Апелляционное определение от 31 октября 2018 г. по делу № 2-32/18

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № 78-АПУ18-23


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 31 октября 2018 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего судьи Абрамова С.Н., судей Лаврова Н.Г. и Смирнова В.П.

с участием осуждённого ФИО1, адвокатов Белинской М.А. (в режиме видеоконференц-связи), Поддубного СВ. и прокурора Химченковой М.М.

при ведении протокола секретарём Ильиной А.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого ФИО1 и адвоката Белинской М.А. на приговор Санкт-Петербургского городского суда от 14 июня 2018 г., по которому

ФИО1,<...>

осуждённый 28 декабря 2016 г. по приговору Санкт-Петербургского городского суда по ч. 5 ст. 33 и ч. 5 ст. 228' УК РФ, ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 2281 УК РФ (с учётом изменений, внесённых в приговор судом апелляционной инстанции) к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осуждён по п. «б» ч. 3 ст. 228' УК РФ (за незаконный сбыт наркотического средства 17 ноября 2016 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ (за незаконный сбыт наркотического средства 24 ноября 2016 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ (за незаконный сбыт наркотического средства 30 ноября 2016 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 8 декабря 2016 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

ч. 5 ст. 228 УК РФ (за незаконный сбыт наркотического средства 11 и 14 декабря 2016 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 12 годам лишения свободы,

ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 2281 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 15 и 16 декабря 2016 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

по совокупности преступлений, определяемой по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, - к 15 годам лишения свободы,

а по совокупности преступлений, определяемой по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Санкт-Петербургского городского суда от 28 декабря 2016 г. - к 20 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено исчислять начало срока наказания ФИО1 с 14 июня 2018 г., с зачётом по двум уголовным делам времени предварительного содержания его под домашним арестом и под стражей с 17 декабря 2014 г. по 13 июня 2018 г.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Смирнова В.П. о содержании приговора, существе апелляционных жалоб, дополнений к ним и возражений на них, выслушав выступления осуждённого ФИО1, поддержавшего доводы апелляционных жалоб, поданных в его интересах, адвокатов Белинской М.А. и Поддубного СВ. в защиту интересов ФИО1, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Химченковой М.М., полагавшей приговор подлежащим изменению в связи с неправильным назначением ФИО1 наказания по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. ст. 228' УК РФ и необходимостью его смягчения, Судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном, крупном и особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном и особо крупном размере.

Преступления совершены в период с 17 ноября по 16 декабря 2016 года в г. Санкт-Петербурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе ФИО1 просит изменить приговор, находя назначенное ему наказание чрезмерно суровым. При этом осуждённый ссылается на то, что он является инвалидом 2 группы, имеет троих малолетних детей, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, участвовал в изобличении лица, причастного к незаконному распространению наркотических средств.

В апелляционной жалобе адвокат Белинская М.А. тоже просит об изменении приговора и с учётом личности ФИО1 смягчении назначенного ему наказания до минимально возможного предела.

В дополнениях к своей апелляционной жалобе адвокат Белинская М.А. просит отменить приговор, который считает незаконным, необоснованным и несправедливым. Анализируя доказательства, защитник делает вывод о едином умысле ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств и необходимости квалификации его действий как единое преступление (за исключением преступления от 17 ноября 2016 г.) по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228' УК РФ. Полагает, что действия ФИО1, приискавшего и передавшего лицу под псевдонимом «<...> 17 ноября 2016 г. пробник гашиша, должны быть квалифицированы как покушение на преступление, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, а умысел ФИО1 на сбыт крупной партии данного наркотического средства не был доведен до конца. Обращает внимание на несоответствие массы вещества, представленного на первоначальное исследование, и массы вещества, поступившего для производства экспертизы, что, по её мнению, свидетельствует об испарении влаги, находящейся в составе смеси, а, следовательно, проведении исследований без высушивания до постоянной массы. Считает,

что проведение исследований ненадлежащим образом привело к несоответствию выводов суда в отношении массы наркотических средств и что в отношении Вожова А.М. имела место провокация преступления. В обоснование своего довода о провокации ссылается на исследованные доказательства, согласно которым в связи с недостатком денежных средств у Вожова А.М., ему предложили рассчитаться за услугу путем приобретения героина. Находит необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства о приобщении к делу ответа нотариуса об оформлении Вожовым А.М. доверенности на «<...>» на получение денежных средств. Ставит под сомнение показания свидетелей, участвовавших в проведении оперативно- розыскного мероприятия в качестве представителей общественности. Указывает, что сторона защиты была ограничена в представлении доказательств и что принцип состязательности сторон в полной мере реализован не был.

Государственный обвинитель Золотухин Н.В. принёс письменные возражения на апелляционные жалобы с просьбой оставить приговор без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, Судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Виновность ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осуждён, установлена совокупностью доказательств, получивших развёрнутое отражение в приговоре, а именно, показаниями самого осуждённого, данными им в ходе предварительного и судебного следствий, показаниях свидетеля, допрошенного под псевдонимом «<...>», об обстоятельствах неоднократного приобретения им у ФИО1 наркотических средств, свидетеля Д. являющегося сотрудником УФСБ России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, об обстоятельствах проведения оперативных мероприятий в отношении ФИО1, свидетелей Н.Б. С.Ф. К.Х. принимавших участие в оперативных мероприятиях в качестве представителей общественности, заключениях экспертиз, по результатам которых изъятое вещество определено как наркотические средства и психотропное вещество, установлена масса изъятого вещества, а также другими фактическими данными, согласующимися между собой и дополняющими друг друга.

Кроме того, фактические обстоятельства незаконной передачи Вожовым А.М. наркотических средств «<...> и изъятия наркотических средств из личного автомобиля Вожова А.М. и по месту его жительства стороной защиты в апелляционных жалобах не оспариваются.

Проверку и оценку доказательств, собранных по делу, суд произвёл в соответствии с требованиями ст. 17, ст. 87 и ст. 88 УПК РФ, согласно которым никакие доказательства не имеют заранее установленной силы; судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью; проверка доказательств производится судом путём сопоставления их с другими доказательствами, а также установления их источника, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство; каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. При этом в соответствии с требованиями п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привёл в приговоре убедительные причины, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Неоднократное проведение по настоящему уголовному делу оперативно- розыскных мероприятий было обусловлено выявлением более широкого круга лиц, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств. Процедура их проведения соответствует положениям Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Судебная коллегия не находит оснований для вывода о том, что действия «<...> либо сотрудников правоохранительных органов по отношению к ФИО1 носили провокационный характер, поскольку из приведенных в приговоре доказательств следует, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у ФИО1 независимо от их действий. Нет оснований для такого вывода ещё и потому, что в ходе обследования личного автомобиля ФИО1 и в ходе обыска в квартире ФИО1 было обнаружено большое количество наркотических средств, которое никак не могло оказаться в распоряжении осуждённого в результате чьей-либо провокации.

Приведенный в апелляционной жалобе защитника довод о том, что лица, участвовавшие в оперативных мероприятиях в качестве представителей общественности, обучаются в одном учебном заведении и проживают в одном общежитии, не дает оснований ставить под сомнение данные ими показания. Допросы свидетелей произведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, свидетели предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, их показания последовательны и согласуются с другими доказательствами по делу.

Экспертизы по делу проведены в установленном законом порядке компетентными экспертами, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Каких-либо оснований сомневаться в допустимости заключений этих экспертиз не имеется.

Ссылка защитника на пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в части определения массы вещества после его высушивания до постоянной массы, является ошибочной, так как данное разъяснение касается жидкостей и растворов, содержащих в себе наркотическое средство или психотропное вещество.

Как видно из материалов дела не совпадение количества наркотических средств, установленных в ходе их первоначального исследования и в ходе проведения судебных экспертиз, составляет сотые грамма. Данные расхождения объясняются тем, что определённое количество вещества, представленного для исследования, было подвергнуто химическому распаду.

Противоправные действия ФИО1 правильно квалифицированы судом по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (сбыт наркотического средства 17 ноября 2016 г.); п. «г» ч. 4 ст. 228! УК РФ (сбыт наркотического средства 24 ноября 2016 г.); п. «г» ч. 4 ст. 228' УК РФ (сбыт наркотического средства 30 ноября 2016 г.); ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства 8 декабря 2016 г.); ч. 5 ст. 228 УК РФ (сбыт наркотического средства 11 и 14 декабря 2016 г.) и ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства 15 и 16 декабря 2016 г.).

Данная юридическая оценка соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основывается на разъяснениях указанного выше Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в редакции Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N 31, от 30 июня 2015 г. N 30, от 16 мая 2017 г. N 17.

Учитывая, что диспозиция ч. 3 ст. 228.' УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт является оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их изъятия из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы защитника о необходимости квалификации действий ФИО1 по преступлению, имевшему место 17 ноября 2016 г., как неоконченного преступления, являются несостоятельными.

Правильно суд квалифицировал как самостоятельные преступления, противоправные действия ФИО1, совершённые 24, 30 ноября, 8 декабря 2016 г., (11 и 14 декабря 2016 года), (15 и 16 декабря 2016 года). Во- первых, между этими действиями существует значительный разрыв во времени. Во-вторых, 24 и 30 ноября ФИО1 сбыл ««<...>» разные по своей химической структуре вещества. В-третьих, объединение всех перечисленных преступлений в одно продолжаемое нарушало бы требование ч. 2 ст. 252 УПК РФ, согласно которому изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Нарушений уголовно-процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого судом решения, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, суд обеспечил сторонам возможность в полной мере реализовать свои процессуальные права. Все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе ходатайство о приобщении ответа нотариуса, разрешены в соответствии с законом, с указанием мотивов принятого решения.

При назначении Вожову А.М. наказания в соответствии с требованиями ст. 6 и ст. 60 УК РФ суд учёл все обстоятельства, смягчающие его наказания, в том числе те, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах. Какие-либо неучтенные обстоятельства в апелляционных жалобах не приведены.

Делать вывод о том, что ФИО1 назначено чрезмерно суровое наказание нет никаких оснований.

Санкция ч. 5 ст. 228 УК РФ предусматривает наказание в виде лишении свободы на срок от 15 до 20 лет либо пожизненное лишение свободы

В силу ч. 4 ст. 56 УК РФ по совокупности преступлений виновному лицу может быть назначено лишение свободы на срок до 25 лет.

Учитывая совокупность обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд исключил необходимость назначения ему наказания в виде пожизненного лишения свободы. Более того он применил к нему по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ, ч. 5 ст. 2281 УК РФ положения ст. 64 УК РФ и назначил ему сроки лишения свободы, как за каждое преступление в отдельности, так и по их совокупности, далёкие от максимальных сроков.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению на основании п. 3 ст. 38915 и п. 1 ч. 1 ст. 38918 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившемся в нарушении требований Общей части УК РФ, касающихся назначения наказания.

В силу ч. 3 ст. 60 Общей части УК РФ при назначении наказания учитываются, в частности, обстоятельства, смягчающие наказание виновного лица. Однако при назначении ФИО1 наказания по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228' УК РФ данное требование уголовного закона выполнено судом первой инстанции не в полной мере.

Так, согласно ч. 4 ст. 66 УК РФ пожизненное лишение свободы за покушение на преступление не назначается.

Частью 3 ст. 66 УК РФ установлено, что срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей

максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В силу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом «и» части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Суд первой инстанции не установил у ФИО1 обстоятельств, отягчающих его наказание.

Таким образом, последовательное применение положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ указывает на то, что максимальный сроком лишения свободы по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 2281 УК РФ составляет 10 лет (20: 4x3 = 15: 3x2 = 10).

Однако, помимо обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, предусмотренного пунктом «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ (активное способствование раскрытию и расследованию преступлению), суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих его наказания: отсутствие судимостей; полное признание вины; раскаяние в содеянном; наличие определенного места жительства и работы; наличие на иждивении троих малолетних детей 2007, 2009 и 2017 годов рождения; болезненное состояние его здоровья и здоровья его матери, в том числе наличие у каждого из них инвалидности.

При таких обстоятельствах, назначив ФИО1 по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228' УК РФ максимально возможный срок лишения свободы, суд первой инстанции по существу не учёл приведённые выше обстоятельства, смягчающие его наказания. В связи с чем, назначенное по данной статье наказание подлежит смягчению. В свою очередь смягчение наказания за одно преступление диктует необходимость назначение ФИО1 новых, более мягких наказаний, по совокупности преступлений, определяемых по правилам ч. ч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 389 ,389 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Санкт-Петербургского городского суда от 14 июня 2018 г. в отношении ВОЖОВА Андрея Михайловича изменить:

смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства 15 и 16 декабря 2016 г.) до девяти лет лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (незаконный сбыт наркотического средства 17 ноября 2016 г.), п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ (незаконный сбыт наркотического средства 24 ноября 2016 г.), п. «г» ч. 4 ст. 228' УК РФ (незаконный сбыт наркотического средства 30 ноября 2016 г.), ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 228* УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотического средства 8 декабря 2016 г.), ч. 5 ст. 2281 УК РФ (незаконный сбыт наркотического средства 11 и 14 декабря 2016 г.), ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 2281 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотического средства 15 и 16 декабря 2016 г.), путём частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок четырнадцать лет;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Санкт-Петербургского городского суда от 28 декабря 2016 г., окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок девятнадцать лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его защитника - без удовлетворения.

Председательствующий судья Судьи