Определение от 4 декабря 2012 г. по делу № 2-19/12

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № 60-012-10

КАССАЦИОННОЕ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Москва « 4 » декабря 2012 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской

Федерации в составе: председательствующего Червоткина А.С. судей Ермолаевой Т.А., Зеленина СР.

При секретаре Никулищиной А.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого

Шику нова А.В. и адвоката Гончаровой И.Г. на приговор Камчатского краевого

суда от 26 сентября 2012 года, по которому

ШИКУНОВ А В ,

ранее не судимый,

осужден к наказанию:

- по ч.З ст.290 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей;

- по ч.З ст.290 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей.

На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём час- тичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Шикунову А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев со штрафом 100000 (сто тысяч) рублей в исправительной колонии общего ре- жима.

Заслушав доклад судьи Ермолаевой Т.А., выступление адвоката Гонча- ровой И.Г., поддержавшей доводы кассационных жалоб, выступление прокуро- ра Лох Е.Н., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Шикунов признан виновным в том, что являясь должностным лицом, дваж- ды получил взятку за незаконные действия.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах в г в период с 25 марта по 19 апреля 2012 года.

В кассационной жалобе осуждённый Шикунов выражает несогласие с приговором и просит о смягчении наказания. Ссылается на то, что вину он при- знаёт и раскаивается в содеянном, указывая, что ранее вину не признавал, так как ему было стыдно. Он ссылается на то, что осуждённый Д ранее ра- ботал с его отцом и по человечески отнёсся к его жалобам на нехватку общения с семьёй.Судом не учтены его семейные обстоятельства. 16 августа умерла его мать и отец инвалид 2 группы (без ноги) на улицу не выходит и нуждается в помощи. Имеет малолетнего ребёнка-, он один является по существу кормиль- цем в семье, так как жена имеет маленькую зарплату, надо выплачивать кредит и его родные нуждаются в уходе.

Адвокат Гончарова И.Г. в кассационной жалобе и дополнениях просит приговор изменить, переквалифицировать действия на ч.З ст.30, ч.З ст.290 УК РФ или на ч.З ст.30, ч.1 ст.286 УК РФ изменить категорию преступления с тяж- кого на преступление средней тяжести и назначить наказание в виде штрафа или условного осуждения.Адвокат полагает, что приговор подлежит измене- нию вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедли- вости приговора по его чрезмерной суровости.Действия Шикунова А.В. должны были быть квалифицированы судом как неоконченное преступление, еди- ным составом, поскольку оба эпизода объединены единым умыслом, и должны квалифицироваться как продолжаемое преступление, т.е. по ч.З ст.30, ч.З ст.290 УК РФ. Оба эпизода получения взятки проходили в рамках оперативно- розыскных мероприятий, через посредника в «оперативном эксперименте» и преступление не было доведено до конца Шикуновым А.В. по не зависящим от него обстоятельствам .Со ссылкой на показания самого Шикунова, свидетелей Д З З Д Г адвокат считает, что Шикунов совершил продолжаемое преступление- несколько одно- родных действий, объединённых единой целью. Помимо этого, адвокат указы- вает, что все действия Шикунова А.В. и 30 марта 2012 года, и 19 апреля 2012 года проходили в рамках оперативно-розыскных мероприятий, оформленным одним постановлением о проведении эксперимента от 26 марта 2012 года. Если бы умысел на получение денежных вознаграждений за совершение незаконных действий возникал у Шикунова А.В. каждый раз после того, как к нему обра- щался Д то каждое его действие проводилось бы в рамках отдельного оперативно-розыскного мероприятия^ наличие одного оформленного в соответствии с законом оперативно-розыскного мероприятия говорит о том, что оперативным сотрудникам было известно о продолжаемом преступлении, либо данный факт свидетельствует о провокации взятки по эпизоду 19 апреля 2012 года. Кроме того, как указывает адвокат в случае передачи предмета преступления в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых представителя- ми правоохранительных органов в соответствии с ФЗ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» содеянное образует по- кушение на преступление, т.к. в этих случаях проходит изъятие предмета преступления.Адвокат полагает , что в действиях Шикунова А.В. усматривается злоупотребление должностными полномочиями, т.е. использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства. Действия Шикунова А.В. следует квалифицировать по ч.З ст.30 ч.1 ст.285 УК РФ, т.к. Шикунов А.В. являлся должностным лицом - представителем власти, из коры- стной заинтересованности, за деньги, пытался пронести мобильные телефоны на режимную территорию исправительного учреждения, используя своё слу- жебное положение, имея возможность беспрепятственного прохождения на ре- жимный объект, для осуждённого Д т.е. злоупотребил своими должностными полномочиями.Действия Шикунова А.В. должны быть переква- лифицированы и ему должно быть назначено иное наказание, предусмотренное санкциями ч.З ст.30, ст.285 УК РФ. Защита полагает, что назначая Шикунову А.В. столь суровое наказание, суд не учёл ряд обстоятельств, которые исследо- вались в суде и могли повлиять на размер и вид назначенного наказания. Шикунов А.В. является единственным помощником и близким родственником сво- ей бабушке - ветерану Великой отечественной войны и отцу-инвалиду (ампу- тирована нога), кроме этого на иждивении Шикунова А.В. имеется малолетний ребёнок. Заработная плата жены в месяц составляет рублей. Ежемесяч- ные выплаты по кредитному договору составляют рублей. Осуждение Шикунова А.В. к реальному сроку отбывания наказания поставила всех членов семьи в исключительно трудное материальное положение. Содеянное Шикуно- вым А.В., его личность и условия жизни его семьи, по мнению защиты, не со- ответствуют назначенному наказанию. Наказание в виде лишения свободы является несправедливым и чрезмерно суровым.

Государственным обвинителем принесены возражения на кассационные жалобы, в которых высказана просьба оставить приговор без изменения.

Проверив материалы дела ,обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что за получение взятки в сумме руб.30 марта 2012г.Шикунов осужден обоснованно. Вывод суда о доказанности его вины со- ответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре дока- зательствами, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 17,88 УПК РФ: показаниями свидетеля Д о том, что Шикунов пронес для него на территорию колонии мобильный телефон за рублей; показаниями свидетеля К ,который участвовал в ОРМ в отношении



Шикунова ,в ходе которого передал Шикунову мобильный телефон и рублей; данными, полученными 30 марта 2012 года в результате ОРМ «Опера- тивный эксперимент» ,проведенным в соответствии с требованиями Федераль- ного закона «Об оперативно- розыскной деятельности» № 144 .

Доводы о том, что действия Шикунова следует квалифицировать по ч.З ст.30 ч.1 ст.285 УК РФ, безосновательны.

Согласно приведенным в приговоре нормативным актам, регулирующим распорядок в исправительных учреждениях , осужденным запрещено иметь при себе мобильные телефоны.

Собранными по делу доказательствами установлено, что Шикунов, буду- чи должностным лицом ,получил взятку за незаконные действия ,выразившиеся в том, что он пронес на территорию исправительного учреждения запрещен- ные средства связи. Действия его в этой части правильно квалифицированы по ч.З ст.290 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения Шикунова по ч.З ст.290 УК РФ по преступлению от 19 апреля 2012 года под- лежит отмене.

Как видно из дела «Оперативный эксперимент» в отношении Шикунова 19 апреля 2012 года, вопреки положениям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», был проведен без постановления о проведении оперативно - розыскного мероприятия, а поэтому доказательства ,полученные в ходе его проведения ,с учетом положений ст.75 УПК РФ, нельзя признать допустимы- ми.

Наказание Шикунову А.В.назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом смягчающих обстоятельств, в том числе и тех, на которые име- ется ссылка в жалобах. Судом приняты во внимание все предусмотренные ст.60 УК РФ обстоятельства. Вопрос о возможности применения к Шикунову А.В.положений ст.ст.64 и 73 УК РФ, судом первой инстанции обсуждался, о чем приведены мотивированные суждения в приговоре. Судебная коллегия признает правильными выводы суда об отсутствии оснований для применения к Шикунову А.В.условного осуждения назначения наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией уголовного закона, по которому он осужден.

Оснований для изменения категории преступления, за которое Шикунов А.В.осужден, судебная коллегия не усматривает.

В силу изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия

определила:

приговор Камчатского краевого суда от 26 сентября 2012 года в отношении Шикунова А В в части его осуждения по ч.З ст.290 УК РФ (по преступлению от 19 апреля 2012 года) отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ ,признав право на реабилитацию : исключить указанные о назначении наказания на основании ч.З ст.69 УК РФ.Этот же приговор об осуждении Шикунова Артура Владимировича по ч.З ст.290 УК РФ (по преступлению от 30 марта 2012 года) оставить в виде лишения свободы на срок 3 года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей в исправительной колонии общего режима.