Апелляционное постановление № 10-5/2017 от 12 июля 2017 г. по делу № 10-5/2017

№ 10-5/2017


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

с. Ярково 13 июля 2017 года

Ярковского района Тюменской области

Ярковский районный суд Тюменской области в составе председательствующего судьи Толькова В.А.,

при секретаре судебного заседания Королёвой Ю.Л., с участием

государственного обвинителя – заместителя прокурора Ярковского района Тюменской области Караульных Т.Н.,

осужденного ФИО1,

защитника - адвоката Винника А.Д., представившего удостоверение №, выданное Управлением Министерства юстиции РФ по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело № 10-3/2017 по апелляционным представлению прокурора Ярковского района Тюменской области, жалобе осужденного на приговор мирового судьи судебного участка № 1 Ярковского судебного района Тюменской области ФИО2 от 14.02.2017 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 11.03.2014 мировым судьей судебного участка № 1 Ярковского района Тюменской области по ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 167 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; постановлением Ярковского районного суда от 11.12.2014 условное наказание отменено, направлен для отбытия наказания в исправительную колонию общего режима, освобожденного по отбытию наказания 31.12.2015;

- 09.08.2016 мировым судьей судебного участка № 1 Ярковского судебного района по п. «в» ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 119 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с ежемесячным удержанием из заработка в доход государства 10%, на основании ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Ярковского судебного района Тюменской области от 09.08.2016 отменено, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 09.08.2016, окончательно назначено наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № 1 Ярковского судебного района Тюменской области от 14.02.2017 года ФИО1 признан виновным в незаконном проникновении в жилище П.А.Н. расположенное по <адрес> против воли, проживающего в нём лица, совершённом ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 14 час. 00 мин. до 16 час. 00 мин. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор ставит вопрос об изменении приговора мирового судьи в части назначенного наказания, поскольку считает его незаконным и необоснованным вследствие неправильного применения уголовного закона, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, по следующим основаниям.

При назначении наказания ФИО1 мировой судья признал отсутствие обстоятельств отягчающих наказание и наличие обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе явку с повинной. При таких обстоятельствах, в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания.

Поскольку уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в особом порядке, размер наказания, согласно ч.1 ст. 62 УК РФ, исчисляется от максимального размера наказания с учетом требований ч. 5 ст. 61 УК РФ, то есть от двух третей по особому порядку.

Таким образом, срок назначенного ФИО1 наказания по ч. 1 ст. 139 УК РФ не может превышать 5 месяцев 3 дней исправительных работ.

Просит изменить приговор мирового судьи и назначить ФИО1 наказание в виде исправительных работ на срок 5 месяцев. В соответствии со ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Ярковского судебного района Тюменской области от 09.08.2016, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи от 09.08.2016, и с учетом требований ст. 71 УК РФ, окончательно назначить осужденному наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе осужденный ставит вопрос об отмене приговора мирового судьи и применении статьи 73 УК РФ, мотивируя свою просьбу наличием смягчающих наказание обстоятельств: двое малолетних детей, постоянное место жительства, инвалидность, признание вины, явку с повинной.

В судебном заседании государственный обвинитель доводы, изложенные в представлении, поддержал в полном объёме, просил представление удовлетворить.

Адвокат Винник А.Д. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил назначить осужденному наказание без применения ст.74 УК РФ, приговор мирового судьи от 09.08.2016 исполнять самостоятельно. Зачесть в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей, в связи с чем, освободить его из-под стражи.

Осужденный ФИО1 поддержал доводы своего защитника.

Заслушав государственного обвинителя, осужденного, адвоката, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно пункту 5 части 4 статьи 47, статье 61 УПК РФ подсудимый вправе заявить отвод государственному обвинителю. В силу части 1 статьи 266 УПК РФ председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, разъясняя сторонам право заявления отвода в соответствии с главой 9 УПК РФ.

Эти положения закона по настоящему делу не выполнены.

В приговоре в качестве государственного обвинителя мировым судьёй указана заместитель прокурора района Караульных Т.Н.

Согласно протоколу судебного заседания, судебное разбирательство по делу в отношении осужденного было начато ДД.ММ.ГГГГ с участием государственного обвинителя – помощника прокурора района Молодкиной Ю.В., которая в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ после выполнения требований главы 36 УПК РФ огласила обвинительное заключение, после разъяснения прав ФИО1, исследования характеризующего материала, судебное заседание было отложено до ДД.ММ.ГГГГ.

В назначенный день судебное заседание объявлено продолженным, при этом в качестве государственного обвинителя в суд явилась Караульных Т.Н., однако согласно протоколу судебного заседания председательствующий не объявлял сторонам о замене государственного обвинителя и не разъяснял им право заявления отвода допущенной к участию в деле государственному обвинителю Караульных Т.Н., чем существенно ограничил права подсудимого.

Невыполнение судом императивно предписанной законодателем процедуры допуска к участию в судебном заседании представителя стороны государственного обвинения исключило для подсудимого и стороны защиты возможность реализации закрепленного за ними права на отвод указанного участника судопроизводства.

Указанное обстоятельство не позволяет констатировать о соответствии приговора в отношении ФИО1 критерию правосудности.

Кроме того, вопреки указанию в протоколе судебного заседания о надлежащем извещении потерпевшего П.А.Н. о дате, времени и месте судебного заседания, подтверждающие указанное обстоятельство документы в материалах дела отсутствуют.

Более того, не содержат материалы дела и сведений о надлежащем извещении адвоката Матаева В.С. о дате, времени и месте судебного заседания.

Изложенное свидетельствует о неисполнении мировым судьёй положений ч.4 ст. 231 УПК РФ, в соответствии с которой стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона неустранимы на стадии апелляционного производства по делу, поэтому приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела и в зависимости от добытых данных решить вопрос об ответственности подсудимого и принять меры к постановлению законного и обоснованного приговора.

В связи с отменой приговора по процессуальному основанию суд апелляционной инстанции не приводит суждений относительно доводов апелляционных представления и жалобы, которые подлежат исследованию и оценке в суде первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

С учётом того обстоятельства, что в отношении осужденного мера пресечения в виде подписки о невыезде была изменена приговором мирового судьи на заключение под стражу, принимая во внимание также состояние здоровья ФИО1, что имеет документальное подтверждение (л.д.229), суд апелляционной инстанции считает необходимым последнего из-под стражи освободить, сохранив ему ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка №1 Ярковского судебного района Тюменской области от 14.02.2017 года в отношении ФИО1 – отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции – мировому судье другого судебного участка со стадии назначения судебного заседания, апелляционные представление, жалобу осужденного - удовлетворить частично.

Меру пресечения в виде содержания под стражей в отношении осужденного ФИО1 изменить на подписку о невыезде.

Освободить ФИО1 из-под стражи из зала суда.

Постановление вступает в законную силу немедленно.

Постановление изготовлено в печатном варианте в совещательной комнате.

Председательствующий судья: