь, после чего пошла на дежурство, а по пути отдала ключ своей сестре. По этому поводу она позвонила ФИО3, спросила у него, откуда у него ключ от её квартиры, потребовала его вернуть, пригрозила, что обратиться в полицию. На этой почве она поссорилась с ФИО3, и больше с ним не встречалась. Её сын обнаружил, что второй ключ от её квартиры, который находился в доме родителей, пропал. Примерно в декабре месяце она обнаружила, что из квартиры пропали золотые украшения, которые хранились в шкафу в пакете, в красной коробке на нижней полке, два обручальных кольца хранились на полке с косметикой. Шкаф находился при входе с правой стороны. Внизу на полке хранились цепи, серьги, вверху в ящике с косметикой хранились два обручальных кольца. Одна цепь была с кулоном иконы, принадлежала умершему супругу, вторая цепь тонкая с крестиком, они обе были порваны, две сережки, принадлежавшие её матери, золотой кулон в виде тельца, два обручальных кольца, одно тонкое, другое широкое. Общая стоимость золотых изделий составила 124000 рублей. Ущерб от кражи ей никто не возместил, она выплачивает ипотечный кредит по 35 000 рублей в месяц, а также оплачивает кредит своего отца после его смерти, оплачивает обучение своего сына в <адрес> на сумму 20000 рублей. Исковые требования она не поддерживает, от иска отказывается, причиненный ей ущерб значительным не считает.

Из оглашенных показаний потерпевшей Потерпевший №1 на предварительном следствии, следует, что из квартиры похищено: толстая золотая цепочка, стоимостью 60 000 рублей, золотые сережки, стоимостью 12 000 рублей, тонкая золотая цепочка, стоимостью 14 000 рулей, обручальное золотое кольцо, стоимостью 2700 рублей, обручальное золотое кольцо, стоимостью 7500 рублей, кольцо с белым золотом, стоимостью 12 000 рублей, золотой кулон в виде знака зодиака «Телец», стоимостью 6000 рублей, подвеска с изображением иконы Божей матери с белым золотом, стоимостью 5700 рублей. Причиненный ущерб является для нее значительным. (т. 1 л.д. 39-42, 120-122).

В ходе очной ставки потерпевшая Потерпевший №1 пояснила, что в 2017 году обнаружила хищение принадлежащих ей золотых изделий и украшений. Находиться у неё в квартире она ФИО3 не разрешала, ключ от своей квартиры ему не давала. ФИО3 показания потерпевшей подтвердил частично, пояснив, что это он совершил кражу, однако находился в квартире потерпевшей с её разрешения и согласия, ключ от квартиры потерпевшая ему дала сама, так как они проживали совместно ( т. 1 л.д. 106-110).

Свидетель Свидетель №2 пояснила, что ФИО3 поддерживал отношения с её дочерью Потерпевший №1, однако совместно не проживали. ФИО3 приходил к ним в дом, помогал мужу по хозяйству, в это время свободно передвигался в доме. В их доме в комнате внука в шкатулке хранился ключ от квартиры Потерпевший №1 В начале лета, 12 июня она с внуком уехала в лагерь, куда ей позвонила её вторая дочь А. и сказала, что она приходила в квартиру Потерпевший №1 стирать вещи и не могла открыть квартиру. Затем изнутри квартиру открыл ФИО3, сказал, что ключ ему дала Потерпевший №1. Когда они с внуком приехали из лагеря, то ключа от квартиры в шкатулке не обнаружили. Впоследствии от дочери Потерпевший №1 она узнала, что из её квартиры пропали золотые украшения.

Свидетель Свидетель О. показала, что её сестра Потерпевший №1 встречалась с ФИО3 примерно четыре месяца, однако вместе они не проживали. Однажды, она решила постирать в квартире сестры вещи, но не могла найти в доме матери ключ от её квартиры, тогда позвонила сестре и попросила дать ей ключ. Они встретились на улице, сестра отдала ключ и поехала на дежурство, а она, забрав бельё, пришла в квартиру к сестре и в течение 20 минут не могла открыть её квартиру. Затем стала звонить отцу, чтобы он помог открыть ей дверь. В это время квартиру изнутри открыл ФИО3, на её вопрос о том, как он оказался в квартире, сказал, что ключ ему дала сестра, и просил не рассказывать об этом матери. После того, как сестра пришла с дежурства, она спросила её, почему она дает ключ ФИО3, на что сестра сказала, что никакого ключа ФИО3 не давала.

Свидетель Свидетель №1 показала, что со слов сына ФИО1 знает, что он проживал с Потерпевший №1, сама она с потерпевшей не знакома, когда и в какой период они проживали совместно ей не известно. В июне 2018 года ей позвонила Свидетель №2, которая сказала, что её сын украл у её дочери золотые изделия. Своего сына может охарактеризовать с положительной стороны.

Показания свидетеля Свидетель №3 оглашены судом первой инстанции в нарушение требований ч.1 ст. 281 УПК РФ. Поскольку ФИО4 в предыдущих стадиях производства по делу не была представлена возможность оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами, то предусмотренных законом оснований для оглашения показаний свидетеля Свидетель №3 в судебном заседании суда первой инстанции не имелось, в связи с чем судебная коллегия лишена возможности на них ссылаться.

Вместе с тем, исключение показаний Свидетель №3 не свидетельствует о невиновности подсудимого, поскольку его вина установлена на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих требованиям закона.

Анализируя показания потерпевшей Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №2, Свидетель О., суд приходит к убеждению, что их показания стабильны и являются достоверными, их показания не находятся в противоречии с иными доказательствами, исследованными судом, а напротив конкретизируют их.

Оснований не доверять этим показаниям суд не усматривает, поскольку они допрошены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, неприязненных отношений к подсудимому не испытывают.

Оснований для оговора подсудимого потерпевшей и свидетелями судом не установлено.

Как следует из материалов дела, Потерпевший №1 с заявлением в полицию на ФИО3 не обращалась, от исковых требований отказалась.

Свидетелю Свидетель №1 по поводу проживания подсудимого с потерпевшей фактически ничего неизвестно. Как она пояснила суду, об этом она знает со слов сына, сама с потерпевшей не знакома, когда и в какой период они проживали, не знает. С учетом изложенного, суд считает, что она введена в заблуждение ФИО1 относительно их совместного проживания, поэтому относиться к её показаниям в этой части критически.

Объективно вина подсудимого подтверждается письменными доказательствами:

В ходе осмотра места происшествия, установлено место совершения преступления – <адрес>, расположенная в <адрес>. Из пояснений потерпевшей на месте, золотые изделия, похищенные из квартиры в период с июня по сентябрь 2017 года, находились в ящике в полиэтиленовом пакете на нижней полке шкафа-купе (т. 1 л.д. 22-29).

Из ответа ООО <данные изъяты> следует, что 26.06.2017 года ФИО1 сдал в ломбард две золотые цепи весом 3,010 гр. и 2,590 гр., а также золотые серьги весом 1,710 гр. (т.1 л.д.44-45).

Из ответа ломбарда ИП Н. следует, что 20.07.2017 ФИО1 сдал в ломбард золотой крест 0,800 гр. и серьги 2,080 гр., 30.08.2017 – золотую подвеску 2,200 гр., 30.09.2017 – лом от золотой подвески 2,170 гр., лом золотой серьги 0,510 гр., 30.09.2017 – лом от золотого браслета 5,400 гр., лом серьги 0,550 гр., 20.10.2017 лом браслета – 5,400 гр., лом серьги 0,550 гр., 17.10.2017 – лом кольца, общим весом 4,830 гр., 15.12.2017 лом браслета 0,270 гр. (т.1 л.д.47-49).

Следственные действия проведены в установленном законе порядке, в том числе с участием адвоката, протоколы составлены надлежащим образом, подписаны всеми участниками следственных действий, никто из которых не делал замечаний, как по процедуре проведения следственных действий, так и по содержанию показаний.

Оснований сомневаться в достоверности исследованных доказательств у суда не имеется.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства при производстве следствия, неполноты следствия суд не усматривает.

Вопреки доводам, озвученным в суде апелляционной инстанции, ФИО1 ходатайств об истребовании распечаток телефонных переговоров, установление зоны действия базовых станций (биллинга) по номеру телефона не заявлял, что зафиксировано в протоколе судебного заседания и его аудиозаписи. Отсутствие этих данных не повлияло на выводы суда о виновности ФИО3.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд находит установленной и доказанной вину ФИО1 в совершении кражи с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Все вышеперечисленные доказательства суд рассматривает как допустимые, поскольку они добыты, закреплены и исследованы в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством.

Вопреки доводам ФИО3, исследованные в судебном заседании доказательства полностью подтверждают его вину в совершении кражи с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину, так как представленные стороной обвинения доказательства последовательны, взаимодополняют друг друга, согласуются между собой и получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к инкриминируемому ФИО1 обвинению в данной части и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Доводы ФИО3 о том, что он имел свободный доступ в квартиру Потерпевший №1 опровергаются показаниями потерпевшей, свидетелями. Данные доводы носят характер оправдания своих действий и уменьшения степени своей вины. Суд расценивает позицию ФИО3, как позицию защиты, избранную с целью уйти от ответственности за содеянное.

Проникновение в жилище потерпевшей суд признает незаконным, поскольку оно совершено с целью кражи, противоправным способом и помимо воли потерпевшей.

В ходе предварительного следствия потерпевшая Потерпевший №1 указывала о том, что причиненный ущерб для нее является значительным, поскольку ее единственный доход это ее заработная плата.

Вместе с тем в суде первой инстанции потерпевшая сообщила, что причиненный ущерб в сумме 124900 рублей не является для не значительным, при этом указала, что с учетом ее заработной платы, кредитных и ипотечных обязательств она не может себе позволить сразу потратить такую сумму, на тот момент не хотела, чтоб данный факт каким-либо образом повлиял на ее работу.

В суде апелляционной инстанции потерпевшая Потерпевший №1 пояснила, что причиненный ущерб для нее являлся значительным, поскольку на момент совершения преступления ее заработная плата оставляла 52000-53000 рублей, оплачивала кредит, одна воспитывала сына.

Таким образом, судебная коллегия, давая оценку наличия в действиях ФИО3 квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба» Потерпевший №1, считает, что суд первой инстанции фактически исходил лишь из показаний потерпевшей данных ею в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции, учитывая, что потерпевшая изменила свои показания должен был проверить доход потерпевшей и членов ее семьи, а также ее имущественное положение на момент совершения преступления, чего сделано не было.

Значительность ущерба должна определяться с учетом имущественного положения потерпевшего. При этом субъективное мнение потерпевшей по этому вопросу не является для суда определяющим для признания значительности ущерба от кражи. По смыслу закона значительным признается такой ущерб, который ставит потерпевшего в целом в затруднительное материальное положение, об этих обстоятельствах и указывала потерпевшая Потерпевший №1 и ей был реально причинен значительный для нее материальный ущерб.

Судебная коллегия исходит из того, что ущерб в сумме 124900 рублей для потерпевшей Потерпевший №1, является значительным, поскольку она имела на момент совершения преступления доход в сумме около 53000 рублей, воспитывала и содержала сына одна, имела кредитные обязательства, а также учитывает ценность похищенных изделий, как память от ее умершего мужа.

Таким образом, судебная коллегия, находя доводы апелляционного представления обоснованными, не соглашается с судом первой инстанции об исключении квалифицирующего признака – с причинением значительного ущерба гражданину.

Стоимость похищенных золотых изделий установлена судом на основании показаний потерпевшей, которая подсудимым не оспаривается и подтверждается представленными из ломбардов справками о золотых украшениях, сданных в ломбарды ФИО2

Таким образом, подсудимый ФИО1 виновен в описанном в приговоре преступлении и подлежит наказанию за содеянное.

При таких обстоятельствах, анализируя собранные по делу доказательства, оценив их в совокупности, суд действия подсудимого ФИО1 квалифицирует по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении вида и размера наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность подсудимого, учитывает влияние назначенного наказания на его исправление и на условия его жизни.

Смягчающими обстоятельствами судебная коллегия на основании п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ признает явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При этом судебная коллегия не может согласиться с доводами автора представления о необходимости признания смягчающими обстоятельствами – состояние здоровья ФИО1 и его частичное признание вины.

Поскольку как следует из представленной по запросу суда апелляционной инстанции медицинской справки из ФКУЗ МСЧ-№ ФСИН России от 17.09.2021 г. у ФИО1 отсутствуют тяжелые заболевания, которые могут повлиять на условия отбывания его наказания. Кроме того, каких-либо документов, подтверждающих «<данные изъяты>» осужденный ФИО1 не представил ни суду первой инстанции, ни при его осмотре в ФКУ СИЗО-№ УФСИН России по <адрес>. Как следует из медицинской справки, симптомов, характерных для болезни <данные изъяты> у ФИО3 нет. В настоящее время состояние здоровья осужденного удовлетворительное.

Судебная коллегия не соглашается с апелляционным представлением в части признания смягчающим обстоятельством - частичное признание вины, поскольку закон обязывает суд признавать смягчающим обстоятельством, которые предусмотрены в ч.1 ст. 61 УК РФ, признание же смягчающими иных обстоятельств, не предусмотренных законом, таких как частичное признание вины осужденного является правом, а не обязанностью суда.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

При наличии смягчающего обстоятельства предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств, судебная коллегия при назначении наказания применяет положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Назначение дополнительных видов наказания суд считает нецелесообразным.

С учетом установленных судебной коллегией фактических обстоятельств и степени общественной опасности преступления, оснований для изменения категории преступления на основании ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Учитывая фактические обстоятельства дела, общественную опасность совершенного преступления, личность подсудимого, суд, не усматривает оснований для применения положений ст. 73 УК РФ и приходит к выводу, что исправление подсудимого, предупреждение совершения им преступлений, достижимы только в условиях изоляции подсудимого от общества, при реальном отбывании лишения свободы.

Кроме того, учитывая, что ФИО1 преступление по настоящему делу совершил до постановления приговора от 09 июня 2018 г., по которому ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы реально, соответственно, окончательно ФИО1 надлежит назначить наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, а именно путем частичного сложения назначенного наказания по настоящему приговору и наказания по приговору от 09.06.2018 г.

Отбытие наказания надлежит назначить, в силу п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии общего режима.

В силу ст.ст. 131-132 УПК РФ процессуальные издержки, выплаченные адвокату за оказание им юридической помощи при участии адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению в суде первой инстанции в сумме 10200 рублей и в суде апелляционной инстанции в сумме 6750 рублей подлежат взысканию с осужденного, поскольку он является трудоспособным гражданином, не имеющем инвалидности, и признается судебной коллегией имущественно состоятельным. Отсутствие на момент решения данного вопроса у ФИО1 денежных средств само по себе не является достаточным условием признания его имущественно несостоятельным.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.24, 389.28, 328.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Приговор <адрес> от 05.07.2021 г. в отношении ФИО1 отменить.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного п."а" ч. 3 ст. 158 УК РФ и назначить ему наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору <адрес> от 09.06.2018 г. и окончательно назначить 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачесть: на основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ срок содержания под стражей по приговору <адрес> от 09.06.2018 г. с 26.01.2018 г. по 10.09.2018 г. и по настоящему приговору с 05.07.2021 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; в срок наказания время отбытое по приговору <адрес> с 11.09.2018 г. по 04.07.2021 г. из расчета один день за один день.

Взыскать с ФИО1 в доход государства за участие адвоката в суде первой инстанции 10200 рублей, в суде апелляционной инстанции 6750 рублей.

Апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор может быть обжалован в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (г.Кемерово) в порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей,- в тот же срок со дня вручения ему копии данного приговора путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.Г.Горюнова

Судьи: Л.Е. Арефьева

К.М. Викулова