Постановление от 10 апреля 2019 г. по делу № А07-16303/2018

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 18АП-3593/2019
г. Челябинск
10 апреля 2019 года
Дело № А07-16303/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богдановской Г.Н.,

судей Ермолаевой Л.П., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭСКО» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.01.2019 по делу №А07-16303/2018 (судья Кузнецов Д.П.).

В судебном заседании принял участие представитель

общества с ограниченной ответственностью «Компания «Потенциал» - ФИО2 (доверенность от 19.02.2019),

акционерного общества «ЭСКО» - ФИО3 (доверенность от 01.01.2019).

Общество с ограниченной ответственностью «Компания «Потенциал» (далее – ООО «Компания «Потенциал», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к акционерному обществу «ЭСКО» (далее – АО «ЭСКО») о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда № 16-06-17 от 16.06.2017 в размере 3 202 605 руб. 95 коп., пени за период с 13.10.2017 по 08.06.2018 в размере 2 780 630 руб. 81 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.01.2019 (резолютивная часть от 21.01.2019) требования удовлетворены в полном объеме, распределены судебные расходы по государственной пошлине. А также с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы по оплате судебной экспертизы а размере 97 000 рублей.

В апелляционной жалобе общество «ЭСКО» (далее также – податель жалобы, апеллянт) просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы её податель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Полагает, что судом первой инстанции неправильно установлен факт нарушения ответчиком срока сдачи работ по объекту, расположенному по ул. Чернышевского, на 6 дней, поскольку фактически просрочка выполнения работ с учетом наличия в материалах дела доказательств передачи истцу фасада для выполнения работы 15.07.2017, составила 14 дней. Указанные выводы суда являются преюдициальными при последующей защите прав ответчика на взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Считает также необоснованными выводы суда о том, что истцом не допущено нарушения сроков сдачи работ по иным объектам.

Ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции о непредставлении ответчиком доказательств мотивированного отказа от приемки работ, предъявленных истцом на основании актов по форме КС-2 № 2 от 31.10.2017, № 3 от 31.10.2017. В письмах ответчика №2017-12-27-02 от 27.12.2017, №2017-12-27-03 от 27.12.2017, № 28 от 19.01.2018, №9/Н/И 2018.02.13-02 от 13.02.2018 ответчиком были заявлены замечания по качеству выполненных работ, истец во встречной переписке признал факт устранения заявленных недостатков.

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о законности выполнения истцом дополнительных работ и тем самым – увеличения их стоимости. Сторонами не было заключено соглашения, оформляющего изменение первоначальной стоимости работ. Измененные чертежи в проекте, выполненном обществом с ограниченной ответственностью ООО «АПС Крафт», ответчиком истцу не направлялись, согласно протоколу нотариального осмотра доказательств адрес электронной почту, с которого были отправлены изменения чертежей, ответчику не принадлежит, ООО «АПС Крафт» стороной договора не является. Подписание актов о приемке выполненных работ с указанием большей стоимости не имеет правового значения.

Считает несоответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что истцом выполнены работы надлежащего качества, поскольку факт наличия недостатков, по которым были заявлены возражения ответчика, следует из переписки сторон в период с 30.11.2017 по 26.02.2018, в которой истец, среди прочего, признавал факт некачественного выполнения работ. Основывая обратные выводы на результатах судебной экспертизы, суд первой инстанции не учел, что часть недостатков истцом были признана и устранена. По тем же основаниям полагает, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о неисполнении ответчиком обязательства по оплате строительных работ по фасаду дома по ул. Чернышевского и по ул. Зенцова, поскольку ответчик имел право на удержание стоимости выполненных работ в силу условий пункта 3.7. договора подряда, что свидетельствует о незаконности начисления истцом за период с 13.10.2017 по 08.06.2018 (по фасаду по ул. Чернышевского) и за период с 09.02.2018 по 08.06.2018 (по фасаду по ул. Зенцова) неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

Ссылается не необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии у ответчика права на зачет неустойки за нарушение сроков выполнения работ в счет стоимости выполненных работ, поскольку условиями договора, подлежащим оценке по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, не предусмотрена реализация заказчиком права на неустойку путем направления уведомления о зачете указанного требования, поскольку соглашения о таком порядке зачета встречных требований стороны достигли при заключении договора подряда.

Ссылается на несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимость её снижения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Считает необоснованным взыскание с ответчика в пользу истца судебных расходов по оплате судебной экспертизы в сумме 97 000 рублей, поскольку таких расходов истцом не понесено.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью «Компания Потенциал» (подрядчик) и акционерным обществом «ЭСКО» (подрядчик) заключен договор подряда №16-06-17 от 16.06.2017 (т. 1 л.д. 18-20), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по изготовлению и монтажу фахверковых металлических конструкций навесного фасада здания расположенного по адресу: <...> (четыре фасада) в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 договору) и условиями договора.

Согласно п. 1.3. подрядчик обязался завершить работы в полном объеме и сдать их заказчику в срок, установленный п. 4.1. договора.

Состав, объем и стоимость работ определяются в соответствие с утвержденными заказчиком Техническим заданием и Ведомостью договорной цены (приложение № 2 к Договору) (п. 1.4. договора).

Согласно п. 4.1. срок выполнения работ составляет 63 календарных дня с момента подписания акта передачи объекта в работу (приложение № 6) и выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных п. 3.1. Договора.

Сроки выполнения отдельных этапов работ определяются Графиком производства работ (приложение № 3) (п. 4.3. договора).

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ выполняемых подрядчиком, является договорной, определяется, утвержденной Ведомостью договорной цены (приложение № 2) и составляет 7 950 852 руб.

В соответствии с п. 4.4. договора, работы считаются выполненными с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Сторонами подписаны двусторонние акты о приемке выполненных работ КС-2 №1.1 от 30.09.2017 г. на сумму 1 396 668 руб. (т. 1 л.д. 41), КС-2 №1.2 от 30.09.2017г. на сумму 2 431 338 руб. (т. 1 л.д. 42), КС-2 №1 от 25.01.2018г. на сумму 2 121 215 руб. 94 коп. (т. 1 л.д. 58), КС-2 №2.1 от 25.01.2018г. на сумму 2 308 487 руб. 93 коп. (т. 1 л.д. 55).

Истцом также представлены не подписанные ответчиком акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 31.10.2017, № 3 от 31.10.2017 (т. 1 л.д. 46, 48).

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ, ООО «Компания «Потенциал» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Определением суда от 08.10.2018 по делу №А07-16303/2018 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Испытательной лаборатории «Научно-образовательный центр инновационных технологии ФГБОУ ВО Уфимский государственный нефтяной технический университет» ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли фактически выполненные работы объемам, указанным в подписанных актах выполненных работ по форме КС-2 № 1.1 от 30.09.2017 года, КС-2 № 1.2 от 30.09.2017 года (т. 1 л.д.41, 42) и односторонне подписанных актах выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 25.01.2018 года, КС-2 № 2 от 25.01.2018 (т.1 л.д.55, 58) по договору подряда №16-06-17 от 16.06.2017 г. (т.1 л.д. 15-20)? Какова стоимость фактически выполненных работ?

2) Определить, соответствует ли качество работ, отраженных в документах, указанных в вопросе «1», условиям договора подряда №16-06-17 от 16.06.2017 г., техническому заданию и утвержденному заказчиком проекту в соответствии с представленной исполнительной документацией, требованиям СНиПов и ГОСТов. Имеет ли результат работ недостатки. Если имеет, каковы эти недостатки, являются ли они явными или скрытыми, существенными и неустранимыми и стоимость работ по их устранению?

Согласно выводам, сделанным в заключении эксперта ФИО4, от 27.12.2018 г. (т. 3 л.д. 1-39; далее по тексту – заключение судебной экспертизы) работы, указанные в односторонних актах приемки выполненных работ КС-2 № 2 от 31.10.2017 г., № 3 от 31.10.2017 г, идентичны актам выполненных работ № 2 от 25.01.2018 г., № 2.1 от 25.01.2018 г., подписанным сторонами. Указанные акты отличаются номером, датой составления и отчетным периодом. Наименование работ, соответственно участки выполнения работ, количество (объем выполненных работ) и стоимость выполненных работ в актах указаны одинаковые.

Работы по договору №16-06-17 от 16.06.2017г. завершены, объем работ, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Потенциал» по договору №16-06-17 от 16.06.2017г. подтверждается актами приемки выполненных работ, утвержденных сторонами, со стороны истца подписаны генеральным директором ФИО5, со стороны ответчика подписаны директорами ФИО6 и ФИО7. Достоверно определить объем выполненных работ на объекте в момент проведения осмотра не представилось возможным по причине того, что работы, выполненные в соответствии с актами КС – 2 №1.2 от 30.09.2017г., №1.1 от 30.09.2017г., № 2 от 25.01.2018 г., № 2.1 от 25.01.2018г., поскольку были частично скрыты последующими скрытыми работами.

В представленных дополнительных материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ, подписанные сторонами, в представленных эксперту материалах дела, имеются документы, подписанные сторонами, позволяющие достоверно определить объем и стоимость фактически выполненных работ. Стоимость выполненных работ и затрат с начала проведения работ составляет 8 263 709 руб. 87 коп. Выполнение дополнительного объема с согласия Акционерного общества «ЭСКО» подтверждается документом «Дополнительный объем ООО «Компания «Потенциал» по монтажу металлоконструкций в АЦ» (т. 2 л.д. 139). На момент осмотра были предъявлены 2 вида недостатков, которые, по мнению представителей АО «ЭСКО» можно засвидетельствовать на объекте: - не выполнена срезка части пластин, выступающих за плоскости фасада; - положение вертикальных элементов металлоконструкций с учетом взаимного расположения смонтированных элементов витражей в месте откоса требует дополнительного раствора для выравнивания откоса. В результате осмотра объекта экспертизы, других заявленных в рассмотренной документации недостатков не обнаружено. По результатам анализа представленной проектной документации экспертом не обнаружено указаний на необходимость срезки части пластин, выступающих за плоскости фасада.

Резка части пластин, выступающих за плоскости фасада, действительно требуется, однако, не была учтена проектной документацией, является дополнительной работой вне условий договора № 16-06-17, в актах выполненных работ по форме КС-2 не указана. Соответственно, невыполнение данной работы не является недостатком. Недостаток является явным, несущественным и устранимым. Относительно недостатка, связанного с положением вертикальных элементов металлоконструкций с учетом взаимного расположения смонтированных элементов витражей в месте откоса требует дополнительного раствора для выравнивания откоса, то данный недостаток связан с взаимным расположением элементов, выполняемых после выполнения работ обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Потенциал» по договору №16-06-16 от 16.06.2017г. Установить, что недостаток является результатом несоответствия работ условиям договора подряда, техническому заданию и утвержденному заказчиком проекту на момент проведения экспертизы, не представляется возможным. Качество работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Потенциал» соответствует условиям договора подряда №16-06-16 от 16.06.2017 г., техническому заданию и утвержденному заказчиком проекту, в соответствие с представленной исполнительной документацией требованиям СНиПов и ГОСТов. Недостатки в процессе проведения экспертизы не выявлены.

Повторно рассмотрев дело по правилам статьи 268 АПК РФ, оценив письменные доказательства и доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 702, 708, 743 ГК РФ существенными условиями договора строительного подряда являются предмет договора, начальный и конечный сроки выполнения работ, стоимость работ.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу положений статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

В силу статьи 309 и пункта 1 статьи 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные сторонами доказательства, а также исходя из цитированных выше результатов судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт выполнения истцом работ по договору подряда №16-06-17 от 16.06.2017, в том числе дополнительных работ, и предъявления их в установленном порядке к сдаче заказчику материалами дела подтвержден. Работы приняты ответчиком по двусторонним актам о приемке выполненных работ, доказательств наличия оснований для мотивированного отказа от приемки работ, предъявленных истцом к приемке по актам по форме КС-2 № 2 от 31.10.2017, № 3 от 31.10.2017, при доказанности результатами судебной экспертизы факта тождественности объема и стоимости выполненных работ по актам, подписанным ответчиком без замечаний (акты КС-2 №2 от 25.01.2018 и №2.1 от 25.01.2018) не представлено. Дополнительные работы были выполнены истцом с соблюдением условий, установленных пунктом 2.3. договора подряда, в связи с изменением проекта работ по монтажу фахверковых конструкций фасада, фактический объем выполненных работ соответствует объему работ согласно условиям договора и проектной документации, дополнительные работы фактически приняты ответчиком по двусторонним актам о приемке выполненных работ. Доводы ответчика о выполнении истцом работ с недостатками судом отклонены судом, исходя из результатов судебной экспертизы, не установивших несоответствие выполненных работ условиям договора. Судом не установлено оснований для зачета предусмотренной абзацем 2 пункта 9.2.1. договора подряда неустойки за нарушение сроков выполнения работ в счет обязательства ответчика по оплате выполненных работ, поскольку в установленном нормой статьи 410 ГК РФ порядке право на зачет встречных однородных требований ответчиком до предъявления истцом настоящего иска не реализовано. Требования истца о взыскании неустойки судом удовлетворения в связи с доказанностью факта неисполнения ответчиком обязательства по оплате выполненных работ, оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ судом не установлено в связи с непредставлением ответчиком доказательств её чрезмерности.

Выводы суда первой инстанции основаны на правильной оценке представленных в дело доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, обстоятельства, имеющие значение для дела судом первой инстанции установлены правильно, нарушений норм материального и процессуального права при вынесении решений апелляционной коллегией не установлено.

Доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции по следующим основаниям.

Ссылки апеллянта на необоснованность выводы суда первой инстанции о непредставлении ответчиком доказательств мотивированного отказа от приемки работ, предъявленных истцом на основании актов по форме КС-2 № 2 от 31.10.2017, № 3 от 31.10.2017, апелляционным судом отклоняются.

Из взаимосвязанных положений статей 723, 753, 755 ГК РФ и пункта 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что подрядчик лишается права на получение встречного предоставления за выполненные работы в случае, если работы не соответствуют условиям договора либо обязательным нормативным требованиям.

Таким образом, мотивированным отказом от приемки выполненных работ может быть признан только обоснованный отказ заказчика, основанный на соответствующих действительности и доказанных фактах нарушения подрядчиком условий договора подряда.

В данном случае заявленные ответчиком в письмах №2017-12-27-02 от 27.12.2017, №2017-12-27-03 от 27.12.2017, № 28 от 19.01.2018, №9/Н/И 2018.02.13-02 от 13.02.2018 возражения по качеству выполненных работ были опровергнуты по результатам проведенной по делу судебной экспертизы и иными доказательствами апеллянтом не подтверждены, заявленные недостатки были устранены истцом, в силу чего такие возражения не могут быть признаны обоснованным отказом заказчика от принятия работ, влекущим лишение подрядчика права на получение вознаграждения за выполненную работу.

Кроме того, порядок сдачи и приемки работ урегулирован сторонами разделом 7 договора №16-06-17 от 16.06.2017, пунктом 7.4. которого установлена обязанность заказчика проверить результат выполненных работ на соответствие условиям договора и техническим требованиям в течение десяти рабочих дней с момента получения актов по форме КС-2, то есть с учетом получения актов 13.11.2017 (т. 1 л.д. 35) – не позднее 27.11.2017, тогда как в указанный срок мотивы неподписания актов заказчиком подрядчику не изложены, претензии, связанные с несоответствием выполненных работ условиям договора и техническим требованиям, заявлены спустя значительное время после истечения установленного договором срока принятия работ.

По тем же основаниям отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что акты по форме КС-2 № 2 от 31.10.2017, № 3 от 31.10.2017 подписаны самим истцом 28.11.2017, а также о том, что истцом работы выполнены с отступлением от условий договора по качеству.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что заключение судебной экспертизы является достоверным и допустимым доказательством, фактических и методологических противоречий в выводах эксперта судом не установлено, ответчиком в апелляционной жалобе не приведены содержательные доводы в опровержение выводов судебной экспертизы, рецензия на заключение судебной экспертизы, на представлении которой ответчик настаивал в суде первой инстанции в обоснование ходатайства об отложении судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 268, части 3 статьи 270 АПК РФ не представлена.

Ссылки истца на то, что результаты судебной экспертизы не могут быть приняты во внимание как опровергающие факт выполнения работ ненадлежащего качества, поскольку в переписке сторон в период с 30.11.2017 по 26.02.2018 истец признал факт некачественного выполнения работ и впоследствии их устранил, апелляционным судом отклоняются.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с пунктом 3 той же статьи если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из изложенных норм следует, что при обнаружении в результате работ устранимых и несущественных недостатков заказчик вправе воспользоваться предусмотренными пунктом 1 статьи 723 ГК РФ одним из способов защиты. При этом по смыслу статьи 1102 ГК РФ и пункта 4 статьи 1 ГК РФ надлежащее устранение подрядчиком устранимых и несущественных недостатков лишает заказчика права требовать соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ.

Исходя из положений пункта 3 статьи 723 ГК РФ, заказчик не лишен права отказаться от договора подряда, если недостатки не были устранены в разумный срок либо являются существенными или неустранимыми.

Между тем из материалов настоящего дела следует, и по существу подтверждается апеллянтом в жалобе, что заявленные ответчиком возражения по качеству выполненных работ были истцом приняты и обнаруженные дефекты устранены, в силу чего следует признать, что истцом реализовано предусмотренное пунктом 1 статьи 723 ГК РФ право на понуждение подрядчика к безвозмездному устранению недостатков, в силу чего результат работ соответствует условиям договора и требовать уменьшения его стоимости заказчик не вправе.

Предусмотренным пунктом 3 статьи 723 ГК РФ правом на односторонний отказ от договора подряда до фактической сдачи истцом ответчику работ последним не реализован.

В силу изложенных обстоятельств, при рассмотрении настоящего спора, оснований для снижения стоимости выполненных работ, определенной договором и актами выполненных работ по форме КС-2, не имеется.

При этом вопреки доводам апеллянта, указанным при изложении правовой позиции о надлежащей оплате строительных работ по фасаду дому по ул. Чернышевского, вывод о надлежащем качестве выполненных работ сделан судом не на основании факта подписания ответчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, что соответствует пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», а на основании заключения, выполненного экспертом, с применением специальных познаний, и не опровергнутого иными доказательствами.

Такой порядок оценки доказательств соответствует требованиям статьи 71 АПК РФ, в силу чего доводы апеллянта о нарушении истцом условий договора по качеству работ не соответствуют представленным в дело доказательствам и подлежат отклонению.

Доводы жалобы о наличии у ответчика основанного на пункте 3.7. договора подряда права на удержание стоимости выполненных работ в связи с заявленными недостатками, отклоняются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13).

Таким образом, с учетом взаимосвязанных положений статей 329, 359, пункта 2 статьи 746 ГК РФ ответчик как заказчик вправе удерживать причитающуюся выплате подрядчику суммы стоимости выполненных работ в качестве обеспечительной меры до исполнения подрядчиком своих обязательств.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по соглашению сторон.

Пунктом 3.7. договора подряда №16-06-17 от 16.06.2017 предусмотрено, что заказчик вправе задержать оплату за выполненные работы в случаях:

- несоответствия работ, принимаемых по акту о приемке выполненных работ, условиям договора, проектной и технической документации, законодательству РФ и РБ, СНиП, ГОСТ.

- установления фактического невыполнения заявленных в акте о приемке выполненных работ (части работ);

- неустранение указанных ранее дефектов в работе, предъявленной к оплате, на срок устранения выявленных дефектов и повторного предъявления выполненных работ;

- в случае несоблюдения сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ, на срок устранения нарушений;

- непредставление исполнительной документации до момента устранения нарушений.

Наряду с этим пунктом 3.5. установлено, что оплата принятых заказчиком работ осуществляется в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ заказчиком по форме КС-2 и КС-3, а пунктом 3.4. договора установлен десятидневный срок для принятия заказчиком выполненных работ либо заявления мотивированного отказа от их приемки.

Согласно пункту 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Как из буквального, так и из системного толкования пунктов 3.7. и 3.4.-3.5. договора подряда следует, что обязанность подрядчика по оплате выполненных работ, и тем самым – прекращение его права на законное удержание, обусловлены подписанием заказчиком актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, а установленное пунктом 3.7. договора право на удержание сохраняется за заказчиком только до момента подписания им без замечаний актов о приемке выполненных работ, и вопреки убеждению апеллянта, последующее обнаружение недостатков в работах не обеспечивается удержанием по смыслу статьи 746 ГК РФ, а позволяет реализовать иные предусмотренные законом и договором гарантии качества выполненных работ.

Доводы апеллянта об отсутствии оснований для оплаты дополнительно выполненных работ, являлись предметом оценки суда первой инстанции, и обоснованно им отклонены.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как установлено пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

По смыслу изложенных норм, подрядчик вправе требовать оплаты дополнительно выполненных работ только при условии уведомления об этом заказчика либо в случае крайней необходимости, объективно обусловленной условиями строительных работ.

По изложенным мотивам, доводы апелляционной жалобы о том, что основанием для оплаты дополнительных работ является исключительно соглашение между подрядчиком и заказчиком, не основаны на нормах права.

Как установлено судом первой инстанции, в данном случае необходимость выполнения дополнительных работ была обусловлена изменением содержания проектной документации (т. 2 л.д. 11, 62), и кроме того, дополнительные работы были приняты заказчиком путем подписания актов о приемке выполненных работ в полном объеме.

Ссылки апеллянта на то, что измененные чертежи в проекте, выполненном обществом с ограниченной ответственностью ООО «АПС Крафт», ответчиком истцу не направлялись, отклоняются с учетом фактического принятия ответчиком выполненных истцом работ в полном объеме. Вопреки убеждению апеллянта, последнее обстоятельство применительно к нормам пункта 3 статьи 434, пункта 3 статьи 438 ГК РФ и пункта 3 статьи 746 ГК РФ свидетельствуют о согласии заказчика как объективной обусловленностью выполнения работ в полном объеме, так и объемами их выполнения.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у ответчика права на зачет договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ в счет стоимости выполненных работ соответствуют статье 410 ГК РФ и пункту 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 65 от 29.12.2001 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», с учетом направления уведомления о зачете после в период рассмотрения настоящего спора (т. 1 л.д. 175), а доводы апелляционной жалобы о том, что право на зачет неустойки возникает у ответчика в силу согласования такого порядка при заключении договора подряда, основаны на неправильном толковании норм материального права.

Ссылки ответчика на нарушение истцом сроков выполнения работ и сдачи результата работ заказчику, отклоняются, поскольку указанное обстоятельство в силу статей 740 и 401 ГК РФ не освобождает ответчика от оплаты фактически выполненных работ, соответствующих по объему и качеству условиям договора при отсутствии, как следует из изложенных выводов судом первой и апелляционной инстанции, у ответчика права на зачет предусмотренной абзацем 2 пункта 9.2.1. договора подряда неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Наряду с этим апелляционной коллегией не установлено оснований для изменения мотивировочной части решения суда по изложенным в апелляционной жалобе доводам в части сроков передачи фасадов по ул. Чернышевского ответчиком истцу, поскольку судом первой инстанции обоснованно установлено, что акты передачи фасадов истцу подписаны с замечаниями, в том числе акт от 15.07.2017, которым оформлена передача фасада по ул. Чернышевского (т. 1 л.д. 24).

Письмо истца в адрес ответчика от 24.07.2017 (т. 1 л.д. 25), на которое истец ссылается как доказательство надлежащей передачи фасада по ул. Чернышевского, не свидетельствует об указанном обстоятельстве, поскольку исходя из его буквального содержания истец указывает о передаче фасада по ул. Чернышевского на основании акта от 15.07.2017 исключительно в контексте того, что фасады по иным адресам истцу не переданы, и как следует из материалов дела, были переданы истцу в сентябре 2017 года. Сведений о том, что актом от 15.07.2017 истец принял в работу фасад по ул. Чернышевского без замечаний, из анализируемого письма не следует, а обратные доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе, основаны на его субъективной оценке документа.

Выводы суда первой инстанции о снижении договорной неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ сделаны в пределах полномочий по оценке доказательств, предусмотренных нормой статьи 71 АПК РФ, дополнительных доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в указанной части, в апелляционной жалобе ответчика не приведено, мотивы судебной оценки изложены в судебном акте, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16549/12 от 23.04.2013).

С учетом изложенных мотивов, оснований для изменения выводов суда первой инстанции по существу спора апелляционной коллегией не установлено.

Между тем доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с ответчика в пользу истца судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 97 000 рублей, признаются судом обоснованными.

Согласно материалам дела, ответчик платежным поручением № 455 от 03.10.2018 (т. 2 л.д. 132) произвел перечисление денежных средств на депозит суда в сумме 186 000 рублей, из которых 89 000 рублей возвращено с депозитного счета суда ответчику.

Таким образом, в силу части 1 статьи 110 АПК РФ понесенные ответчиком судебные расходы по оплате экспертизы в размере 97 000 рублей относятся на ответчика и распределению в пользу истца не подлежат.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению, в остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы обществом «ЭСКО» заявлено ходатайство о зачете государственной пошлины, возвращенной решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.01.2019 по делу №А07-33063/2018, и уплаченной на основании платежного поручения № 22 от 30.01.2017, в счет уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по настоящему делу на сумму 3 000 руб.

Согласно части 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации плательщик государственной пошлины имеет право на зачет излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение аналогичного действия. Указанный зачет производится по заявлению плательщика, предъявленному в уполномоченный орган (должностному лицу), в который (к которому) он обращался за совершением юридически значимого действия. Заявление о зачете суммы излишне уплаченной (взысканной) государственной пошлины может быть подано в течение трех лет со дня принятия соответствующего решения суда о возврате государственной пошлины из бюджета или со дня уплаты этой суммы в бюджет. К заявлению о зачете суммы излишне уплаченной (взысканной) государственной пошлины прилагаются: решения, определения и справки судов, органов и (или) должностных лиц, осуществляющих действия, за которые уплачивается государственная пошлина, об обстоятельствах, являющихся основанием для полного возврата государственной пошлины, а также платежные поручения или квитанции с подлинной отметкой банка, подтверждающие уплату государственной пошлины.

На основании части 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным произвести зачет государственной пошлины в размере 3 000 руб., возвращенной решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.01.2019 по делу №А07-33063/2018, уплаченной на основании платежного поручения № 22 от 30.01.2017, в счет уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по настоящему делу на сумму 3 000 руб.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ и в силу удовлетворения апелляционной жалобы ответчика относятся на истца.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.01.2019 по делу №А07-16303/2018 изменить, исключив из резолютивной части решения фразу о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ЭСКО» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Компания «Потенциал» расходов на оплату экспертизы в сумме 97 000 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.01.2019 по делу №А07-16303/2018 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяГ.Н. Богдановская

Судьи:Л.ФИО8

О.Б.Тимохин