Апелляционное постановление № 22-1513/2019 от 18 июня 2019 г. по делу № 22-1513/2019

дело № 22-1513 судья Криволапова И.В.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 июня 2019 года г. Тула

Тульский областной суд в составе:

председательствующего Кондаковой Е.Н.,

при секретаре Нагорнове А.В.,

с участием прокурора Шмелева А.П.,

осужденной ФИО1 с использованием видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной ФИО1, на постановление Центрального районного суда г. Тулы от 02.04.2019 г., которым отказано в удовлетворении ходатайства осужденной

ФИО1, <данные изъяты>, судимой:

- 24.04.2008 года Киреевским районным судом Тульской области (с учетом изменений, внесенных Постановлением Одоевского районного суда Тульской области от 12.07.2011 г., кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 29.09.2010 г,., от 21.09.2011 г., 03.02.2010 года, постановлением Президиума Тульского областного суда от 13.06.2012 г.) по 5 преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 08.12.2009 года Киреевским районным судом Тульской области (с учетом изменений, внесенных Постановлением Одоевского районного суда Тульской области от 12.07.2011 г., кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 29.09.2010 г., от 21.09.2011 г., 03.02.2010 года, постановлением Президиума Тульского областного суда от 13.06.2012 г) за два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г.) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 7000 рублей, приговор Киреевского районного суда Тульской области от 24.04.2008 г. постановлено исполнять самостоятельно,

- 16.06.2010 г. Киреевским районным судом Тульской области (с учетом изменений, внесенных Постановлением Одоевского районного суда Тульской области от 12.07.2011 г., кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 29.09.2010 г,., от 21.09.2011 г., 03.02.2010 года, постановлением Президиума Тульского областного суда от 13.06.2012 г) за совершение 7 преступлений, предусмотренных ч. 3 по ст. 159 УК РФ, по ч. 4 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст.74,70, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 60 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

о приведении приговора в соответствие с действующим законодательством,

установил:

ФИО1, обратилась в суд с ходатайством о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу. Так, Федеральным законом РФ от 29.11.2012 г. № 207-Фз были внесены изменения в ст. 159 УК РФ, Уголовный кодекс РФ дополнен ст. 159.4 УК РФ – мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. На момент совершения преступления она являлась соучредителем ООО «Градинвест», занимала должность директора и юриста, ее действия были связаны с исполнением договорных обязательств, в связи с чем полагает, что ее действия по преступлениям в отношении ФИО17, ФИО4, ФИО5, ФИО6,, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10,, ФИО11 и ФИО12 должны быть переквалифицированы на новую редакцию закона. Аналогично и по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 8.12.2009 г. в отношении потерпевших ФИО13, ФИО14, ФИО15, а также по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 16.06.2010 г.

Санкция ст. 159.4 УК РФ предусматривает более мягкое наказание по сравнению с ч. 3 ст. 159 УК РФ, наказание в виде лишения свободы ею отбыто, однако, не исполнено дополнительное наказание в виде штрафа в размере 60 000 рублей. При применении положений ст. 10 УК РФ назначенное дополнительное наказание должно быть отменено.

Кроме того, с 05.02.2009 г. по день вступления приговора Киреевского районного суда Тульской области от 16.06.2010 г. – 29.09.2010 г. находилась под стражей, в связи с чем, просит зачесть время содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета 1 день содержания под стражей за 1,5 дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В удовлетворении ходатайства осужденной было отказано.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная ФИО1 указывает, что постановление является незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона.

Указывает что Федеральным Законом РФ № 207-ФЗ от 29.11.2012 г. в Уголовный кодекс РФ была введена ст. 159.4 УК РФ, которая улучшает ее положение, в соответствии с положениями ст. 10 УК РФ и правовой позицией Конституционного Суда РФ № 4-П от 20.04.20106 г. полагает, что ее действия по приведенным ею трем приговорам должны быть переквалифицированы на ст. 159.4 УК РФ, а поскольку по указанным приговорам ею не отбыто только дополнительное наказание, просит его исключить. Выражает несогласие с выводом суда о том, что в связи с тем, что указанная статья признана утратившей силу, она не подлежит применению, поскольку в период отбывания ею наказания указанная статья действовала.

Также выражает несогласие и с выводом суда об отказе в удовлетворении ходатайства в части перерасчета времени содержания под стражей в порядке, установленном ст. 72 УК РФ, поскольку судимости по указанным приговорам не погашены, положения указанного закона распространяются и на отбытое наказание, если судимость не погашена, в соответствии со ст. 10 УК РФ.

Просит постановление изменить и привести приговоры Киреевского районного суда Тульской области от 08.12.2009 г., 24.04.2008 г. и 16.06.2010 г. в соответствие с действующим законом, переквалифицировать ее действия на ст. 159.4 УК РФ, исключить указание о назначении дополнительного наказания в виде штрафа, зачесть время содержания под стражей в соответствии со ст. 72 УК РФ в период с 05.02.2009 г. по 29.09.2010 г.

В суде апелляционной инстанции осужденная ФИО1 доводы жалоб поддержала, просила об изменении постановления и приведении приговоров в соответствии с действующим Уголовным законом, прокурор Шмелев А.П. возражал против удовлетворения жалоб, просил постановление суда оставить без изменения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Ходатайство осужденного рассмотрено судом в соответствии с требованиями закона – ст. 10 УК РФ, ст.ст. 397, 399 УПК РФ. По результатам рассмотрения вынесено мотивированное постановление, отвечающее требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

Суд, исследовав представленные материалы, правильно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Действительно Федеральным Законом РФ от 29.11.2012 N 207-ФЗ в Уголовный кодекс РФ была введена ст. 159.4 УК РФ «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности». Вместе с тем, оснований для пересмотра приговора суд правильно не усмотрел, привел мотивы принятого решения.

Не усматривает таких оснований для переквалификации действий осужденной по всем приговорам со ст. 159 УК РФ на ст. 159.4 УК РФ и суд апелляционной инстанции по следующим основаниям:

Как видно из приговора Киреевского районного суда Тульской области от 24.04.2008 г. ФИО1 была осуждена за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения. При этом, по первому преступлению договор с ООО «Градинвест» на оказание услуг не заключался, потерпевший ФИО17 выдал доверенность ФИО18, согласно которой, та имела право продать квартиру ФИО17

При совершении мошенничества в отношении ФИО4, ФИО10, ФИО19 как видно из текста приговора, также не заключался договор между ООО «Гардинвест» и потерпевшими на оказание им услуг.

При совершении мошенничества в отношении ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 ФИО1 заключила договор с потерпевшими, согласно которому обязалась оформить сделку купли-продажи нежилого строения с земельным участком, при этом заведомо зная о том, что собственником указанного помещения она не являлась и приобрести данное помещение она не сможет, поскольку никаких договоренностей с собственниками помещения у ФИО1 не было, предприятие собственник земельных участков находилось в стадии банкротства, ни с каким предложениями к руководству о продаже строения с земельным участком ФИО1 не обращалась. При таких обстоятельствах, также нет оснований для вывода о том, что указанное мошенничество было совершено в сфере предпринимательской деятельности, поскольку умысел ФИО1 был направлен именно на совершение мошенничества, с использованием служебного положения, но не сфере предпринимательской деятельности.

По приговору от 8.12.2009 г. ФИО1 совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверим с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном размере в отношении ФИО13, ФИО14, ФИО15, никаких договоров на оказание услуг не заключалось. Таким образом, оснований для переквалификации ее действий по указанному приговору на ст. 159.4 УК РФ не имеется.

По приговору Киреевского районного суда Тульской области от 16 июня 2010 г. ФИО1 осуждена за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном размере в отношении ФИО20 ФИО21, ФИО22, ФИО23, и за совершение мошенничество, то есть хищение чужого имуществ а путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину в особо крупном размере, в отношении ФИО24 при этом договоров на оказание услуг между ООО ЗП 71 «Регион» и потерпевшими не заключались. Поскольку никаких договоров на оказание услуг между потерпевшими и директором ООО ЗП 71 «Регион» не заключалось, оснований, предусмотренных законом для переквалификации действий осужденной на ст. 159.4 УК РФ по указанным преступлениям не имеется.

Несмотря на то обстоятельство, что договор на оказание услуг между ООО ЗП 71 «Регион» и потерпевшими ФИО25, ФИО26, ФИО27 был заключен, основания для переквалификации действий и по указанным преступлениям на ст. 159.4 УК РФ не имеется, поскольку исходя из установленных в вышеприведенных приговорах данных, доказательств, свидетельствующих о совершении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности и преднамеренном неисполнении договорных обязательств, не имеется, в данном случае суд также установил, что умысел ФИО1, был направлен именно на совершение мошенничества.

Таким образом, оснований для квалификации действий ФИО1 по ст. 159.4 УК РФ по вышеприведенным приговором не имеется, поскольку ею было совершено именно мошенничество. Тот факт, что она являлась руководителем коммерческой организации сам по себе не дает оснований для квалификации ее действий по ст. 159.4 УК РФ, поскольку исходя из установленных в вышеприведенных приговорах данных, доказательств, свидетельствующих о совершении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности и преднамеренном неисполнении договорных обязательств, не имеется.

По смыслу закона виновным в мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности признается, в частности, лицо, являющееся индивидуальным предпринимателем, в случае совершения преступления в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

Основанием для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ является не только совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, но и его сопряженность с преднамеренным неисполнением договорных обязательств. Понятие и условия договора, обязательств, возникших из договора, регламентируются положениями гражданского законодательства (гл. 9, разд. III, IV ГК РФ). Для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо). Отсутствие в приговоре сведений о договорных обязательствах между осужденным и потерпевшим служит основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом.

При таких обстоятельствах, оснований для изменения постановления в данной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем, основанием изменения решения судом апелляционной инстанции является в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ неверное применение уголовного закона.

Суд, отказывая полностью в удовлетворении ходатайства, неверно истолковал положения ст. 10 УК РФ и ст. 72 УК РФ в связи с чем, необоснованно, в нарушение положений уголовного закона отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Федеральным законом РФ от 03.07.2018 N 186-ФЗ; в ст. 72 УК РФ была введена часть 3.1, согласно п. б) которой время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей.2 и третьей.3 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания исправительной колонии общего режима.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Таким образом, ходатайство осужденной о зачете времени содержания под стражей подлежит удовлетворению, поскольку сроки погашения судимости по вышеуказанным приговорам не истекли.

Мера пресечения как видно из приговора от 24.08.2008 г. Киреевского районного суда Тульской области в ходе предварительного следствия была избрана ФИО1 в виде подписки о невыезде, на содержание под стражей мера пресечения не изменялась. Таким образом, в данной части суд принял правильное решение об отсутствии оснований для зачета времени содержания под стражей в срок отбытия наказания.

По приговору Киреевского районного суда Тульской области от 08.12.2009 г. ФИО1, назначено отбывание наказание в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 08.12.2009 г., засчитав в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 5.02.2009 г. по 7.12. 2009 г., приговор вступил в законную силу 3.02.2010 г. Однако, назначенное по данному приговора наказание было в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ присоединено к наказанию, назначенному по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 16.06.2010 г. и время содержания под стражей по данному приговору, также зачтено в срок отбывания наказания по последнему приговору от 16.06.2010 г., в связи с чем отсутствуют основания для зачета срока содержания под стражей в срок отбывания наказания по данному приговору, поскольку наказание, назначенное по нему было присоединено к наказанию, назначенному по приговору от 16.06.2010 г. по ч. 5 ст. 69 УК РФ.

По приговору Киреевского районного суда Тульской области от 16.06.2010 г. отбывание ФИО1, наказания определено в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 16.06.2010 г. с зачетом времени содержания под стражей в период с 05.02.2009 г. по 15.06.2010 г. Приговор вступил в законную силу 29.09.2010 г.

При таких обстоятельствах, срок содержания ФИО1 под стражей в период с 05.02.2009 г. по 29.09.2010 г. в соответствии с п. б) ч. 3.1. ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы, назначенного по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 16.06.2010 г. за исключением случаев, предусмотренных частями третьей.2 и третьей.3 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, жалоба осужденной подлежит удовлетворению в части, постановление изменению по вышеприведенным основаниям.

Руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

п о с т а н о в и л:

постановление Центрального районного суда г. Тулы от 02.04.2019 г., которым отказано в удовлетворении ходатайства осужденной ФИО1 о приведении приговоров от 24.04.2008 г., от 08.12.2009 г. и от 16.06.2010 г. в соответствие с действующим законодательством, изменить,

- по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 16.06.2010 г. срок содержания ФИО1 под стражей в период с 05.02.2009 г. по 29.09.2010 г. в соответствии с п. б) ч. 3.1. ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы, назначенного по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 16.06.2010 г. за исключением случаев, предусмотренных частями третьей.2 и третьей.3 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

в остальной части постановление оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в президиум Тульского областного суда.

Председательствующий