Апелляционное постановление № 22-5697/2021 от 10 августа 2021 г. по делу № 1-223/2021

Мотивированное
апелляционное постановление изготовлено 16 августа 2021 года.

Председательствующий Волкова О.С. Дело № 22-5697/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Свердловский областной суд в составе

председательствующего судьи Герасименко М.Ю.

при секретаре Кузнецовой В.В.

с участием:

осужденного Кощеева И.Н., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката Фотиевой Л.С., осуществляющей защиту интересов осужденного Кощеева И.Н. по назначению суда,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Бороздиной Г.Б.

рассмотрел в открытом судебном заседании 10 августа 2021 года уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного Кощеева И.Н., апелляционному представлению государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга Решетниковой Н.Ю. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 21 мая 2021 года, которым

Кощеев Игорь Николаевич,

<дата> года рождения,

ранее судимый:

- 16.11.2007 Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет, 06.09.2011 освобождён условно-досрочно постановлением Синарского районного суда г. Каменска-Уральского сроком на 02 года 10 месяцев 21 день;

- 23.05.2013 Заречным районным судом Свердловской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 04 года, на основании ст. 70 присоединён приговор от 16.11.2017, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 05 лет с ограничением свободы на 08 месяцев; освобождён условно-досрочно постановлением Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 24.04.2017 на 10 месяцев 04 дня;

- 22.05.2018 Чкаловским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 01 год 06 месяцев, на основании ст. 70 УК РФ присоединён приговор от 23.05.2013 общий срок 02 года лишения свободы, 16.09.2019 освобождён постановлением Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 03.09.2019 с заменой неотбытой части наказания на ограничение свободы сроком на 08 месяцев 19 дней в порядке ст. 80 УК РФ; 20.05.2020 наказание отбыл;

осужден по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 02 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена прежней.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания Кощеева И.Н. под стражей на основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации с даты фактического задержания – 18 февраля 2021 года до даты вступления приговора в законную силу; а также время задержания с 03 марта 2020 года по 04 марта 2020 года.

В доход федерального бюджета Российской Федерации с Кощеева И.Н. взысканы процессуальные издержки в размере 5750 рублей 00 копеек.

Заслушав выступления осужденного Кощеева И.Н. и его защитника -адвоката Фотиевой Л.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней и просивших: осужденный – о переквалификации его действий; адвокат – об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, мнение прокурора Бороздиной Г.Б., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного,

суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Кощеев И.Н. признан виновным в том, что 02 марта 2020 года около 09:30, находясь у дома <адрес> в переулке <адрес>, подобрал на асфальте, тем самым незаконно приобрёл свёрток с веществом, содержащим «?-РVР» (?-пирролидиновалерофенон, 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), являющимся наркотическим средством – производным N-метилэфедрона, в значительном размере - массой 0,83 гр.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор несправедливым, просит применить ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК Российской Федерации. В то же время осужденный ссылается на предвзятое отношение к нему со стороны суда и органов дознания, считает, что многие доказательства судом не были учтены, а доказательства его виновности в уголовном деле отсутствуют. В частности, ФИО1 сообщает, что прошёл проверку на «полиграфе», однако в материалах уголовного дела эти сведения отсутствуют. Кроме того, и в судебном заседании им было заявлено ходатайство о повторном проведении исследования на «полиграфе», которое не было разрешено судом. По мнению осужденного, доказательствами виновности могли бы служить его потожировые отпечатки на изъятом свёртке, но они отсутствуют. Такие вещественные доказательства, как видео - материалы с регистраторов, находящихся у сотрудников ППС, фиксирующие его действия, не представлены, а в принадлежащем ему сотовом телефоне «ZTE» с его паролями от социальных сетей не установлено сведений, свидетельствующих о намерении приобрести наркотики и приобретении их ранее. ФИО1 указывает, что он оказал содействие органам следствия при раскрытии уголовного дела, сообщив пароли и сайты для приобретения наркотических средств, при этом отмечает, что сотрудники полиции оказали на него давление при получении показаний, так как подпись он поставил принудительно, показания сотрудников ППС находит противоречивыми, обращает внимание на то, что третий сотрудник ППС допрошен не был. Осужденный также пишет, что вызванные в суд заседание свидетели не явились в судебное заседание, однако суд не учёл данное обстоятельство. ФИО1 считает, что у суда к нему было предвзятое отношение, поскольку председательствующий судья Волкова О.С. повысила на него голос во время судебного заседания. Также осужденный просит учесть все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, которые не были ранее учтены судом первой инстанции, и применить к нему положения ст. ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, указывает, что состоит в брачных отношениях, имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей – мальчиков, которым необходимо мужское воспитание, обращает внимание, что на учётах у врача – психолога и врача - нарколога не состоит, имеет ... хронические заболевания, такие, как ...», считает, что имеет право на ..., полагает, что ему необходимо профилактическое лечение с назначением сильнейших препаратов, которое в условиях следственного изолятора не может быть проведено. Не согласен ФИО1 и с решением суда о том, что он не встал на путь исправления и опасен для общества, оспаривает позицию, занятую государственным обвинителем, который в прениях сторон указал на его прошлые судимости по приговорам, наказание по которым он отбыл полностью.

В дополнении к апелляционной жалобе ФИО1 указывает, что в протоколе судебного заседания не в полном объёме отражена его позиция, которая записана на аудионоситель. По мнению осужденного, в протоколе отсутствуют сведения о проведённом исследовании на «полиграфе», неполно записаны показания свидетеля Д, искажены его пояснения о получении инфекции в следственном изоляторе. ФИО1 полагает, что данные обстоятельства также подтверждают его вывод о предвзятом к нему отношении со стороны суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга Решетникова Н.Ю. считает приговор подлежащим изменению во вводной и резолютивной частях. Так, во вводной части приговора при указании судимости по приговору от 23 мая 2013 года судом неверно указано о назначении на основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации наказания по совокупности с приговором от 16 ноября 2017 года вместо приговора от 16 ноября 2007 года. Автор представления также считает необходимым произвести зачёт времени содержания осужденного под стражей с 02 марта 2020 года, поскольку ФИО1 был фактически задержан именно в этот день и доставлен в отдел полиции № 15.

Проверив материалы дела с учётом доводов апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнением, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции находит обоснование вынесение по делу обвинительного приговора.

Выводы суда о доказанности виновности ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает непоследовательность занятой ФИО1 позиции на разных стадиях уголовного судопроизводства.

В ходе дознания в своей явке с повинной и на допросе в качестве подозреваемого ФИО1 признавал свою вину и показывал, что, увидев у дома на асфальте свёрток из изоленты красного цвета, он предположил, что в нём может находиться наркотическое средство и, решив оставить свёрток себе для личного употребления, взял его в левую руку и хотел убрать в карман куртки, однако, увидев подбегавших сотрудников полиции, испугался и скинул ранее поднятый им свёрток на землю, где тот и был обнаружен.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд правильно признал явку с повинной допустимым доказательством. Она написана осужденным собственноручно, подписана им, ФИО1 были разъяснены его процессуальные права и положения ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Доводы ФИО1 о том, что он давал показания в качестве подозреваемого под давлением, защитник при этом не присутствовал, суд обоснованно признал несостоятельными.

Протокол допроса подписан и ФИО1, и его защитником, ордер которого имеется в деле, никаких замечаний в протоколе не сделано.

Допрошенная в судебном заседании свидетель Д, являвшаяся дознавателем по делу, указала, что никакого давления во время написания явки с повинной, перед и во время допроса на ФИО1 не оказывалось, явку с повинной он писал сам, показания также давал добровольно. Более того, свидетель Д пояснила, что до начала допроса ФИО1 в течение 40 минут общался с назначенным ему защитником.

В суде первой инстанции ФИО1 заявил, что он не подозревал, что может находиться в увиденном им свёртке из красной изоленты и не поднимал его.

В заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 вновь изменил свои показания и признал, что он понял, что в свёртке могут быть наркотики, нагнулся, чтобы поднять его для личного пользования, но не успел, так как подбежали сотрудники полиции.

Данные показания ФИО1 опровергаются иными добытыми по уголовному делу доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга предпринимались меры к вызову в судебное заседание свидетелей (л.д. 31-33 т. 2).

По предложению государственного обвинителя с согласия стороны защиты, в том числе осужденного (л.д. 50 т. 2), что он подтвердил в заседании суда апелляционной инстанции, показания неявившихся свидетелей были оглашены на основании ч. 1 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Свидетели Х и А, являющиеся сотрудниками ППС, показали, что заметили во дворе дома двоих неизвестных мужчин, один из которых, оказавшийся ФИО1, при виде патрульного автомобиля движением левой руки резко положил что-то красного цвета на землю и пытался убежать, но был задержан. В ходе визуального осмотра местности на поверхности земли был обнаружен свёрток в изоляционной ленте красного цвета.

Аналогичные сведения изложены в рапорте Х

Суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей Х и А и их заинтересованности в исходе дела, верно указав, что при задержании ФИО1 они находились при исполнении своих служебных обязанностей, действовали в рамках предоставленных полномочий и в соответствии с требованиями закона.

Вопреки утверждениям осужденного, никаких противоречий в показаниях свидетелей Х и А не имеется, сам ФИО1 каких-либо причин для оговора его этими свидетелями не назвал.

Свидетель С, который был задержан вместе с ФИО1, на предварительном следствии показал, что в отделе полиции осужденный ему рассказал, что он нашёл «закладку» с наркотическим средством в свёртке из изоленты красного цвета и при виде сотрудников полиции скинул её на землю. На момент судебного разбирательства по делу свидетель Снаходился на лечении в другом городе (л.д. 33 т. 2). В судебном заседании ФИО1 пояснил, что никаких неприязненных отношений у него с С не было (л.д. 59 т. 2).

Факт изъятия свёртка из красной изоленты подтверждается протоколом осмотра места происшествия и оглашёнными в судебном заседании показаниями на предварительном следствии свидетелей Р и Щ, участвовавших при осмотре в качестве понятых. При этом суд верно отметил в приговоре, что ФИО1 не мог достоверно объяснить, каким образом найденный им свёрток был перемещён с места его обнаружения осужденным к основанию дома.

Вид и размер изъятых наркотических средств установлены на основании справки об исследовании и заключения судебной химической экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Орджоникидзевский районный суд г. Екатеринбурга оценил каждое доказательство по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, и считает эту оценку верной. Суд также проверил и оценил все утверждения и доводы ФИО1

Решения суда о доказанности виновности ФИО2 в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и квалификации его действий по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции находит обоснованными и правильными.

Просьба ФИО1 о квалификации его действий как покушение на приобретение наркотических средств опровергаются собранными по делу доказательствами, из которых следует, что осужденный получил наркотик во владение.

Необходимости в допросе третьего сотрудника полиции, задерживавшего ФИО1, проведении судебной биологической экспертизы по изъятому свёртку из изоленты ни орган дознания, ни суд не усмотрели, сторона защиты таких ходатайств не заявляла.

Обследование на «полиграфе», на которое ссылается осужденный, доказательством по российскому законодательству не является.

То обстоятельство, что в сотовом телефоне ФИО1 не обнаружено какой-либо переписки, связанной с приобретением наркотических средств, само по себе не свидетельствует о непричастности его к совершению преступления.

Согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, у ФИО1 обнаружен ..., ... (л.д. 44 т. 1).

В заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 заявил, что понимает, что психологически, наверное, зависим от наркотиков.

Нарушений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в ходе судебного разбирательства по делу, сведений о предвзятом отношении председательствующего судьи к подсудимому судом апелляционной инстанции не установлено.

Всем участникам процесса, включая подсудимого и его защитника, были предоставлены все возможности реализовать свои права при рассмотрении дела, высказываться, задавать вопросы допрошенным свидетелям.

Поданные ФИО1 замечания на протокол судебного заседания председательствующим судьёй были рассмотрены и отклонены (л.д. 130 т. 2).

В ходе подготовки к судебному разбирательству судом апелляционной инстанции была прослушана аудиозапись судебного заседания. Установлено, что она в целом соответствует письменному протоколу судебного заседания, утверждения осужденного об их несоответствии друг другу беспочвенны.

Этой аудиозаписью опровергаются и доводы ФИО1 о некорректном отношении к нему председательствующего по делу.

Оснований для отмены приговора, как об этом просила защитник при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции не находит.

Действительно, при описании события преступления в описательно-мотивировочной части приговора не указано, в каком городе совершено преступление.

Однако из изложенных в приговоре доказательств однозначно следует, что наркотическое средство ФИО1 приобрёл в г. Екатеринбурге, что не отрицал он сам ни в суде первой инстанции, ни при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Находя это обстоятельство очевидным, суд апелляционной инстанции полагает возможным внести соответствующее уточнение в приговор.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает определённые неточности во вводной части приговора при изложении предыдущих судимостей ФИО1, на что указано и в апелляционном представлении государственного обвинителя. В этой части в приговор также следует внести уточнения.

Судебная коллегия находит обоснованным решение суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы.

Все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности ФИО1, в том числе и те, на которые он ссылается в своей апелляционной жалобе, судом были учтены.

Состояние здоровья ФИО1 судом признано в качестве смягчающего его наказание обстоятельства, оно подтверждено и полученной судом апелляционной инстанции справкой, в которой, в то же время, указано, что состояние здоровья осужденного удовлетворительное.

Вместе с тем, суд обосновано признал в качестве отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства наличие в его действиях рецидива преступлений, в связи с чем назначил ему наказание с применением требований ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не усматривает.

Однако в связи с тем, что суд при вынесении приговора сослался на применение положений ч. 5 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации, но назначил ФИО1 максимально возможное наказание, признав при этом целый ряд смягчающих обстоятельств, размер наказания подлежит снижению.

Также суд апелляционной инстанции находит правильной просьбу государственного обвинителя в апелляционном представлении о дополнительном зачёте в срок лишения свободы осужденного ещё одного дня его фактического задержания – 02 марта 2020 года, что подтверждается рапортом сотрудника полиции (л.д. 12 т. 1).

Кроме того, при решении данного вопроса суд ошибочно сослался не на ту часть статьи 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, которая подлежала применению, – 3.2 вместо п. «а» ч. 3.1.

Заслуживающими внимания находит суд апелляционной инстанции и доводы осужденного о необоснованном взыскании с него в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 5750 руб., выплаченных адвокатам за оказание юридической помощи ФИО1 на стадии предварительного следствия. Какие – либо связанные с этим документы в судебном заседании не исследовались, данный вопрос не обсуждался. Суд апелляционной инстанции считает возможным возместить указанные процессуальные издержки за счёт средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, п. 1 ч. 1 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,

суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 21 мая 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Во вводной части приговора указать, что ФИО1 ранее судим:

- 16 ноября 2007 года Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 162 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет, 06 сентября 2011 года освобождён условно-досрочно постановлением Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области сроком на 02 года 10 месяцев 21 день;

- 23 мая 2013 года Заречным районным судом Свердловской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 04 года с ограничением свободы на 08 месяцев, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 16 ноября 2007 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 05 лет с ограничением свободы на 08 месяцев; освобождён условно-досрочно постановлением Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 24 апреля 2017 года на 10 месяцев 04 дня;

- 22 мая 2018 года Чкаловским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 01 год 06 месяцев, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 23 мая 2013 года и окончательно назначено, наказание в виде 02 лет лишения свободы, 16 сентября 2019 года освобождён постановлением Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 03 сентября 2019 года с заменой неотбытой части наказания на ограничение свободы сроком на 08 месяцев 19 дней в порядке ст. 80 УК РФ; 20 мая 2020 года наказание отбыл;

В описательно – мотивировочной части приговора указать, что преступление ФИО1 совершено в г. Екатеринбурге.

Снизить ФИО1 размер наказания до 01 (одного) года 09 (девяти месяцев) лишения свободы.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания под стражей с даты фактического задержания 18 февраля 2021 года до даты вступления приговора в законную силу и время задержания в порядке ст. 91 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации со 02 марта 2020 года по 04 февраля 2020 года включительно.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора решение суда о взыскании с осужденного ФИО1 в федеральный бюджет процессуальных издержек в размере 5750 руб., возместить данные процессуальные издержки за счёт средств федерального бюджета.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО1 без удовлетворения. Апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга Решетниковой Н.Ю. удовлетворить.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления постановления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного постановления. В случае подачи кассационной жалобы осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко