Постановление № 44У-362/2018 44У-787/2018 4У-1497/2018 от 16 октября 2018 г. по делу № 1-7/13

судья р/с Ромась О.В. дело № 44у- 787/18


постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

17 октября 2018 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Кудрявцевой А.В., Бурухиной М.Н., Песоцкого В.В., Блинникова В.А., Савина А.Н.,

при секретаре Ениной С.С.,

с участием

первого заместителя прокурора Ставропольского края Мухаметова Э.Р.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Деревич В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационное представление первого заместителя прокурора Ставропольского края Мухаметова Э.Р. о пересмотре приговора Петровского районного суда Ставропольского края от 1 февраля 2012 г., которым

ФИО1, …, не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ) (по преступлению от … г.) к 8 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ) (по преступлению от … г.) к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 1 февраля 2012 г.

По делу разрешены вопросы о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

В кассационном порядке приговор суда не пересматривался.

Постановлением судьи Ставропольского краевого суда от 18 сентября 2018 года кассационное представление первого заместителя прокурора Ставропольского края Мухаметова Э.Р. о пересмотре приговора Петровского районного суда Ставропольского края от 1 февраля 2012 г. передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Ставропольского краевого суда.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационного представления, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав заместителя прокурора Ставропольского края, осужденного и его защитника, полагавших необходимым изменить приговор суда, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в совершении:

…, в период времени с …, в … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт гр. Г.А.В., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) «Проверочная закупка», наркотического средства «марихуаны», общей массой …, в особо крупном размере;

…, в период времени с …, в … Ставропольского края покушения на незаконный сбыт гр. А.А.А., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», наркотического средства «марихуаны», общей массой.. ., в крупном размере.

В кассационном представлении заместителя прокурора поставлен вопрос о незаконности и необоснованности приговора суда от 1 февраля 2012 г. ввиду допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела. В обоснование представления прокурором указано, что при осуждении за совершение неоконченных преступлений, судом в нарушение требований уголовного закона, при назначении окончательного наказания судом применены положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, а не ч. 2 ст. 69 УК РФ. Просит приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 01.02.2012 г. в отношении ФИО1 изменить, указав о назначении наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, снизив наказание до 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум краевого суда находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности ФИО1 по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства 6 мая 2011 года соответствуют обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

В их подтверждение в приговоре приведены доказательства, включающие показания осужденного ФИО1 об обстоятельствах приобретения и сбыта наркотических средств 6 мая 2011 года.

К доказательствам виновности ФИО1 обоснованно отнесены показания свидетелей Г.П.Ю., Г.Ю.В., Г.А.В. о получении оперативной информации о сбыте ФИО1 наркотических средств в … Ставропольского края и об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от … г. и его результатах;

показания свидетелей Ш.А.В. и Д.С.С. об обстоятельствах получения Ш.А.В. от ФИО1 денежных средств в сумме … и сотового телефона, последующей передачи денег Д.С.С. и утере мобильного телефона, а так же заключение эксперта, результаты оперативно-розыскного мероприятия и иные исследованные доказательства, содержание которых приведены в приговоре.

Оперативно-розыскные мероприятия от 6 мая 2011 г. в отношении ФИО1 проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а их результаты обоснованно положены в основу приговора.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 6 мая 2011 года в отношении ФИО1 проводилось на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации о том, что неустановленное лицо по имени «С.», проживающий в … Ставропольского края, занимается незаконным сбытом наркотических средств. В связи с этим, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с задачами, предусмотренными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и нарушений процессуального законодательства, влекущих признание этих доказательств недопустимыми, допущено не было.

Целенаправленность действий ФИО1 по сбыту наркотических средств 6 мая 2011 года свидетельствуют о формировании его умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Все собранные по делу доказательства, в том числе показания осужденного ФИО1, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Действиям ФИО1 по эпизоду незаконного сбыта психотропных веществ от 6 мая 2011 г., судом дана верная правовая оценка и его действия правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в особо крупном размере.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел положения уголовно - процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Как следует из материалов дела, проверочная закупка от 6 мая 2011 г. проводилась в отношении неустановленного лица по имени «С.», которое согласно оперативной информации занимается сбытом наркотических средств. При этом, целями закупки были выявление, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. (т. 1, л.д. 7)

На основании постановления о проведении проверочной закупки от 26 мая 2011 г., такая же «проверочная закупка» проводилась 28 мая 2011 года в отношении того же неустановленного лица, с теми же целями. (т. 1, л.д. 58)

Оценивая результаты указанных проверочных закупок, суд не соотнес проведение 6 мая 2011 г. и 28 мая 2011 г. проверочных закупок с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст.ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суд не придал значения тому, что вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности после того, как 6 мая 2011 г. сотрудники правоохранительного органа уже выявили факт передачи ФИО1 наркотического средства, они не пресекли его действия. В результате 28 мая 2011 г. была проведена повторная проверочная закупка в отношении одного и того же лица.

Причем, несмотря на наличие в постановлениях о проведении последующих проверочных закупок цели, направленной на установление лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, фактически не были приняты меры по реализации названной цели. Отражение же цели в названных постановлениях явилось формальным поводом для проведения последующего ОРМ.

Таким образом, в обоснование доказанности вины осужденного ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 28 мая 2011 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона, а потому приговор суда в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ), не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ о законности, обоснованности и справедливости.

Названные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, являются основаниями изменения приговора, заключающегося в отмене приговора в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ), с прекращением производства по делу в указанной части, за отсутствием в его деянии состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

Кроме того, по смыслу взаимосвязанных положений ст. 7 и ст. 297 УПК РФ судебное решение признается законным, обоснованным и справедливым, если оно вынесено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основано на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами признаются явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

В соответствии с разъяснениями, отраженными в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении, либо о своей роли в преступлении, представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства, обстоятельства распоряжения денежными средствами, вырученными от продажи наркотических средств установлены на основании признательных показаний осужденного ФИО1, в соответствии с которыми было установлено время, место и способ незаконного приобретения наркотического средства и сбыта, и установлен мотив преступления.

Указанные обстоятельства по настоящему уголовному делу объективно свидетельствуют о том, что в ходе предварительного расследования, ФИО1 активно сотрудничал с органами следствия, вину в предъявленном обвинении признал полностью и дал подробные показания об обстоятельствах незаконного приобретения и последующего сбыта наркотического средства, чем активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Изложенные обстоятельства были оставлены судом без внимания и какой-либо оценки, что свидетельствует о нарушении положений Общей части УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

Принимая во внимание изложенное, президиум полагает необходимым в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Ввиду установления обстоятельства, смягчающего наказания, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствия отягчающих обстоятельств, президиум считает необходимым применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, учитывая характеризующие данные о личности осужденного, а так же совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, связанных с поведением виновного после совершения преступления и существенно уменьшающих степень общественной опасности, президиум краевого суда указанные обстоятельства признает исключительными и считает необходимым назначить наказание ниже низшего предела за совершенное преступление, с применением ст. 64 УК РФ.

Приведенные доводы кассационного представления о нарушении положений ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания ФИО1 президиум находит обоснованными, вместе с тем, с учетом принимаемого решения об отмене приговора в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ) и прекращении производства по делу в указанной части, за отсутствием в его деянии состава преступления, указание о применении положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания, подлежит исключению из приговора суда.

Иных оснований для отмены или изменения приговора суда, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление первого заместителя прокурора Ставропольского края Мухаметова Э.Р. удовлетворить частично.

Приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 1 февраля 2012 года в отношении ФИО1 изменить:

в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 № 377-ФЗ) (по эпизоду от 28.05.2011 г.) - отменить, производство по делу в указанной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления, признав за ФИО1 право на реабилитацию;

исключить из приговора указание о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ;

в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 № 215-ФЗ) (по преступлению от 06.05.2011 г.), с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ и ст. 64 УК РФ, до 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий О.А.Козлов