Решение от 12 марта 2019 г. по делу № А32-53707/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

350035, г. Краснодар, ул. Постовая, 32

E-mail: info@krasnodar.arbitr.ru

http://krasnodar.arbitr.ru

______________________________________________________________________

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-53707/2017
г. Краснодар
12 марта 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 21.02.2019. Полный текст решения изготовлен 12.03.2019.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

председательствующего: судьи Журавского О. А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по основному исковому заявлению

ООО «Русская баня», Новокубанский район, г. Новокубанск (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к АО «НЭСК-электросети», г. Краснодар (ИНН <***>, ОГРН <***>),

к АО «НЭСК», г. Краснодар, в лице филиала «Новокубанскэнергосбыт», Новокубанский район, г. Новокубанск (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании действий по введению полного ограничения на основании акта о неучтенном потреблении незаконными,

по встречному исковому заявлению

АО «НЭСК», г. Краснодар, в лице филиала «Новокубанскэнергосбыт», Новокубанский район, г. Новокубанск (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ООО «Русская баня», Новокубанский район, г. Новокубанск (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения № 583 от 01.01.2011,

при участии (по основному иску):

от истца: ФИО2 – директор, ФИО3 – представитель по доверенности от 21.01.2019;

от ответчика (АО «НЭСК-электросети»): ФИО4 Я. Я. К. – представитель по доверенности № 09.НС-27/19-26 от 01.01.2019;

от ответчика (АО «НЭСК»): ФИО5 – представитель по доверенности № 12.1НЭ-18/49 от 29.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Русская баня», Новокубанский район, г. Новокубанск, обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к АО «НЭСК-электросети», г. Краснодар, к АО «НЭСК», г. Краснодар, в лице филиала «Новокубанскэнергосбыт», Новокубанский район, г. Новокубанск, о признании действий по введению полного ограничения режима электропотребления на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 004266 от 16.11.2017 незаконными.

Определением от 08.02.2018 судом к производству принято встречное исковое заявление АО «НЭСК», г. Краснодар, в лице филиала «Новокубанскэнергосбыт», Новокубанский район, г. Новокубанск к ООО «Русская баня», Новокубанский район, г. Новокубанск, о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения № 583 от 01.01.2011 в размере 5 734 220 руб. 93 коп.

В судебное заседание явились все участники процесса.

Ответчики по основному иску во исполнение требований определения суда от 21.01.2019 предоставили дополнительные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

На ранее занимаемых позициях по делу участники процесса настаивают.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 17 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание было продолжено. Стороны после перерыва в судебное заседание не явились, от ответчиков по основному иску в суд посредством электронной почты поступили дополнительные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Рассматривая ранее заявленное истцом по основному иску ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, суд не усмотрел оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Заявляя названное ходатайство, общество сослалось на нарушение компанией претензионного порядка урегулирования спора, послужившего основанием для предъявления встречного искового заявления.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В соответствии с пунктом 6.5 спорного договора энергоснабжения № 583 от 01.01.2011, все споры, возникающие при его исполнении, разрешаются путем направления претензий, срок рассмотрения претензии – 10 дней с момента ее получения.

В качестве документального подтверждения соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, истцом к встречному иску приложена копия претензии исх. № 45-НЭ-04/1196 от 25.12.2017 с доказательством ее направления по юридическому адресу ответчика и получения претензии последним 30.12.2017.

Встречный иск заявлен истцом в ходе судебного заседания от 01.02.2018, из чего следует, что досудебный порядок урегулирования возникшего спора компанией не нарушен, в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства надлежит отказать.

При указанных обстоятельствах спор рассматривается по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, участвующих в деле по имеющимся материалам дела.

Суд, проведя предварительное судебное заседание и судебное заседание в соответствии со статьями 135-137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, изучив все представленные сторонами документальные доказательства и оценив их в совокупности, в порядке статей 1, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 18, 64, 65, 66, 67, 68, 71, 75, 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, между АО «НЭСК» (гарантирующий поставщик) и ООО «Русская баня» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 583 от 01.01.2011, в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель – оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.3.13 потребитель обязался не нарушать пломбы на средствах учета, не демонтировать средства учета и не осуществлять действия, направленные на искажение их показаний или повреждение.

Потребитель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на средствах учета, находящихся в электроустановках потребителя. Незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета (пункт 2.3.17 договора).

13.10.2017 представителями филиала АО «НЭСК-электросети» было выявлено неучтенное потребление электрической энергии по объекту «КТП ООО «Русская баня»» (развлекательный комплекс), расположенному по адресу: <...>, а именно: «пломбы госповерителя на расчетном приборе учета электроэнергии имеют следы вскрытия и механические повреждения, оттиск пломбы госповерителя не соответствует оттиску госстандарта, внутри счетчика имеются нарушения в виде сколов, а также не заводской пайки элементов; прибор учета электроэнергии имеет следы неоднократного не заводского вскрытия, нарушена электронная пломба (заключение эксперта № 1108-881)».

Данное обстоятельство зафиксировано актом № 004266 от 16.11.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии, составленным в присутствии директора ООО «Русская баня» - ФИО2, и им подписанным.

На основании данного акта произведен расчет объема и стоимости неучтенного потребления электроэнергии за период с 17.02.2017 (дата, когда проверка прибора учета электроэнергии потребителя должна была быть проведена) по 13.10.2017 (дата выявления нарушения).

Количество дней расчетного периода составило 238 или 5 712 часов (не более 8 760 часов в соответствии с приложением № 3 к Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Правила№ 442)). Расчет произведен по максимальной мощности энергопринимающих устройств спорной точки поставки – 140 кВт.

В соответствии с расчетом объем неучтенной электроэнергии составил 759 309 кВтч, а стоимость с учетом НДС – 5 734 220 руб. 93 коп.

30.11.2017 потребителю был выставлен счет № 270 на оплату стоимости неучтенного потребления электрической энергии по акту в размере 5 734 220 руб. 93 коп.

При этом, 28.11.2017 в адрес филиала АО «НЭСК-электросети» «Новокубанскэлектросеть» от филиала АО «НЭСК» «Новокубанскэнергосбыт» поступила заявка – уведомление от 28.11.2017 № 2144 на введение ограничения режима электропотребления объекта «Баня» и «КТП» по адресу: <...>, по причине наличия дебиторской задолженности, с планируемой датой введения ограничения 06.12.2017.

06.12.2017 указанная заявка была исполнена филиалом АО «НЭСК-электросети» «Новокубанскэлектросеть», о чем составлен соответствующий акт о введении ограничения режима электропотребления.

Вместе с тем, потребитель с правомерностью действий гарантирующего поставщика и сетевой организации по введению полного ограничения режима электропотребления на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 004266 от 16.11.2017 не согласился, что послужило основанием для обращения его в суд с настоящим исковым заявлением о признании их незаконными.

В ходе рассмотрения спора судом к производству было принято встречное исковое заявление АО «НЭСК», г. Краснодар, в лице филиала «Новокубанскэнергосбыт» о взыскании с ООО «Русская баня» стоимости неучтенного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения № 583 от 01.01.2011 в размере 5 734 220 руб. 93 коп.

Рассматривая требования по основному и по встречному искам, суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил № 6).

Согласно пункту 145 Правил № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей данного документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 172 Правил № 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электроэнергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Пунктом 167 Правил № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Правил проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Правил, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Правил № 442).

В силу пункта 192 Правил № 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии (п. 193 Правил).

Пунктом 195 Правил № 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изучив имеющиеся материалы дела, суд установил, что основанием для составления спорного акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 004266 от 16.11.2017 послужил установленный работниками сетевой организации факт вмешательства потребителем в систему учета потребленной им электрической энергии, а именно: «пломбы госповерителя на расчетном приборе учета электроэнергии имеют следы вскрытия и механические повреждения, оттиск пломбы госповерителя не соответствует оттиску госстандарта, внутри счетчика имеются нарушения в виде сколов, а также не заводской пайки элементов; прибор учета электроэнергии имеет следы неоднократного не заводского вскрытия, нарушена электронная пломба (заключение эксперта № 1108-881)».

Так, материалами дела подтверждается, что 17.02.2016 работниками сетевой организации в присутствии директора ООО «Русская баня» ФИО2 был допущен к расчетам установленный на объекте потребителя, расположенном по адресу: <...>, прибор учета Меркурий 230 ART-03 № 02564638, номер пломбы (голограммы) АО «НЭСК-электросети» 13017548, номер пломбы ЭСО 0009093, 0016548.

Данное обстоятельство зафиксировано актом от 17.02.2016 о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В, подписанным ФИО2

Как пояснил допрошенный в ходе судебного заседания от 21.01.2019 свидетель ФИО6, проводивший проверку прибора учета потребителя 13.10.2017, основанием для снятия спорного прибора учета с расчетов послужило наличие подозрения о срыве пломбы.

Ввиду наличия указанных подозрений, в присутствии ФИО2 прибор учета был демонтирован для проведения экспертизы и упакован в герметичный пакет, который был опломбирован пломбой ЭСО № 00103023.

Данное обстоятельство также подтверждается актом от 13.10.2017, подписанным ФИО2 (л. д. 134, т. 1).

15.11.2017, судебным экспертом ФИО7 (сертификат компетентности № РОСС RU.0001.27779.00388) экспертного учреждения ООО «Энерго-Эксперт», в присутствии ФИО2 и представителя сетевой организации ФИО8 была проведена экспертиза прибора учета, по результатам которого выдано заключение № 1008-881.

Согласно выводам эксперта, счетчик электрической энергии Меркурий 230 ART - 03 CN № 02564638 не соответствует требованиям нормативной документации, так как оттиски на пломбах, которыми опломбирован данный счетчик электрической энергии, не соответствуют оттиску государственного поверителя (п. 8.1), пломбы, которыми опломбирован счетчик, имеют повреждения и следы вскрытия (п. 8.2).

Вмешательство в работу и конструкцию счетчика установлено, данное вмешательство выражается в том, что внесены повреждения и нарушения во внутреннюю конструкцию счетчика, что могло привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (п. 8.3).

Все энергетические параметры счетчика являются не достоверными (п. 8.4), счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как конструкция данного счетчика электрической энергии имеет повреждение и нарушение. Повреждение и нарушение конструкции счетчика являются фактором вмешательства в работу и конструкцию данного счетчика (п. 8.5).

Пунктами 4.2, 4.4. - 4.8 раздела 4 «Содержание и результаты исследований» установлено, что на конструкции счетчика присутствуют две мастичные пломбы (фото № 11 и № 12), данные пломбы имеют повреждения в виде вогнутой конической формы, а также следы вскрытия. На окружностях полей мастичных пломб отсутствуют какие-либо буквы и цифры, что не соответствует оттиску пломбы государственного поверителя (п. 4.2).

На конструкции счетчика имеется наклейка завода - изготовителя (фото № 6), данная наклейка имеет повреждение в виде разрыва. На конструкции счетчика присутствует наклейка в виде голограммы завода – изготовителя (фото № 5), данная наклейка имеет нарушение структурного слоя (п. 4.4).

Внутри счетчика электрической энергии имеются нарушения в виде сколов (фото № 7), а так же не заводской пайки элементов (фото № 9 и № 10) (п. 4.5).

На конструкции счетчика присутствуют пломбы-индикаторы магнитного поля с номерами 0009093 и 0016548 (фото № 3 и № 4), структура пломбы-индикатора магнитного поля с номером 0016548 не нарушена. Пломба-индикатор магнитного поля с номером 0009093 имеет нарушение контрольного глазка. Нанесение пломб-индикаторов магнитного поля с номерами 0009093 и 0016548 на конструкцию счетчика не предусмотрено конструкторской документацией данного счетчика (п. 4.6).

Из анализа данных энергетических параметров счетчика (листы заключения с 14 по 22) следует, что в счетчике производилось неоднократное не заводское вскрытие и закрытие корпуса данного счетчика электрической энергии и нарушение электронной пломбы (п. 4.7.1).

На основании выявленных экспертизой нарушений сетевой организацией в присутствии ФИО2 был составлен акт № 004266 от 16.11.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии.

Замечания к составленному и подписанному директором акту у последнего отсутствовали, в графе «Объяснения потребителя» он указал на несогласие с результатами экспертизы.

Возражая против предъявленных к нему встречных требований, и настаивая на удовлетворении первоначального иска, общество сослалось на то, что не согласен с актом о неучтенном потреблении электрической энергии, действий по вмешательству в прибор учета не производил, надлежащим образом исполняет свои обязательства по договору энергоснабжения, оснований для введения полного ограничения режима электропотребления на объекте отсутствовали.

В обоснование своих доводов обществом в материалы дела представлено заключение специалиста, подтверждающее, по мнению потребителя, тот факт, что вмешательство в работу прибора учета им не производилось.

Кроме того, потребитель указал на неправомерное составление акта о неучтенном потреблении через длительное время после осмотра снятого счетчика и не по месту нахождения точки учета, а по адресу АО «НЭСК-электросети»: <...>, а также на неправомерность произведенного компанией расчета объема и стоимости неучтенного потребления электрической энергии.

Изучив имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу о том, что предъявленные компанией встречные исковые требования являются обоснованными в силу следующего.

Как указано ранее, представленным в материалы дела заключением эксперта ФИО7 от 15.11.2017 № 1008-881 подтверждается, что спорный счетчик электрической энергии Меркурий 230 ART - 03 CN № 02564638 не соответствует требованиям нормативной документации, оттиски на пломбах не соответствуют оттиску государственного поверителя, пломбы имеют повреждения и следы вскрытия.

Экспертизой установлено вмешательство в работу и конструкцию счетчика, выраженное во внесении повреждений и нарушений в его внутреннюю конструкцию, что в свою очередь могло привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Все энергетические параметры счетчика являются не достоверными, счетчик не соответствует требованиям нормативной документации.

Вопреки доводам потребителя, из выводов представленного им заключения специалиста также следует, что в спорном счетчике обнаружены следы механического разрушения пломб, на боковых гранях электросчетчика контрольные заводские наклейки повреждены, имеются следы проведения ремонтных работ паяльным оборудованием по замене встроенной литиевой батареи (л. д. 169, т. 1).

В акте указанного экспертного исследования № 185/25.1 от 27.12.2017, в разделе «Исследование» указано, что крышка передней панели счетчика крепится к корпусу с помощью двух винтов, опломбированных мастичными пломбами. На момент проведения исследования целостность пломб нарушена. При этом установлено наличие повреждения полимерной левой шахты крепежного винта, вызванного механическим воздействием на полимерное основание корпуса. Осмотром голографической пломбы с надписью «Инкотекс» выявлено ее повреждение вдоль привалочной поверхности. Таким образом, осмотром пломб, расположенных на боковых гранях прибора учета, специалист учреждения также пришел к выводу о том, что производилось вскрытие электросчетчика.

Более того, необходимо отметить, что при проведении 15.11.2017 обществом с ограниченной ответственностью «Энерго-Эксперт» экспертного исследования спорного прибора учета присутствовал не только представитель сетевой организации, но и директор ООО «Русская баня» ФИО2

Выводы экспертного исследования потребителем не оспорены, ходатайства о назначении судебной экспертизы прибора учета не заявлено.

Пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» установлено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив вышеуказанные доказательства по правилам названной статьи суд оснований для непринятия их в качестве надлежащих не усмотрел.

При этом, о проведении 20.12.2017 экспертного исследования ФБУ «Краснодарский ЦСМ» гарантирующий поставщик и сетевая организация потребителем не уведомлялись, что лишает указанное исследование доказательственного значения в рамках рассматриваемого спора.

В соответствии с пунктом 137 Правил № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с данным документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в данном разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном данным разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно (п. 145 Правил).

Таким образом, из указанных правовых норм и условий договора энергоснабжения следует, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, обеспечивать сохранность пломб, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на абоненте.

Факт безучетного потребления электроэнергии в данном случае выразился во вмешательстве потребителя в работу прибора учета и нарушении его контрольных пломб, факт установки которых подтвержден актом от 17.02.2016, и обществом не оспаривается.

Пломбирование (установка знаков визуального контроля) имеет целью пресечь отбор коммунального ресурса, не учтенного прибором учета.

В соответствии с Правилами № 6 использование приборов учета с поврежденными пломбами и, соответственно, неопломбированных приборов учета для осуществления расчетов неправомерно.

Потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии. Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию (пункт 2.11.17 Правил).

В пункте 2.11.18 Правил № 6 отражено, что энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации.

Нарушение установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе в нарушении (повреждении) пломб, знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, является основанием для признания потребления электроэнергии безучетным, так как отсутствует объективная возможность определить фактический расход потребления абонентом электроэнергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 004266 от 16.11.2017 составлен в присутствии директора ООО «Русская баня» - ФИО2, состоящего в договорных отношениях с АО «НЭСК», и им подписан.

Доводы общества о том, что директор от подписи в данном акте отказался, основаны на ошибочном понимании его содержания и опровергаются установленными по делу обстоятельствами.

Ссылки на неправомерное составление акта о неучтенном потреблении через длительное время после осмотра снятого счетчика и не по месту нахождения точки учета также не могут быть приняты судом в качестве обоснованных.

Из положений пунктов 192, 193 Правил № 442 не следует, что акт о неучтенном потреблении должен быть составлен непосредственно в месте обнаружения безучётного потребления электрической энергии и немедленно после такого обнаружения.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель электроэнергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтённом потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против факта безучётного потребления энергии, установленного сетевой организацией. Поэтому юридически значимым является факт проведения проверки и выявление в ходе неё безучётного потребления энергии, в присутствии потребителя.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что необходимость составления акта о безучётном потреблении электроэнергии в офисе компании была обусловлена необходимостью специального исследования прибора учета.

Суд приходит к выводу о том, что выявленный при проверке 13.10.2017 сетевой организацией факт вмешательства потребителя в прибор учета, подтвержденный экспертным заключением и средствами фотофиксации, является достаточным основанием для квалификации потребления обществом электрической энергии в спорный период времени как безучетного.

Как указано выше, потребитель обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных на средствах учета, находящихся в электроустановках потребителя, незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.

Между тем, доказательств соблюдения указанной обязанности обществом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о доказанности факта безучетного потребления электроэнергии со стороны ООО «Русская баня» по договору энергоснабжения № 583 от 01.01.2011.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательства, представленные компанией в обоснование заявленных им встречных требований, обществом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не опровергнуты.

Многочисленные ссылки общества на практику рассмотрения данной категории дел судом не учитываются, поскольку истолкованы ошибочно, основаны на неверном понимании норм законодательства в сфере электроэнергетики, и к рассматриваемому спору не применимы.

Доводы общества о неправомерности произведенного компанией расчета объема и стоимости неучтенного потребления электрической энергии отклоняются судом в силу нижеизложенного.

Согласно пункту 195 Правил № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к данному документу.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 правил объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, определяется по формуле: W = Pмакс * T, где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

Определением суда от 17.07.2018 обществу предлагалось документально подтвердить факт работы энергопринимающих устройств на объекте «КТП ООО «Русская баня»» 17 часов в сутки 26 дней в месяце, с учетом приложений к спорному договору энергоснабжения, согласно которым количество часов работы (активной деятельности) общества в расчетном периоде (Тр, ч) равно 26/442 (17 часов в сутки 26 дней в месяце).

Обществом каких-либо документальных доказательств, опровергающих правомерность произведенного компанией расчета в указанной части, представлено не было.

Кроме того, характер деятельности объекта потребителя (баня, развлекательный комплекс) не позволяют суду прийти к самостоятельному выводу о потреблении обществом электроэнергии менее, чем 24 часа в сутки.

Принимая расчет объема недоучтенного потребления обществом электроэнергии, произведенный компанией исходя из 24 часов работы энергопринимающих устройств, суд также учитывает следующее.

В отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии, также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 приложения № 3 к Правилам № 442.

В рамках настоящего дела, потребитель не входит в категорию потребителей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию, с которым используется ставка за мощность.

До 01 января 2012 года продажа электроэнергии потребителю по договору энергоснабжения осуществлялась в согласованном количестве (объеме), с учетом режима ее подачи и в пределах мощности, разрешенной техническим условиями.

С 1 января 2012 года Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2010 года № 1242 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам функционирования розничных рынков электрической энергии» введены 6 ценовых категорий.

ООО «Русская баня» осуществляет расчеты за электрическую энергию, по первой группе ценовой категории (п. 86, 97 Правил № 442).

Первая ценовая категория - это учет объемов потребления в целом за месяц, оплата услуг по передаче по одноставочному тарифу, почасовое планирование потребителем не осуществляется.

Как указала компания, в этой категории цена приобретения мощности на оптовом рынке уже включена в стоимость электроэнергии, т. е. пользователь оплачивает весь объем, полученный за месяц. В счете (в акте приема (отпуска) электроэнергии) за поставку присутствует одна строка. Передача электроэнергии закладывается по одноставочному тарифу. Данная группа доступна потребителям, мощность принимающих устройств которых меньше 670 кВт. Расчеты производятся по объемам, поставленным за месяц.

В связи с вышеизложенным, при определении объёма безучётного потребления к расчёту подлежит принятию количество часов потребления, равное 24 часам в сутки.

Выполненный компанией расчет стоимости неучтенного потребления электроэнергии не противоречит показаниям акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 004266 от 16.11.2017.

Вместе с тем, судом установлено, что объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск за спорный период, исчислен компанией не верно.

Согласно представленным в материалы дела счетам, выставленным потребителю в спорный период времени, объем потребленной электроэнергии составил:

- в феврале 2017 года – 7 434 кВтч;

- в марте 2017 года – 6 787 кВтч;

- в апреле 2017 года – 5 680 кВтч;

- в мае 2017 года – 5 886 кВтч;

- в июне 2017 года – 4 298 кВтч;

- в июле 2017 года – 3 843 кВтч;

- в августе 2017 года – 3 903 кВтч;

- в сентябре 2017 года – 4 358 кВтч;

- в октябре 2017 года – 7 449 кВтч.

При этом, за период с 17.02.2017 по 28.02.2017 (12 дней) объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск, составляет 3 186 кВтч, исходя из расчета:

- 7 434 кВтч – расход электроэнергии за 28 дней в феврале 2017 года согласно счету № 237;

- 7 434 кВтч / 28 дней = 265,5 кВтч (расход электроэнергии за 1 день в феврале 2017 года);

- 265,5 кВтч (расход электроэнергии за 1 день в феврале 2017 года) х 12 дней (за период с 17.02.2017 по 28.02.2017) = 3 186 кВтч (расход электроэнергии за период с 17.02.2017 по 28.02.2017).

За период с 01.10.2017 по 13.10.2017 (13 дней) объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск, составляет 3 123,77 кВтч, исходя из расчета:

- 7 449 кВтч – расход электроэнергии за 31 день в октябре 2017 года согласно счету № 261;

- 7 449 кВтч / 31 дней = 240,29 кВтч (расход электроэнергии за 1 день в октябре 2017 года);

- 240,29 кВтч (расход электроэнергии за 1 день в октябре 2017 года) х 13 дней (за период с 01.10.2017 по 13.10.2017) = 3 123,77 кВтч (расход электроэнергии за период с 01.10.2017 по 13.10.2017).

Итого объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск за период с 17.02.2017 по 13.10.2017, равен 41 064,77 кВтч.

При таких обстоятельствах, суд считает необходимым произвести перерасчет объема и стоимости неучтенного потребления электроэнергии, предъявленных ко взысканию с потребителя, путем вычитания из него объема полезного отпуска, равного 41 064,77 кВтч:

Pмакс = 140 кВтч;

Т = 5 712 часов (238 дней * 24 часа);

140 х 5 712 = 799 680 кВтч.

Количество недоучтенной электроэнергии: 799 680 кВтч – 41 064,77 кВтч (полезный отпуск) = 758 615,23 кВтч * 6,39991 руб. + НДС (18 %) = 5 728 981 руб. 65 коп.

Таким образом, потребителем к оплате подлежит 758 615,23 кВтч недоучтенной электроэнергии за период с 17.02.2017 по 13.10.2017, стоимостью 5 728 981 руб. 65 коп.

Принимая во внимание вышеизложенное, требования истца по встречному иску о взыскании с ответчика стоимости неучтенного потребления электроэнергии подлежат удовлетворению частично – в размере 5 728 971 руб. 65 коп. В остальной части требований надлежит отказать.

При этом, требования истца по основному иску о признании действий ответчика по введению полного ограничения режима электропотребления на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 004266 от 16.11.2017 незаконными удовлетворению не подлежат, в том числе, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом, иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, установленных статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо иными нормами закона.

Выбор способа защиты права и определение предмета иска является правом истца, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предоставляет суду право изменять предмет иска по усмотрению суда с целью использования надлежащего способа защиты права.

Положения главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о возможности признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц не могут применяться для целей признания незаконными действий коммерческих организаций.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее – органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24.

Таким образом, оспариваемые действия должны быть юридически властным волеизъявлением полномочного органа, обращенным к конкретному лицу, направленным на возникновение, изменение или прекращение определенных правовых последствий, а также нарушать права заявителя в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности.

АО «НЭСК-электросети» и АО «НЭСК», действия которых оспариваются, являются коммерческими организациями и не наделены законом какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к ООО «Русская баня». Такой способ защиты как признание действий по введению ограничения режима энергопотребления действующим законодательством не предусмотрен.

Кодекс не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 Кодекса вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению.

Гражданское законодательство, как и административное и налоговое законодательство, предусматривает для участников правоотношений соответствующий каждой группе этих отношений, каждому их виду определенный способ или способы защиты. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд за защитой своего права вправе применять лишь этот способ.

Соответственно, требования истца о признании действий по введению полного ограничения режима электропотребления на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 004266 от 16.11.2017 незаконными, противоречат предусмотренным в статье 12 Кодекса гражданско-правовым способам защиты.

Учитывая вышеустановленное, в удовлетворении заявленных истцом по основному иску требований надлежит отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отнести на общество, как на проигравшую сторону, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст. ст. 8, 9, 11, 12, 539, 543, 544 ГК РФ, ст. ст. 4, 65, 71, 110, 156, 159, 163, 167-170, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

По основному иску:

В удовлетворении исковых требований – отказать.

По встречному иску:

В удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения – отказать.

Взыскать с ООО «Русская баня», Новокубанский район, г. Новокубанск (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу АО «НЭСК», г. Краснодар, в лице филиала «Новокубанскэнергосбыт», Новокубанский район, г. Новокубанск (ИНН <***>, ОГРН <***>) стоимость неучтенного потребления электрической энергии в размере 5 728 971 руб. 65 коп. (пять миллионов семьсот двадцать восемь тысяч девятьсот семьдесят один рубль 65 коп.), расходы по оплате государственной пошлины в размере 51 623 руб. 69 коп. (пятьдесят одна тысяча шестьсот двадцать три рубля 69 коп.).

В остальной части иска отказать.

Выдать АО «НЭСК», г. Краснодар, в лице филиала «Новокубанскэнергосбыт», Новокубанский район, г. Новокубанск (ИНН <***>, ОГРН <***>) справку на возврат из Федерального бюджета государственной пошлины в размере 10 коп., излишне уплаченной по платежному поручению № 71 от 24.01.2018.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья О. А. Журавский