Апелляционное постановление № 22-497/2017 от 12 апреля 2017 г. по делу № 22-497/2017

6

Судья: Русинова Н.Г.

Докладчик Чорненький В.Т. Материал № 22-497/2017


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Липецк 13 апреля 2017 года

Липецкий областной суд в составе:

Суд апелляционной инстанции Липецкого областного суда в составе:

председательствующего судьи Чорненького В.Т.,

при секретаре Хожаиновой Е.Н.,

с участием прокурора Минаева И. С.

осужденного ФИО1 (посредством системы видеоконференцсвязи), адвоката Карташова Е. В., представившего удостоверение №612 и ордер №002417 от 13 апреля 2017 года

рассмотрел в открытом судебном заседании материал по апелляционным жалобам ФИО1, адвоката Карташова Е.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 на постановление Правобережного районного суда г.Липецка от 13 февраля 2017 года об отказе в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО1 о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ,

Заслушав доклад судьи Чорненького В. Т., мнение осужденного ФИО1, его адвоката Карташова Е.В., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, мнение прокурора Минаева И. С., полагавшего оставить постановление без изменения, жалобы – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

По приговору Правобережного районного суда г. Липецка от 15 июня 2015 года ФИО1 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч.3 ст. 159 УК РФ. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ ему назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Осужденный ФИО1 обратился в Правобережный районный суд г.Липецка с ходатайством о приведении приговора в соответствие с действующим законодательством вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ, в связи с вступлением в действие ФЗ № 139 «О внесении изменений в уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления уголовной ответственности за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости» от 01.05.2016 года. Просил переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ на ст. 200.3 УК РФ, поскольку диспозиция указанной статьи отражает обстоятельства и деяния, изложенные в приговоре, а также смягчает ответственность.

13 февраля 2017 года Правобережным районным судом г. Липецка постановлено решение, которым в удовлетворении ходатайства отказано.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, просит постановление суда отменить, ссылается на положения ст. 389.19 УПК РФ, считает, что суд первой инстанции уклонился от указаний суда апелляционной инстанции по исследованию, имеющихся в их распоряжении документов, подтверждающих доводы ФИО1 и опровергающих законность обжалуемого решения.

Указывает, что судом первой инстанции не было рассмотрено его ходатайство от 30.01.2017 года, что является нарушением положений ст. 271 УПК РФ.

Также считает, что суд первой инстанции незаконно привлек к участию в рассмотрении дела адвоката Гуркину Н.В. и не рассмотрел вопрос об оплате ее услуг.

Полагает, что постановление суда первой инстанции от 13.02.2017 года вынесенное судьей Русиновой Н.Г. полностью дублирует постановление судьи Правобережного суда г. Липецка Кузнецовой О.В. от 08.11.2016 года, считает, что в данном случае имеются нарушения ч.1 ст. 63 УПК РФ. Указывает, что судья Русинова Н.Г. и Кузнецова О.В. ранее уже принимали участие в рассмотрении его дела и в соответствии с УПК РФ не должны были рассматривать его ходатайство о переквалификации его действий с ст. 159 ч. 4, ст. 159 ч.3 УК РФ на ст. 200.3 УК РФ.

В обосновании своих доводов ссылается на Постановления Конституционного Суда РФ № 4 от 24.04.2006 года, Постановление Пленума ВС РФ № 48 от 15.11.2016 года.

Адвокат Карташов Е.В. в своей апелляционной жалобе, также просит постановление Правобережного районного суда г. Липецка от 13.02.2017 года отменить и принять законное решение по ходатайству осужденного ФИО1 о переквалификации его действий в соответствие с действующим законодательством.

В обоснование своих доводов ссылается на приговор Правобережного суда от 15.06.2015 года, которым ФИО1 осужден по ч. 4 ст. 159, ч.3 ст. 159 УК РФ и полагает, что действия ФИО1 необходимо переквалифицировать по ст. 200.3 УК РФ, поскольку ФИО1 привлекал средства дольщиков на проектирование, строительство коммуникаций, инженерных сетей и коттеджей не имея права распоряжаться выделенным земельным участком под строительство, аренда которого была прекращена в 2010 году.

Проверив представленный материал, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Минаева И. С.просившего отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое постановление законным, обоснованным и мотивированным.

Федеральным законом РФ от 01.05.2016 года № 139 «О внесении изменений в уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления уголовной ответственности за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости» от 01.05.2016 года, добавлена глава 22, статьей 200.3 УК РФ «Привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости», где указано, что привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в крупном размере - наказывается обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.

То же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно в особо крупном размере, - наказывается обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок с ограничением свободы до двух лет или без такового.

В примечание к статье указано, что деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если сумма привлеченных денежных средств (сделки с денежными средствами) превышает три миллиона рублей, в особо крупном размере - пять миллионов рублей.

ФИО1 осужден приговором Правобережного суда г. Липецка от 15.06.2015 года по ч. 4 ст. 159, ч.3 ст. 159 УК РФ. Определением апелляционной инстанцией Липецкого областного суда от 19.11.2015 года приговор Правобережного суда г. Липецка оставлен без изменения.

Исходя из приговора Правобережного суда г. Липецка от 15.06.2015 года, следует, что ФИО1 в период с 2006-2012 год имея умысел на хищение чужого имущества, путем обмана, являясь директором ООО «СИАН» и учредителем организации, и обладая в силу занимаемой им должности организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, совершил мошенничество, то есть хищение денежных средств граждан-инвесторов путем обмана, не оприходовав их по кассе предприятия.

07.06.2006 года ФИО1 с администрацией г. Липецка заключил договор аренды земельного участка на три года, площадью 32245 кв.м., расположенного по адресу: ул. Ангарская г. Липецк, с целью привлечения граждан-инвесторов и получения от них денежных средств, создал видимость деятельности своей организации, не имея при этом согласованной проектной документации на строительство инженерных коммуникационных сетей в коттеджном поселке и без разрешения на строительство самих коттеджей. В период с 27.04.2006 года по 16.07.2008 года выделял гражданам земельные участки под строительство фундаментов, извлекая, таким образом, прибыль. После проверки прокуратуры Советского района г. Липецка, установившей факт нарушения ООО «СИАН» требований ч.2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ, а также распоряжение главы администрации г. Липецка от 27.04.2006 года и ведение строительства коттеджей без наличия соответствующего разрешения, ФИО1 опасаясь не исполнения представления прокуратуры Советского района г. Липецка, обратился в Управление градостроительного контроля Департамента градостроительства и архитектуры администрации г. Липецка, где ему 16.07.2008 года выдали разрешение на строительство коттеджей. В 2009 году Управление имущественных и земельных отношений Липецкой области заключило с ООО «СИАН» в лице директора ФИО1 договор аренды земельного участка на новый срок (28.04.2009 по 27.04.2014 годы).

Далее, ФИО1, заведомо зная о том, что в составе предоставленной для получения разрешения на строительство коттеджей проектной документацией предусматривалось строительство сетей водопровода и канализации, а разрешительная документация на строительство иных инженерных сетей (электроснабжение и газоснабжение) им не получена, имея при этом финансовую возможность оформить в установленном законом порядке проектную документацию на строительство сетей электроснабжения и газоснабжения, продолжал свои преступные действия, направленные на хищение денежных средств граждан-инвесторов, для чего по заключенным договорам инвестирования строительства коммуникаций (газопровода, водопровода, канализации, электроснабжения) не оприходовал денежные средства ряда инвесторов.

В период с 2006 года по 2012 год ООО «СИАН» в лице директора ФИО1 являясь арендатором земельного участка, расположенного по адресу: <...> предоставленного для строительства коттеджей (индивидуальных жилых жомов) и магазина, заключало с физическими лицами договоры об инвестировании строительства коттеджного поселка по ул. Ангарская г. Липецка и принимало на себя обязательства по строительству фундамента, внешних и внутренних коммуникационных сетей за счет средств инвесторов. При этом ФИО1 привлекал денежные средства инвесторов на строительство коммуникационных сетей, зная об отсутствии разрешительной документации на строительство инженерных сетей электроснабжения и газоснабжения.

В соответствии со ст. 2 ФЗ № 214 от 30.12.2004 года, застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008 года № 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства", подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации случаях на праве безвозмездного пользования земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство;

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав, которых будут входить объекты долевого строительства, либо договора аренды, договора субаренды такого земельного участка или в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О содействии развитию жилищного строительства" либо подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации, договора безвозмездного пользования таким земельным участком.

Объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Приведенные факты из приговора Правобережного суда г. Липецка от 15.06.2015 года по обвинению ФИО1 свидетельствуют о наличии в действиях ФИО1 состава преступлений предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч.3 ст. 159 УК РФ и противоречат доводам ФИО1 и его адвоката Карташова Е.В., о наличии в действиях ФИО1 состава преступления предусмотренного ст. 200.3 УК РФ, поскольку ФИО1, как лично, так и возглавляемое им Общество не действовали и не имели полномочий действовать в соответствии с Федеральным законом № 214-ФЗ от 30.12.2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

Довод ФИО1, о том, что суд первой инстанции уклонился от исследования имеющихся в его распоряжении документов, подтверждающих его доводы и опровергающих законность обжалуемого решения не соответствует действительности, поскольку в материале имеется копия приговора по обвинению ФИО1 по ч. 4 ст. 159, ч.3 ст. 159 УК РФ, который был исследован судом первой инстанции в судебном заседании от 13.02.2017 года. В приговоре изложены все обстоятельства дела в полном объеме.

Также не состоятелен довод ФИО1, относительно не рассмотрения его ходатайства от 30.12.2017 года, в котором он ходатайствовал перед судом об изготовлении и приобщения копий документов из уголовного дела по его обвинению, приобщении стр. 120 приговора, где суд признает потерпевших «дольщиками», о приобщении стр. 131 приговора, на которой суд установил наличие документов на проектирование, а также просил огласить в судебном заседании постановление заместителя прокурора Правобережного района от 28.02.2014 года и постановления следователя от 15.04.2014 года о прекращении уголовного дела по ст.ст. 24 ч.1 п.2, ст. 27 ч.1 п.2 УПК РФ. Данное ходатайство суд первой инстанции не рассмотрел по существу, в виду того, что приговор имеется в материалах дела в полном объеме, приобщать к материалам дела отдельные страницы приговора, суд посчитал нецелесообразным. Также, в материалах дела находятся копии постановлений заместителя прокурора Правобережного района от 28.02.2014 года о возврате уголовного дела для организации производства дополнительного следствия и постановление старшего следователя от 15.04.2014 года о прекращении уголовного дела по ст.ст. 24 и 27 УПК РФ, которые также как и приговор исследовались в судебном заседании в полном объеме, что подтверждается протоколом судебного заседания.

В ходатайстве ФИО1 имеется указание на то, что суд в приговоре признал потерпевших «дольщиками», однако если исследовать текст приговора, то видно, что суд по всему тексту не упоминает потерпевших «дольщиками», на странице 120 приговора, указано, что «сотрудниками УЭБиПК УМВД России по Липецкой области проводилось экономическое исследование финансово-хозяйственной деятельности ООО СИАН» с 2006 года», далее цитируя исследования УЭБиПК УМВД России по Липецкой области, суд дословно указывает трактовку «в ходе проведения экономического исследования опрошены 18 дольщиков». Данная формулировка не является признанием суда потерпевших дольщиками, как видно из текста приговора суд указывает, что ФИО1 принимал от граждан-инвесторов денежные сумму по договорам инвестирования строительства коттеджного поселка. Кроме того, сам ФИО1 никогда не заключал договоры долевого строительства, что подтверждается материалами дела, и соответственно ни сам ФИО1, ни потерпевшие не являются участниками долевого строительства.

Довод ФИО1 о наличии документов по проектированию коммуникационных сетей, не свидетельствуют о получении разрешения от ресурсно-снабжающих компаний и реализации строительства коммуникаций, согласно заключенным договорам с инвесторами.

Довод ФИО1 о незаконном привлечении к рассмотрению дела адвоката Гуркиной Н.В., и не оплате ее участия в судебном заседании, опровергается материалами дела, из которых следует, что суд при назначении повторного рассмотрения дела назначил осужденному защитника ННО коллегии адвокатов «Петровская» г. Липецка, поскольку не располагал сведениями о заключении соглашения с иным адвокатом. Кроме того в материалах дела имеется постановление о взыскании с федерального бюджета расходов на адвоката, что также опровергает довод ФИО1 об отсутствии такого постановления.

Относительно довода ФИО1 о нарушении судом первой инстанции ч.1 ст. 63 УПК РФ, суд считает его не состоятельным, поскольку согласно положению ч. 1 ст. 63 УПК РФ, следует, что судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.

Как следует из материалов дела, судья Кузнецова Л.В., выносила приговор по обвинению ФИО1, что не препятствует ей рассматривать ходатайство осужденного о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ. После отмены постановления в суде апелляционной инстанции материал был передан на рассмотрение судье Русиновой Н.Г., которая, ранее не принимала участия в рассмотрении дел с участием ФИО1, соответственно могла принимать участие в рассмотрении данного материала.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного ФИО1, суд установил значимые по делу обстоятельства, дал правильную юридическую оценку действиям его и квалифицировал действия ФИО1 по ст. 159 ч.3, ст. 159 ч.4 УК РФ УК РФ.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений, с чем суд апелляционной инстанции соглашается, при этом в приговоре изложены описание каждого преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений, а также дано описание каждого квалифицирующего признака.

Оснований для иной квалификации действий осужденного, о чем имелись доводы стороны защиты, в том числе по ст. 200. 3 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку действия осужденного не были связаны с предпринимательской деятельностью, материалами дела установлено, что умысел ФИО1 был направлен на завладение денежными средствами потерпевших, которых осужденный убеждал в законности и правомочности своих действий, предлагая инвестировать денежные средства в строительство объектов недвижимости.

Таким образом, при вынесении Правобережным районным судом постановления не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона,

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Постановление Правобережного районного суда г. Липецка от 13 февраля 2017 года в отношении ФИО1 ФИО10 об отказе в удовлетворении ходатайства ФИО1 о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ - оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника Карташова Е.В. – без удовлетворения.

Председательствующий судья (подпись) В.Т. Чорненький

Верно:

Председательствующий судья В. Т. Чорненький