Решение от 10 февраля 2019 г. по делу № А27-1078/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №А27-1078/2018
город Кемерово
11 февраля 2019 года
(новое рассмотрение)

Резолютивная часть решения оглашена 05 февраля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 11 февраля 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Новожиловой И.А., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Примой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело, переданное на новое рассмотрение по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 29.09.2017 № 114 в части

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия»: ФИО1 – представителя, доверенность от 25.01.2019, паспорт;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово: ФИО2 – начальника отдела выездных проверок № 2, доверенность от 26.12.2018 № 222, удостоверение; ФИО3 - старшего государственного налогового инспектора правового отдела Управления ФНС России по Кемеровской области, доверенность от 19.12.2018 № 187, удостоверение; ФИО4 – старшего государственного налогового инспектора правового отдела, доверенность от 25.12.2018 № 207, удостоверение

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия» (далее по тексту – заявитель, Общество, ООО «ПромСтройИндустрия») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту – налоговый орган, Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.09.2017 № 114 в части доначисления налога на прибыль в сумме 24 083 114 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 21 367 274 рубля, соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по части 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 24 190 266 рублей.

Решением от 25.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 13.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение Инспекции в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением от 12.10.2018 судебные акты в части признания недействительным решения Инспекции от 29.09.2017 № 114 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия» к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части отказа в признании недействительным указанного решения по доначислению налога на прибыль отменено, дело – направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении налоговый орган настаивает на своей позиции о том, что спорные контрагенты не имели возможности выполнить работы и осуществлять поставку материалов, спорные работы были выполнены силами заявителя, а контрагенты были привлечены заявителем с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем формального документооборота.

Представитель заявителя с налоговым органом не согласен, указывает о невозможности силами заявителя выполнить спорные объемы работ, учитывая, что заявитель в 2015 г. осуществлял работы на 28 объектах; получение налоговой выгоды налоговым органом не доказано.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка ООО «ПромСтройИндустрия» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.08.2016, о чем составлен акт от 10.07.2017 № 66.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 10.07.2017 № 66 и иные материалы выездной налоговой проверки, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кемерово приняла решение от 29.09.2017 № 114 о привлечении ООО «ПромСтройИндустрия» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа, в сумме 24 190 266 рублей.

Указанным решением обществу доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость в общей сумме 60 475 665 рублей и начислены пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 12 008 331 рублей.

Не согласившись с указанным решением ООО «ПромСтройИндустрия» обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 29.12.2017 № 979 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.09.2017 № 114 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «ПромСтройИндустрия» - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ООО «ПромСтройИндустрия» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении дела, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела надлежащим образом оформленных документов и установленного факта невозможности выполнения работ контрагентами ООО «Сигма», ООО «Стройпроект», ООО «Техсервис», поставки материалов контрагентом ООО «Сибтрейд».

Как следует из материалов дела, контрагентом ООО «Техсервис» выполнялись работы:

- по чистовой отделке мест общего пользования блок-секции «А» в объеме 821,4 м2 на объекте «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28» (договор субподряда от 10.08.2015 № 2-28);

- по чистовой отделке мест общего пользования блок-секции «Б» в объеме 994,5 м2 на объекте «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28» (договор субподряда от 06.11.2014 № 06/11/02).

Работы были выполнены и приняты генеральным подрядчиком ООО «Монтажэнергострой», с которым заявителем был заключен договор субподряда от 31.05.2014 № 09/06/01-ДС (цена договора составляла 175 000 000 рублей, из них стоимость строительно-монтажных работ – 145 000 000 рублей, стоимость оборудования – 30 000 000 рублей).

Контрагент ООО «Сибтрейд» поставляло бордюр, поребрик, брусчатку (договор поставки от 25.08.2014 № 17).

Контрагентом ООО «Стройпроект» выполнялись:

- работы на объекте «Детский сад № 28, расположенного по адресу: <...>» (договор субподряда от 04.06.2015 № 0406/15/1);

- строительные работы на объекте «Строительство канализационного коллектора от КНС-3 до врезки в главный канализационный коллектор «город-очистные сооружения» (договор субподряда от 02.09.2015 № 0209/15/1);

- работы по строительству водовода диаметром 500 мм в Восточном жилом районе г. Анжеро-Судженска Кемеровской области (строительный адрес объекта: Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, от насосной станции водозабора (станции 2-го подъема пгт. Рудничный) до станции 3-го подъема (ул. Пржевальского)) (договор субподряда от 01.10.2015 № 01/10/15, договор субподряда от 07.10.2015 № 0710/15/1).

- работы по объекту «Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400 мм «ул. Магистральная – Насосная в районе ул. Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в городе Анжеро-Судженске Кемеровской области (договор субподряда от 17.11.2015 № 1711/15/1).

Строительные работы на объекте «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28» были выполнены, приняты в полном объеме заказчиком МП «ГорУКС», с которым заявителем был заключен договор строительного подряда от 26.12.2013 № 2-2ДС/13 (правовым основанием для заключения договора являлся протокол оценки сопоставления заявок (пункт 1.1 договора); цена договора составляла 310 732 683 рублей (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения № 3); оплата результата выполненных работ осуществлялась заказчиком на основании подписанных актов о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) и при наличии бюджетного финансирования до 30.12.2015 (пункт 2.2 договора). Работы оплачены.

Работы по строительству канализационного коллектора от КНС-3 до врезки в главный канализационный коллектор «город-очистные сооружения» (адрес объекта: Кемеровская область, г. Юрга, участок находящийся в границах городской черты), приняты в полном объеме подрядчиком (ООО «Строительное управление механизации - 7»), с которым заявителем был заключен договор субподряда от 01.09.2015 № 1/2015; цена договора составляла 99 000 000 рублей; в цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика (всех работ, стоимость приобретения, поставки и монтаж необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, инженерного оборудования, конструкций и материалов, затраты, связанные с обеспечением строительства работниками (заработная плата, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование), и прочие расходы перечисленные в пункте 3.2 контракта). Работы оплачены.

Работы по строительству водовода диаметром 500 мм в Восточном жилом районе г. Анжеро-Судженска Кемеровской области (строительный адрес объекта: Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, от насосной станции водозабора (станции 2-го подъема пгт. Рудничный) до станции 3-го подъема (ул. Пржевальского)) выполнены, переданы в полном объеме заказчику – Администрации Анжеро-Судженского городского округа, с которым заявителем был заключен муниципальный контракт от 25.09.2015 № 32 (цена контракта 377 163 075,50 рублей с учетом НДС (пункт 3.1 контракта); в цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика (всех работ, стоимость приобретения, поставки и монтаж необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, инженерного оборудования, конструкций и материалов, затраты, связанные с обеспечением строительства работниками (заработная плата, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование), и прочие расходы перечисленные в пункте 3.2 контракта). Работы оплачены.

Контрагентом ООО «Сигма» выполнялись:

- вскрышные работы на объекте «Кайгурское месторождение ООО СП «Барзасское товарищество» (договор подряда на выполнение работ от 07.09.2015 № 07/09/15;

- работы по реконструкции центра кинологической службы ГУ МВД России по <...> (договор от 01.10.2015 № 01/10/15);

- работы по строительству водовода диаметром 500 мм в Восточном жилом районе г. Анжеро-Судженска Кемеровской области (строительный адрес объекта: Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, от насосной станции водозабора (станции 2-го подъема пгт. Рудничный) до станции 3-го подъема (ул. Пржевальского)) (договор субподряда от 01.10.2015 № 01/10/15)

- работы по объекту «Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400 мм «ул. Магистральная – Насосная в районе ул. Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в городе Анжеро-Судженске Кемеровской области (договор субподряда от 30.10.2015 № 30/10/15);

- строительные работы на объекте «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28» (договор субподряда от 20.11.2015 № 20/11/15).

Материалами дела подтверждается, что вскрышные работы на объекте «Кайгурское месторождение ООО СП «Барзасское товарищество» были выполнены и приняты в полном объеме заказчиком ООО «Горснабсервис», с которым заявителем был заключен договор подряда от 12.05.2015 № 12/05/15. Работы оплачены.

Работы по реконструкции центра кинологической службы ГУ МВД России по Кемеровской области (адрес объекта: <...>) выполнены, приняты в полном объеме заказчиком ГП Кемеровской области «ГлавУКС», с которым заявителем был заключен договор субподряда от 20.08.2013. Работы оплачены.

Работы по объекту «Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400 мм «ул. Магистральная – Насосная в районе ул. Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в городе Анжеро-Судженске Кемеровской области были выполнены в полном объеме, переданы заказчику Администрации Анжеро-Судженского городского округа, с которым заявителем был заключен муниципальный контракт от 07.11.2015 № 66 (цена контракта 190 000 000 рублей с учетом НДС (пункт 3.1 контракта); в цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика (всех работ, стоимость приобретения, поставки и монтаж необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, инженерного оборудования, конструкций и материалов, затраты, связанные с обеспечением строительства работниками (заработная плата, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование), и прочие расходы перечисленные в пункте 3.2 контракта). Работы оплачены.

Факт передачи заказчикам результатов работ в полном объеме и их оплаты, налоговым органом не оспаривается.

При этом как следует из штатного расписания общества, численность трудового персонала заявителя в 2013 году составляла 39 человек (администрация 7 человек, производственно-технический отдел – 6 человек, строительно-монтажный участок – 23 человека, транспортный цех – 3 человека); в 2014 году на 01.01.2014 составляла 86 человек (администрация – 19 человек, проектный отдел – 2 человека, производственно-технический отдел – 6 человек, сметно-договорный отдел – 6 человек, строительно-монтажный участок – 30 человек, транспортный цех – 23 человека); в 2015 году на 01.10.2015 составляла 176 человек (администрация – 14 человек, бухгалтерия – 7 человек, геодезический отдел – 5 человек, кадровая служба – 3 человека, отдел информационных технологий, отдел МТО, отдел охраны труда, проектный отдел, производственный отдел, технический отдел, сметный отдел, служба экономической безопасности - 35 человек, строительный участок – 64 человека, транспортный цех – 47 человек, механический цех – 4 человека, участок складского хозяйства – 4 человека, юридический отдел – 1 человек), что свидетельствует об отсутствии у общества необходимой численности сотрудников, силами которых могли быть выполнены спорные объемы работ, учитывая, что только перечисленные работы выполнялись практически одновременно на удаленных друг от друга объектах без учета других 28 объектов, на которых заявителем велись работы.

Доказательств наличия у общества достаточного числа работников, в том числе за счет привлечения нелегальной рабочей силы, необходимого для проведения работ, которые были предметом договоров общества с контрагентами, инспекцией не было представлено, в том числе и при новом рассмотрении.

В оспариваемом решении не приведен расчет производственных и трудовых затрат, необходимых для выполнения работ, не представлен он суду и при новом рассмотрении.

Налоговый орган не сопоставлял, исходя из численности сотрудников общества и наличия у него специальной техники, с учетом нормативов в строительной отрасли, возможность без сторонних организаций либо наемных рабочих выполнить работы по всем вышеперечисленным договорам, с учетом выполнения работ на иных объектах, в разрезе трудоемкости выполняемых работ.

Представленные заявителем в материалы дела аналитические данные, свидетельствующие о невозможности выполнения работ собственными силами, налоговым органом не опровергнуты, собственный расчет или пояснения, из которых бы следовало, что работы можно выполнить меньшим количеством работников, чем указано обществом, не представлены.

Потенциальная возможность проведения спорных работ заявителем и отсутствие технической возможности для осуществления работ у контрагента сами по себе, без представления иных доказательств, подтверждающих названные обстоятельства, не свидетельствует о выполнении спорных работ силами заявителя.

У спорных контрагентов также приобретались материалы, которые были использованы при производстве работ. Из оспариваемого решения не следует, что материалы него имелись у заявителя. Не опровергнув необходимость заявленного объема (количества) товара и ставя одновременно под сомнение достоверность документов, инспекция, должным образом не доказала иной источник происхождения (поступления) товара.

Из оспариваемого решения не следует, что налоговый орган анализировал объемы закупленного и израсходованного товара, не составлял товарного баланса. Анализ внутреннего движения товара у налогоплательщика, который бы позволил предположить, что спорные объемы товара фактически не приобретены, не оприходованы и не использованы при производстве работ, инспекцией не произведен.

Противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт приобретения, оприходования и использования товара в предпринимательской деятельности (в производстве) в заявленных объемах сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Из положений статьи 247, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 3 и 7 постановления № 53 следует, что при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды определение размера налоговых обязательств должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, в отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как определено в пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 53 применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 указано, что в силу норм статей 247 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и положений постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Как следует из материалов дела, работы отраженные в документах от спорных контрагентов, в полном объеме выполнены, переданы заявителем заказчикам и оплачены последними, то есть общество понесло реальные затраты. Сумма оплаты была включена заявителем в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Реальность получения, оплаты, оприходования, использования, списания обществом материалов при производстве работ, налоговым органом в ходе проверки не опровергнута, доказательства несоответствия применявшихся заявителем цен на материалы рыночным налоговым органом не представлены.

Не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль, действительный размер налоговых обязательств налоговым органом не определен.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание, что в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией и при новом рассмотрении дела не опровергнута реальность выполнения работ, использования материалов, оборудования при их производстве, их принятия заказчиками, не доказано, что работы выполнялись сотрудниками заявителя, либо не выполнялись вовсе, соответствие видов работ, сопоставимость стоимости выполненных работ, материалов на объектах заказчиков с договорной, конкурсной ценой указанной в договорах, контрактах, отсутствие со стороны налогового органа доказательств, подтверждающих возможность выполнения работ с меньшими затратами, чем учтены обществом либо их несоответствия рыночным ценам, отсутствия расчета действительных налоговых обязательств заявителя по налогу на прибыль, а также отсутствие у суда полномочий по проведению в рамках судебного разбирательства процедуры налогового контроля, невозможность установления фактического исполнителя работ, поставщиков материалов и реального объема налоговых обязательств заявителя по налогу на прибыль в части сделок со спорными контрагентами, по имеющимся в материалах дела документам, суд приходит к выводу о неправомерности доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени, а также привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылаясь на многочисленные признаки, свидетельствующие о недобросовестном поведении контрагентов общества при исполнении своих налоговых обязательств, инспекция не указала доказательства, способные свидетельствовать о том, что налогоплательщику, заключившему и получавшему надлежащее исполнение по спорным сделкам, могло быть известно или было известно об их противоправном поведении, а также согласованности их действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Установленные налоговым органом обстоятельства в отношении спорных контрагентов при отсутствии доказательств согласованности с действиями заявителя с целью неправомерного уменьшения налогового бремени, сами по себе не могут служить основанием для вывода о наличии в действиях заявителя признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отклоняя доводы инспекции, изложенные в отзыве, дополнениях к отзыву, суд отмечает следующее.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что у инспекции отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически были выполнены работы, поставлены товары. Вместе с тем, бремя доказывания законности оспариваемого решения, в частности, что налогоплательщик не имеет право учесть расходы, поскольку он их не понес, возлагается на налоговый орган. На налогоплательщика также не может быть возложена обязанность доказывать обстоятельства, что без учета затрат по данным контрагентам размер его налогового бремени не будет соответствовать действительной налоговой обязанности общества по налогу на прибыль.

То обстоятельство, что по объекту «Детский сад № 28, расположенного по адресу: <...>» некоторые работы были сданы заявителем заказчику ранее, чем приняты у контрагента ООО «Стройпроект», не свидетельствует о том, что работы не были выполнены, либо выполнены исключительно силами заявителя.

Несоответствие актов о приемке унифицированной форме, несогласованность дат в актах приемки у субподрядчика с датами приемки работ у подрядчика не лишает их доказательственной силы (обратного инспекцией не доказано) для выполнения субподрядных работ и не является основанием для признания затрат налогоплательщика нереальными, учитывая, что налоговым органом не представлено доказательств двойного учета либо завышения затрат в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Кроме того, составление большинства актов о приемке выполненных работ от субподрядчика позднее фактического принятия работ заказчиком обусловлено обычаями делового оборота в строительстве, поскольку заказчик может предъявить какие-либо претензии по поводу выполненных работ субподрядчиком, которые по хронологии должны быть приняты ранее, чем в последующем сданы заказчику, поэтому акты о приемке выполненных субподрядчиком работ не подписываются до принятия заказчиком работ у подрядчика.

Довод инспекции о том, что скрытые работы, отраженные в актах освидетельствования скрытых работ свидетельствуют о выполнении работ собственными силами заявителя, суд отклоняет как документально не подтвержденный, основанный на предположении.

Из содержания счетов-фактур, актов формы № КС-2, представленных сторонами в материалы дела, вообще не представляется возможным определить, какую конкретно работу для заказчика выполнил заявитель собственными силами, какую иные лица, характер и объем выполненных работ. Возможность выполнения данных работ с привлечением иных, в том числе физических лиц, налоговым органом не выяснялась и в оспариваемом решении не отражена. Достоверность осуществления работ именно силами заявителя налоговым органом не определена.

По контрагенту ООО «Сигма», инспекция, установив, что объем вскрышных работ принятый заявителем у контрагента превышает объем вскрышных работ переданный заказчику (ООО «Горснабсервис») с учетом обстоятельств, свидетельствующих о невозможности контрагентом выполнить данные работы, приходит к выводу, что работы не выполнялись.

Вместе с тем, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговым органом не оспорен факт выполнения обществом обязательств перед заказчиком ООО «Горснабсервис» и фактической передачи вскрыши. В ходе проверки также не установлено и в материалах дела отсутствуют доказательства того, что объемом работ, превышающим переданный заказчику, заявитель распорядился по своему усмотрению, что заявителем фактически были понесены расходы в большем размере, нежели выставленные заказчику в составе цены за работы, учитывая, что заказчиком была принята именно такая цена работ и соответственно была оплачена.

Также налоговым органом не доказано факта выполнения спорных объемом работ исключительно силами заявителя, либо иными лицами.

Делая вывод о невыполнении контрагентом ООО «Сигма» работ на объекте «Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400 мм «ул. Магистральная – Насосная в районе ул. Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в городе Анжеро-Судженске Кемеровской области», инспекция исходила из документов представленных Администрацией Анжеро-Судженского городского округа, подтверждающих выполнение строительных работ ООО «ПромСтройИндустрия».

Отсутствие соответствующего согласования со стороны заказчика на привлечение обществом к выполнению спорных работ субподрядчика, само по себе не свидетельствует о выполнении работ силами заявителя, с учетом отсутствия в материалах дела доказательств, достоверно подтверждающих, что спорные работы на объектах заказчика выполнены исключительно силами самого общества, либо иными лицами.

Доказательств того, что со стороны заказчика обществу в этой связи предъявлены какие-либо претензии, ответчиком в материалы дела не представлено.

Более того, нарушение обществом условий договора в части привлечения для выполнения работ субподрядчиков касается его взаимоотношений с заказчиком.

В части работ на объекте «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28», по реконструкции центра кинологической службы ГУ МВД России по <...> претензии налогового органа сводятся к тому, что работы у контрагента ООО «Сигма» приняты заявителем либо раньше, либо в большем объеме, чем сданы заказчикам.

Несоответствие актов о приемке унифицированной форме, несогласованность дат в актах приемки у субподрядчика с датами приемки работ у подрядчика не лишает их доказательственной силы для выполнения субподрядных работ и не является основанием для признания затрат налогоплательщика нереальными, учитывая, что налоговым органом не представлено доказательств двойного учета либо завышения затрат в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Из содержания счетов-фактур, актов формы № КС-2, представленных сторонами в материалы дела, вообще не представляется возможным определить, какую конкретно работу для заказчика выполнил заявитель собственными силами, какую иные лица, характер и объем выполненных работ. Возможность выполнения данных работ с привлечением иных, в том числе физических лиц, налоговым органом не выяснялась и в оспариваемом решении не отражена. Достоверность осуществления работ именно силами заявителя налоговым органом не определена.

Довод инспекции о том, работы на объектах «Магистральный водопровод от водопроводного колодца, сооружаемого на водопроводе диаметром 400 мм «ул. Магистральная – Насосная в районе ул. Кедровая до территории предприятия ЗАО «Анжерский фанерный комбинат», ООО НПЗ «Северный Кузбасс» в городе Анжеро-Судженске Кемеровской области, «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28», «по реконструкции центра кинологической службы ГУ МВД России по <...>» являются скрытыми работами и поэтому выполнялись собственными силами заявителя, суд отклоняет как документально не подтвержденный, основанный на предположении. Характер произведенных работ сам по себе, в отсутствие достоверных доказательств осуществления работ именно силами заявителя, не свидетельствует о их выполнении силами заявителя.

Доводы инспекции о том, что расходы по контрагенту ООО «Техсервис» по работам по чистовой отделке мест общего пользования блок-секции «Б» в объеме 994,5 м2 на объекте «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28» отражены заявителем дважды, суд отклоняет как документально не подтвержденный.

В ходе судебного разбирательства и при новом рассмотрении налоговый орган не представил доказательств осуществления заявителем двойного учета спорных расходов в целях налогообложения прибыли.

По работам по чистовой отделке мест общего пользования блок-секции «А» в объеме 821,4 м2 на объекте «Детский сад на 280 мест с бассейном в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово, строительный номер 28» претензии налогового органа сводятся к тому, что работы у контрагента ООО «Техсервис» приняты заявителем либо раньше, либо в большем объеме, чем сданы заказчикам, являются скрытыми работами, которые заявитель выполнил самостоятельно.

Несоответствие актов о приемке унифицированной форме, несогласованность дат в актах приемки у субподрядчика с датами приемки работ у подрядчика не лишает их доказательственной силы для выполнения субподрядных работ и не является основанием для признания затрат налогоплательщика нереальными, учитывая, что налоговым органом не представлено доказательств двойного учета либо завышения затрат в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Из содержания счетов-фактур, актов формы № КС-2, представленных сторонами в материалы дела, вообще не представляется возможным определить, какую конкретно работу для заказчика выполнил заявитель собственными силами, какую иные лица, характер и объем выполненных работ. Возможность выполнения данных работ с привлечением иных, в том числе физических лиц, налоговым органом не выяснялась и в оспариваемом решении не отражена. Достоверность осуществления работ именно силами заявителя налоговым органом не определена.

Как было указано выше, общество силами своих работников не могло выполнить все указанные работы.

Из вышеизложенного следует, что возражения налогового органа сводятся к тому, что объемы работ, принятые контрагентом, в ряде случае превышают объемы работ, сданные заказчикам, и на противоречие в сроках выполненных работ, в связи с чем, исключает из состава расходов по налогу на прибыль все затраты по спорным контрагентам. Вместе с тем, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации, инспекцией не представлено доказательств того, что объем затрат, отнесенных на проблемных контрагентов, привел к превышению сметной стоимости выполненных работ или их объема, равно как и доказательств выполнения работ в меньшем объеме, на меньшую сумму.

Общество учло в доходах в полном объеме сумму, уплаченную заказчиками за выполненные работы, а исключение расходов приводит к искажению реального объема его налоговых обязательств.

Наличие ошибок в формах КС-2 само по себе, в отсутствие иных доказательств, не свидетельствует ни о завышении объемов, ни о неправильности примененных расценок, учитывая, что заявитель оспаривает доначисление налога на прибыль только в части.

В целом, доказательственная база, добытая налоговым органом в ходе проверки не доказывает невозможность учета в составе затрат соответствующих расходов, выводы налогового в указанной части носят предположительный характер, доказательства, подтверждающие факты выполнения спорных работ самим налогоплательщиком либо факты «задвоения» работ не представлены, действительный размер налоговых обязательств не установлен и не определен.

При изложенных обстоятельствах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.09.2017 № 114 является незаконным и подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 24 083 114 рублей, соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в общей сумме 24 190 266 рублей.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Пунктом 30 Постановления от 21.01.2016 № 1 разъяснено, что лицо, подавшее апелляционную, кассационную или надзорную жалобу, а также иные лица, фактически участвовавшие в рассмотрении дела на соответствующей стадии процесса, но не подававшие жалобу, имеют право на возмещение судебных издержек, понесенных в связи с рассмотрением жалобы, в случае, если по результатам рассмотрения дела принят итоговый судебный акт в их пользу.

В свою очередь, с лица, подавшего апелляционную, кассационную или надзорную жалобу, в удовлетворении которой отказано, могут быть взысканы издержки других участников процесса, связанные с рассмотрением жалобы.

В суде кассационной инстанции дело рассматривалось по жалобе заявителя. Итоговый судебный акт – решение суда по настоящему делу принято в пользу заявителя. Таким образом, судебные расходы, а также связанные с рассмотрением дела в суде кассационной инстанции (1 500 рублей), подлежат отнесению на другую сторону – налоговый орган.

Удовлетворяя заявленные требования, государственную пошлину в сумме 1 500 рублей суд, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относит на налоговый орган.

При изготовлении текста решения в полном объеме судом установлено, что при изготовлении резолютивной части решения им была допущена опечатка в сумме государственной пошлины, подлежащей взысканию с налогового органа, вместо «1 500 рублей», указано: «4 500 рублей».

Пунктом 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду предоставлено право по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе исправить допущенные описки, опечатки и арифметические ошибки, не затрагивая существа судебного акта.

Учитывая, что исправление указанной опечатки не затрагивает по существу выводы суда и не меняет содержание решения, суд считает возможным исправить допущенную опечатку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

требования общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия» удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.09.2017 № 114 в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 24 083 114 рублей, соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в общей сумме 24 190 266 рублей.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИндустрия» 1 500 рублей государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья И.А. Новожилова