Постановление № 44-У-39/2019 44У-39/2019 4У-218/2019 от 21 апреля 2019 г. по делу № 1-26/2017

Судья Елизаров В.П. Дело № 44-у-39/2019

Апелляционная инстанция:

председательствующий – Демьянова Г.Н.,

судьи Вильк Т.И., Тарасюк Т.Ю. – докладчик


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тверского областного суда

город Тверь 22 апреля 2019 года

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Андреанова Г.Л.,

членов президиума: Золина М.П., Улыбиной С.А., Аксеновой О.В., Райкеса Б.С., Чеботаевой Е.И.,

с участием заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

адвоката Воронина В.В.,

при секретаре Леонтьевой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Андреапольского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором суда

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый приговорами Ржевского городского суда <адрес> от:

1. ДД.ММ.ГГГГ, с учетом постановления Андреапольского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (5 преступлений, каждое в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ), ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ), с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания;

2. ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 222.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 370-ФЗ) с применением ст. 73 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года условно с испытательным сроком 2 года, со штрафом в размере 20000 рублей,

признан виновным по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и осужден к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору Ржевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по вышеуказанному приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Власова А.А., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного и мотивы постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного ФИО1 и его адвоката Воронина В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А., полагавшего судебные решения подлежащими изменению, президиум Тверского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные сбыт и пересылку наркотического средства - марихуаны, массой 41,3 грамма, что относится к значительному размеру.

Преступление имело место не позднее ДД.ММ.ГГГГ и совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 вину в отношении инкриминируемого деяния признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный, ссылаясь на положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, ст. ст. 6, 60, 64, 68 УК РФ, ст. 297 УПК РФ, ставит вопрос об изменении судебных решений посредством переквалификации его действий на ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с соразмерным снижением назначенного наказания, поскольку изъятие наркотического средства происходило в рамках оперативно - розыскных мероприятий, и, кроме того, марихуана не содержит высокого количества каннабиноидов и не является сильнодействующим наркотическим средством.

Изучив истребованные материалы уголовного дела и проверив доводы жалобы, президиум считает необходимым изменить судебные решения по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такого характера нарушения норм материального и процессуального права допущены по данному делу.

Судом установлено, что ФИО1 договорился с отбывающим наказание в исправительном учреждении ФИО14 о пересылке последнему наркотического средства за вознаграждение. Для направления посылки в исправительное учреждение ФИО1 привлек ФИО15, не осведомленного о содержании наркотического средства в переданных ему продуктах питания. ФИО15 направил посылку в ФКУ ЛИУ-8 УФСИН России по <адрес>, при досмотре которой в пакетиках чая было обнаружено вещество растительного происхождения, впоследствии установленное как марихуана, массой 41,3 грамма.

Данные обстоятельства, в том числе отнесение марихуаны к растениям, содержащим наркотические средства, ФИО1 не оспариваются, подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Содеянное ФИО1 правильно квалифицировано по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы кассатора об обратном несостоятельны, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, в отношении ФИО1 либо других лиц проверочная закупка или иные оперативно-розыскные мероприятия, в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не проводились.

В связи с тем, что ФИО1 выполнил все действия, составляющие объективную сторону преступления, выразившегося в сбыте наркотического средства, вывод суда первой инстанции о совершении осужденным оконченного преступления является правильным.

Вместе с тем, суд не учел, что как пересылка, так и сбыт наркотических средств указаны в качестве альтернативных деяний, образующих единый состав предусмотренного ст. 228.1 УК РФ преступления и не создающих совокупности преступлений в случае, если они касаются одного и того же предмета и охватываются единым умыслом.

В рассматриваемом случае пересылка и сбыт одной и той же массы марихуаны не только осуществлялась в рамках реализации одного и того же умысла, но и проявлялась, по существу, в одних и тех же действиях.

Кроме того, суд не привел в приговоре подлежащие установлению в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ обстоятельства, связанные с пересылкой наркотических средств, и составляющие объективную сторону инкриминированного ФИО1 преступления. В частности, описание преступного деяния не содержит указания на вид почтовой связи, оператора либо организации, имеющей право на оказание услуг почтовой связи либо оказывающие услуги почтовой связи в качестве основного вида деятельности, а также адресных данных как места отправления, так и места назначения посылки, в которой находилось наркотическое средство – марихуана.

В связи с этим из судебных решений подлежит исключению осуждение ФИО1 за незаконную пересылку им наркотического средства в значительном размере со смягчением наказания в виде лишения свободы, назначенного ему как по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, так и по правилам ст. 70 УК РФ, до справедливого размера.

Также президиум обращает внимание на неверное применение ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров.

Согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Из представленных материалов дела следует, что ФИО1 ранее судим ДД.ММ.ГГГГ приговором Ржевского городского суда <адрес> по ч. 1 ст. 222.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года со штрафом в размере 20000 рублей. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 2 лет.

Штраф, как следует из материалов дела (л.д 53, т. 2) к моменту постановления приговора Андреапольского районного суда <адрес>, ФИО1 оплачен не был.

При таких условиях, установив, что неотбытым является не только основное наказание в виде лишения свободы, но и дополнительное - в виде штрафа, суду первой инстанции надлежало указать на его присоединение при назначении ФИО1 наказания на основании ст. 70 УК РФ, что сделано не было.

Учитывая, что наказание в виде штрафа по совокупности приговоров не назначено и принимая во внимание положения ст. 401.6 УПК РФ, президиум считает необходимым исключить из резолютивной части приговора и вводной части апелляционного определения указание на то, что дополнительное неотбытое наказание в виде штрафа в размере 20000 рублей, назначенное по приговору Ржевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, надлежит исполнять самостоятельно.

Помимо этого, указывая в приговоре на наличие в действиях осужденного отягчающего обстоятельства - опасного рецидива преступлений, суд вышел за рамки положений п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, которая предусматривает, что отягчающим обстоятельством может быть признан рецидив преступлений, в связи с чем, в приговор следует внести соответствующие изменения.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Андреапольского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений, признать в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, определив его вид как опасный;

- исключить из осуждения ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ указание на незаконную пересылку наркотического средства в значительном размере;

- смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 10 лет 03 месяцев, по правилам ст. 70 УК РФ – до 10 лет 9 месяцев;

- исключить из резолютивной части приговора и вводной части апелляционного определения указание на то, что дополнительное неотбытое наказание в виде штрафа в размере 20000 рублей, назначенное по приговору Ржевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, надлежит исполнять самостоятельно.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий Г.Л. Андреанов