Апелляционное постановление № 22-116/2018 от 5 марта 2018 г. по делу № 22-116/2018

Судья Головашко О.А. дело № 22-116/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нальчик 06 марта 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино – Балкарской Республики в составе:

председательствующего - Богатырева О.З.

при секретаре судебного заседания – Шидовой С.М.

с участием:

прокурора – Маргушева А.В.

осужденного – ФИО1,

защитника – адвоката Дышековой М.М.,

защитника – Кочесоковой Л.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Дышековой М.М. и защитника Кочесоковой Л.Г. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Прохладненского районного суда КБР от 15 декабря 2017 года, по которому

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, неженатый, неработающий, проживающий по адресу: КБР, <адрес>, ранее не судимый,

осужден: по ч.1 ст.222 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч.1 ст.163 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии поселении, с самостоятельным следованием к месту отбывания наказания.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

По вступлении приговора в законную силу постановлено обязать ФИО1 незамедлительно явиться по вызову в УИИ УФСИН РФ по КБР для получения предписания о направлении к месту отбывания наказания.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня прибытия в колонию поселение, засчитав в отбытие назначенного наказания время содержания под стражей с 26 февраля 2016 года по 5 мая 2017 года, время содержания под домашним арестом с 6 мая 2017 года до даты вступления приговора в законную силу, а также время его следования к месту отбывания наказания в соответствие с предписанием из расчета один день за один день.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Богатырева, объяснения осужденного ФИО1 и выступление адвоката Дышековой М.М. и защитника Кочесоковой Л.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Судом ФИО1 признан виновным в том, что в неустановленные дату и время, от неустановленного лица, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, получил в уплату долга, тем самым незаконно приобрел огнестрельное оружие и боеприпасы к нему и незаконно хранил их по месту своего жительства до их обнаружения и изъятия сотрудниками ЦПЭ МВД по КБР, то есть до 7 часов 00 минут 26 февраля 2016 года.

Он же, ФИО1 признан виновным в том, что в неустановленные дату и время, у неустановленного лица незаконно приобрел без цели сбыта наркотические средства в значительном размере – 0,95 грамм героина и незаконно хранил их по месту своего жительства до его обнаружения и изъятия сотрудниками ЦПЭ МВД по КБР, то есть до 7 часов 00 минут 26 февраля 2016 года.

Он же, ФИО1 признан виновным в том, что 15 января 2016 года примерно в 16 часов незаконно требовал от потерпевшего Потерпевший №1 передачи ему в будущем имущества и денежных средств в неустановленном размере, угрожая при этом физической расправой в отношении него и его сына в случае отказа выполнения данных требований.

Обстоятельства совершения указанных преступлений, подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Дышекова М.М. и защитник Кочесокова Л.Г. в интересах осужденного ФИО1 просят приговор Прохладненского районного суда КБР от 15 декабря 2017 года отменить и оправдать его по всем эпизодам предъявленного обвинения.

В жалобе указывается, что приговор суда обоснован доказательствами, которые подлежали признанию недопустимыми.

Так, защитники утверждают, что в протоколе допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от 26.02.2016 года неверно указаны время и место производство допроса, это обстоятельство установлено судом, в том числе и путем допроса, участвовавшего в этом следственном действии адвоката Хагундоковой А.А., и в связи с этим, данный протокол следовало признать недопустимым доказательством.

Протокол обследования жилища ФИО1 от 26.02.2016г. также, по мнению защитников, не может быть допустимым доказательством, так как из него не ясно, кто участвовал в качестве специалиста при обследовании жилища ФИО1

В протоколе на первом листе в качестве специалиста указан эксперт ФИО3, а на последнем листе имеется подпись специалиста и его фамилия – ФИО9 Кроме того, при обследовании жилища в качестве понятых принимали участие ФИО10 и ФИО11 Сторона защиты считает ФИО11 заинтересованным лицом, так как он и ранее принимал участие в аналогичных мероприятиях сотрудников ЦПЭ, а ФИО10 не мог быть понятым, поскольку он в этот день пребывал в состоянии алкогольного опьянения. В протоколе имеются неоговоренные исправления.

Указывается, что во всех протоколах ознакомления ФИО1 и адвоката Хагундоковой А.А., с постановлениями о назначении экспертиз и ознакомлении с заключениями экспертиз, которые датированы 26 и 27 февраля 2016 года, местом ознакомления указан г. Баксан служебный кабинет МО МВД России «Баксанский». В то же время по делу установлено, что 26 и 27 февраля 2016 года адвокат Хагундокова А.А. не находилась в здании МО МВД России «Баксанский» и не могла быть ознакомлена там с этими экспертизами.

Полагают, что протокол очной ставки между ФИО1 и потерпевшим Потерпевший №1 не доказывает причастность ФИО1 к преступлению, поскольку в результате этой очной ставки они только подтвердили свои показания. Также не доказывает вину осужденного и протокол проверки показаний потерпевшего на месте.

В ходе следствия проводилась почерковедческая экспертиза по листу с рукописными записями, который якобы изъят из дома ФИО1 в ходе обследования жилища. Сторона защиты оспаривает и результаты этой экспертизы, так как согласно протоколу обследования жилища ФИО1, в перечне изъятых предметов этот лист с записями не указан, кроме того, по мнению защиты, само заключение эксперта носит характер предположения и не является безусловным доказательством вины ФИО1

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник прокурора г. Прохладный Чапский Д.С. считает приговор суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменений, а апелляционную жалобу защитников без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, заслушав стороны в судебном заседании апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Все доводы, приведенные в апелляционной жалобе защитников, были предметом проверки в ходе судебного следствия в суде первой инстанции.

Как следует из содержания апелляционной жалобы ее значительная часть – 4 листа из 9 сводится к изложению показаний подсудимого ФИО1, данных им в судебном заседании.

Эти показания были подробно изложены в протоколе судебного заседания.

Практически все доводы стороны защиты сводятся к иной оценке доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Как следует из содержания приговора, всем доказательствам по делу судом дана оценка в соответствии с правилами, установленными ст. ст. 87 и 88 УПК РФ. Каждому доказательству по делу судом дана оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Проверка доказательств, как того требует закон, проведена путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Проверка доказательств, представленных сторонами в судебном заседании не должна сводиться к формальному их обозрению и констатации наличия или отсутствия процессуальных недостатков.

Суд не ограничен в полномочии проверки полноты, точности и правильности протоколов следственных действий, с учетом установленных в суде обстоятельств, может признать имеющиеся в протоколах следственных и процессуальных действий неточности и ошибки и определить их влияние на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По настоящему уголовному делу суд руководствовался приведенными выше требованиями закона.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении права на защиту ФИО1 на предварительном следствии, путем не допуска адвоката Дышековой М.М., проверялись в судебном заседании, этим доводам дана оценка судом первой инстанции в приговоре. Установлено, что во всех первоначальных следственных действиях после задержания ФИО1, его интересы представляла адвокат Хагундокова А.А..

В материалах дела имеется ее ордер на л.д. 40 в т. 1, на основании которого она была допущена для участия в допросе ФИО1 в качестве подозреваемого по уголовному делу № 3\125-2016, возбужденному по ч.1 ст. 163 УК РФ и находящемуся в производстве дознавателя ОД МОМВД «Прохладненский» ФИО4

На л.д. 197 в т.1 также имеется ее ордер, на основании которого она участвовала в качестве защитника ФИО1 по уголовному делу № 5\68-16, возбужденному по ч.1 ст. 222 УК РФ и ч.1 ст. 228 УК РФ и находящемуся в производстве дознавателя ОД МО МВД России «Баксанский» ФИО5

В последующем указанные уголовные дела соединены в одно производство.

В протоколах допросов в качестве подозреваемого по обоим делам нет никаких замечаний ни от ФИО1, ни от адвоката Хагундоковой А.А. о нарушении прав подозреваемого.

ФИО1 никому не заявлял, что его будет защищать другой адвокат, с которым заключено соглашение.

При допросе в качестве подсудимого ФИО1 пояснял, что он просил адвоката Хагундокову А.А. связаться с адвокатом Дышековой М.М., так как родственники заключили с ней соглашение на его защиту.

В судебном заседании, по ходатайству защитников, допрошена адвокат Хагундокова А.А. ( т.6 л.д. 78-79). Адвокат Хагундокова А.А. не подтвердила, что ФИО1 сообщал ей о наличии соглашения с другим адвокатом.

Судом было установлено, что протоколах допросов в качестве подозреваемого, протоколах ознакомления с назначением экспертиз, неверно указано место их производства. Вместо г. Чегем, где фактически производились следственные действия, указан г. Баксан.

Это обстоятельство установлено путем допроса всех участников этих следственных действий, дознавателей, самого ФИО1, адвоката Хагундоковой А.А.

ФИО1 не оспаривает свои подписи в протоколах допросов в качестве подозреваемого и в протоколах ознакомления его с постановлениями о назначении экспертиз, не отрицает, что в эти следственные и процессуальные действия проводились с участием защитника. Адвокат Хагундокова А.А. удостоверилась в правильности занесения показаний своего подзащитного в протокол и подписала его.

Проверены и обоснованно отвергнуты судом доводы ФИО1 о том, что к нему сотрудники МВД применяли физическое воздействие, пытки с целью добиться признательных показаний.

Так, из показаний ФИО1 в судебном заседании следует, что ночью 26 февраля 2016 г. его привезли в Чегем, завели в кабинет на 2 или 3 этаже, там находилось 5-6 сотрудников полиции. Требуя признаться в совершении преступлений его начал избивать один из них, затем к нему присоединились остальные, били ногами и руками, он упал на пол, его продолжили избивать, прыгали ногами на него, лежащего на полу, прикрепили к пальцам провода и пропускали электричество, это все продолжалось длительное время.

Постановлением от 01 марта 2016 года в отношении ФИО1 назначена судебно-медицинская экспертиза.

Из заключения судебно-медицинской экспертизы № 154-А от 02 марта 2016 года следует, что у ФИО1 нет никаких телесных повреждений. (т.1 л.д. 234-235)

При таких обстоятельствах, оснований для признания недопустимыми доказательствами допросов ФИО1 в качестве подозреваемого не имелось, выводы суда в этой части являются обоснованными.

Наркотические средства, оружие и боеприпасы, в незаконном приобретении и хранении которых признан виновным ФИО1, были обнаружены и изъяты в квартире, по месту жительства ФИО1, в ходе обследования жилище. Оспаривая протокол обследования жилище, сторона защиты в жалобе указывает, что на первой странице протокола в качестве специалиста указан «ФИО3», а последнюю страницу протокола подписал специалист «ФИО6.». Данное несоответствие действительно имело место, однако суд и этому обстоятельству дал соответствующую оценку, установлено, что на первом листе допущена ошибка в фамилии специалиста. Факт его участия в осмотре жилище никем не отрицается, не оспариваются также и какие-либо конкретные действия этого специалиста на месте происшествия.

Из протокола обследования жилище ФИО1 следует, что по его результатам обнаружено и изъято: наркотическое средство героин, пистолет ИЖ, пистолет похожий на револьвер, 73 патрона калибра 9х18мм., 5 магазинов к пистолету, 2 кобуры, подсумок к магазину от пистолета, 2 пары перчаток, шапка с прорезями для глаз, 2 листа бумаги с записями данных о семье потерпевшего Потерпевший №1, 7 фотографий членов семьи Потерпевший №1, 9 предметов похожих на отмычки.

Кроме того, на поверхности пистолета ИЖ и пистолета-револьвера изъяты следы пальцев рук, принадлежащие ФИО1

Судом исследованы заключения экспертиз, проведенных по изъятым в квартире ФИО1 предметам, их результаты приведены подробно в приговоре как доказательства, в совокупности с другими, подтверждающие вину ФИО1 по ч.1 ст. 222 УК РФ и ч.1 ст. 228 УК РФ.

В обоснование виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 163 УК РФ, в приговоре приведена достаточная совокупность доказательств.

При допросе в качестве подозреваемого ФИО1 признал, что он подходил к Потерпевший №1 и требовал передачи денег, показывал при этом имеющуюся у него фотографию сына Потерпевший №1

Потерпевший Потерпевший №1 на предварительном следствии и в ходе судебного заседания, прямо указал на ФИО1, как на лицо, требовавшее у него деньги, под угрозой расправы с ним или с членами его семьи, при этом демонстрировал ему фотографию его сына.

Свидетель ФИО17 подтвердил показания Потерпевший №1, пояснив, что он видел, как ФИО1 подходил к Потерпевший №1, их разговор носил напряженный характер, он наблюдал это все с близкого расстояния, запомнил ФИО1, и утвердительно показал в суде на ФИО1

В ходе обследования жилище ФИО1 были обнаружены и изъяты фотографии членов семьи Потерпевший №1, лист бумаги с рукописной записью: «Потерпевший №1 ФИО2, Кантемир равви м 565 втзолото камри р 296 е черный 222».

Из заключения почерковедческой экспертизы №2479 от 27.09.2016г. следует, что рукописный текст на листе бумаги, изъятой из квартиры ФИО1, вероятно выполнен самим ФИО1 (т.№ л.д. 234-239).

Сторона защиты ссылается на то, что на последнем листе протокола обследования жилище ФИО1, в перечне изъятых предметов не указано об изъятии листа бумаги с рукописными записями, на этом основании защита ставит под сомнение факт изъятия этого листа и последующее экспертное исследование почерка.

Этот довод также получил оценку в приговоре суда.

Как правильно указал суд, из текста протокола обследования следует, что листы с записью данных о семье Потерпевший №1 были обнаружены и изъяты в квартире ФИО1. В ходе обследования жилище проводилась фотосъемка. Из приложенной к протоколу фототаблицы следует, что эти листы с рукописной записью сфотографированы в числе других изъятых предметов – фотография №20 фототаблицы (т.1 л.д. 134).

Судом первой инстанции отклонены ходатайства защитников о признании незаконным постановления о возбуждении уголовного дела и первоначальных следственных действий по делу №3\125-16, возбужденному по ч.1 ст. 163 УК РФ.

В целях разрешения этого ходатайства, были допрошены в качестве свидетелей дознаватели ФИО4, ФИО7, ФИО5, начальник ОД МОВД «Прохладненский» ФИО8 Путем допроса указанных лиц суд устранил имеющиеся противоречия по срокам принятия к производству и передачи от одного дознавателя другому уголовного дела.

При этом суд указал, что нарушения, допущенные дознавателями ни первоначальных стадиях производства по делу, не влекут процессуальной утраты полученных доказательств. С такими выводами суда соглашается и суд апелляционной инстанции, поскольку эти выводы достаточно мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

Согласно ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Таких нарушений по делу не допущено.

Вместе с тем имеются основания для изменения приговора суда.

В нарушение требований ст. 307 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не приведено описание преступного деяния, связанного с приобретением наркотического средства, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения.

Время приобретения ФИО1 наркотического средства судом не установлено и в приговоре не указано.

Не установление времени совершения данного преступления, имеющего формальный состав, не позволяет определить срок давности уголовного преследования за незаконное приобретение наркотических средств.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению, из квалификации действий ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак - незаконное приобретение наркотического средства в значительном размере, а назначенное за данное преступление наказания – снижению.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено, поскольку при назначении осужденному наказания, суд надлежащим образом учел все смягчающие наказание обстоятельства и иные характеризующие личность ФИО1 сведения, которыми располагал при вынесении приговора.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а:

приговор Прохладненского районного суда КБР от 15 декабря 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора суда осуждение ФИО1 по квалифицирующему признаку ч.1 ст. 228 УК РФ «незаконное приобретение наркотических средств в значительном размере», наказание, назначенное по ч.1 ст. 228 УК РФ снизить до 4 месяцев лишения свободы.

Окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ, снизить до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий - О.З. Богатырев