Решение от 14 февраля 2017 г. по делу № А53-25710/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-25710/16
15 февраля 2017 г.
г. Ростов-на-Дону


Резолютивная часть решения объявлена 09 февраля 2017 г.

Полный текст решения изготовлен 15 февраля 2017 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе: судьи А.В. Парамоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Техпром» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2 дов. от 24.10.2016 года (до перерыва);

от налогового органа: представители ФИО3 доверенность от 24.11.2016 ), ФИО4 дов. от 24.11.2016 года,

сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «Техпром» к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области о признании недействительным решения №11-95 от 14.06.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по основаниям указанным в заявлении и дополнительных возражениях, указав, что выводы налогового органа не подтверждены надлежащими доказательства, налогоплательщик осуществлял реальные хозяйственные операции, в связи с чем, вынесенное решение налогового органа является незаконным и необоснованным.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и пояснениях к нему‚ указав‚ что общество неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, поскольку действия налогоплательщика имели своей целью создание документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, контрагенты организации создавали видимость совершения действий связанных с предъявлением сумм налогов к вычетам.

В судебном заседании 02.02.2017 года, в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлен перерыв до 09.02.2017 года до 12 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание объявлено продолженным 09.02.2017 года в 12 час. 00 мин.

После перерыва представитель заявителя в судебное заседание не явился, направил в суд ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи нахождением представителя в командировке и накладками судебных дел.

Суд выслушав, мнение налогового органа, рассмотрев заявленное ходатайство, посчитал ходатайство подлежащим отклонению, поскольку заявленное ходатайство документально не подтверждено, в судебном заседания представитель заявителя не возражал против указанной судом даты судебного заседания, заявитель неоднократно не являлся в судебное заседание.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, в том числе заявителя до объявления перерыва в судебном заседании, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Техпром» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г.

По результатам проверки 29.03.2016 г. был составлен акт № 11-95, который вместе с уведомлением о времени и месте его рассмотрения № 95 от 29.03.2016 был вручен налогоплательщику 01.04.2016 года.

Общество воспользовалось правом, предоставленным ему п.6 ст. 100 НК РФ, и представило возражения на акт выездной налоговой проверки (вх. № 016583 от 28.04.2016).

Извещением №11-95/3 врученным налогоплательщику 10.06.2016, общество было уведомлено о переносе времени и месте рассмотрения материалов проверки и письменных возражений на 14.06.2016 г.

14.06.2016г. состоялось; рассмотрение материалов проверки в присутствии должным образом уведомленного о времени и дате рассмотрения налогоплательщика, о чем составлен протокол рассмотрения от 14.06.2016г.

По результатам рассмотрения письменных возражений, материалов выездной налоговой проверки, в соответствии со статьей 101 НК РФ было вынесено решение № 11-95 от 14.06.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислено: НДС в размере 7287712 рублей, налог на прибыль в сумме 1347244 рублей, пени на сумму неуплаченных налогов в сумме 3079569 рублей, а также налоговые санкции в сумме 51119 рублей. Решение вручено ООО «Техпром» 20.06.2016 г.

Налогоплательщиком в соответствии со статьей 139.1 НК РФ подана апелляционная жалоба об отмене решения № 11-95 от 14.06.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Управление ФНС России по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, вынесло решение №15-15/2391 от 17.08.2016 года об оставлении апелляционной жалобы ООО «Техпром» без удовлетворения, изменив п.п. 1 п. 3.3 резолютивной части решения изложив его в редакции: «уплатить указанные в п. 3.2 настоящего решения недоимку, пени и штрафы».

Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения следует‚ что в проверяемом периоде ООО «Техпром» неправомерно предъявило к вычету из бюджета за 2012-2013 г.г. сумму НДС в размере 730 673 руб., относящуюся к поставкам щебня ООО «ТД Фрегат» (ИНН <***>/ 616701001) в адрес ООО «Техпром», в т.ч. за 2012 г. 466530руб., за 2013год - 264143руб.

В ходе проверки ООО «Техпром» представило договор поставки № 07 от 01.09.2011г., заключенный между ООО «Техпром» (Покупателем) и ООО «ТФ Фрегат» (Поставщиком). По требованиям о предоставлении счетов-фактур, товарных и товарно-транспортных накладных в отношении сделок, налогоплательщик представил товарные накладные по унифицированной форме ТОРГ-12 к поставкам щебня ООО «ТД Фрегат» в адрес ООО «Техпром».

Также обществом заявлены к возмещению из бюджета за 1,2 ,3 и 4 кв. 2012 г. сумма НДС в размере 990183руб., относящаяся к услугам аутсорсинга, оказанным ООО «Альянс», ИНН <***>/ 232001001 в адрес ООО «Техпром».

ООО «Техпром» представило договор аренды № б/н от 04.07.2011г., заключенный между ООО «Техпром» (Арендатор) и ООО «Альянс» (Арендодатель). Предметом договора является предоставление персонала Арендодателем для оказания услуг, Арендатор обязуется принять данный персонал и оплатить услуги за оказанные персоналом, определенную по согласованию сторон денежную сумму.

Также налоговым органом установлено завышение расходов за 2012г. в сумме 5501007руб., учитываемых при исчислении налога на прибыль, связанных с неправомерным включением в их состав затрат по услугам аутсорсинга, оказанным ООО «Альянс» ИНН <***> / КПП 232001001

Обществом заявлены к вычету из бюджета за 1-3 кварталы 2012г. сумма НДС в размере 5566856руб., по поставкам ТМЦ ООО «Костон» (ИНН <***>/ 612501001) в адрес ООО «Техпром» за счет не восстановления сумм НДС с авансов выданных ООО «Костон» при уменьшении обязательств по договорам поставки.

В отношении ООО «Костон» налоговым органом установлено завышение расходов за 2013г.-2014г., учитываемых при исчислении налога на прибыль, связанное с неправомерным включением в их состав сумм налога на добавленную стоимость по услугам аутсорсинга, оказанным ООО «Костон» ИНН <***> в сумме 1 235 215руб.

В ходе проверки ООО «Техпром» представило договор об оказании услуг по предоставлению персонала № б/н от 21.01.2013г., заключенный между ООО «Техпром» (Заказчик) и ООО «Костон» (Исполнитель), а также счета-фактуры, акты оказанных услуг по предоставлению персонала.

Счета-фактуры и акты выполненных работ выставлены ООО «Костон» в адрес ООО «Техпром" с учетом НДС. ООО «Техпром» включило выставленные ООО «Костон» суммы налога на добавленную стоимость в состав расходов для целей налогообложения прибыли организаций, что повлекло за собой необоснованное завышение расходов в сумме 1 235 215 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ условие для учета налоговых вычетов является фактическая уплата сумм налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, соответствующих статье 169 НК РФ.

Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Отказывая в праве на применение налоговых вычетов по НДС и расходов, а также доначисляя суммы НДС, налоговый орган сослался на материалы проведенной проверки.

Рассмотрев материалы проверки и доводы сторон, оценив их в совокупности суд пришел к выводу, что требования заявителя являются частично обоснованными.

Суд считает, что налоговым органом правомерно не приняты налоговые вычеты по поставке щебня ООО «ТД Фрегат» в адрес ООО «Техпром» и доначислен НДС в размере 730 673 руб.

Из представленных документов следует, что ООО «ТД «Фрегат» по договорам поставки ( т. 4 л.д. 61-63) поставляло согласно документов в адрес заявителя щебень.

В ходе проверки установлено, что в бухгалтерском учете отражены поступление товаров на сумму 4299240 рублей, в том числе НДС в размере 655815 рублей. тогда как к вычету заявлена сумма НДС в размере 730673 рублей, в том числе за 2012 год в размере 466530 рублей и за 2013 года в размере 264143 руб.

По требованиям о предоставлении счетов-фактур, товарных и товарно-транспортных накладных в отношении сделок, налогоплательщик представил товарные накладные по унифицированной форме ТОРГ-12 к поставкам щебня ООО «ТД Фрегат» в адрес ООО «Техпром».

Из содержания товарных накладных следует, что со стороны ООО «ТД Фрегат» за отпуск товара расписался ФИО5 В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что подписи ФИО5 не соответствуют подписям, наличествующим в документах, предоставленным ПАО Сбербанк и подписи ФИО5 в форме 1-П предоставленной УФМС России по Ростовской области, подписи ФИО5 имеющейся в документах регистрационного дела ООО «ТД Фрегат» ИНН <***>, полученного инспекцией.

Со стороны ООО «Техпром» во всех товарных накладных в графе «груз принял» и в графе «груз получил» наличествует подпись начальника производства ФИО6

Вместе с тем, в период 2012г-2013г гр. ФИО6 не являлась работником ООО «Техпром», что подтверждается приказами о приеме работников, штатным расписанием, табелями учета рабочего времени, представленными ООО «Техпром». ФИО6 доходы в ООО «Техпром» не получала, что подтверждается данными карточки по счету 70 «заработная плата» и данным информационной базы ПИК-Доход. ООО «Техпром» не представило сведения по форме 2-НДФЛ за 2012 -2013г. на ФИО6

Согласно данным информационной базы ПИК-Доход в 2012 году ФИО6 получала доходы в следующих организациях: с марта 2012года по октябрь 2012года в ООО «Сервис-Стандарт» ИНН <***> в сумме 20633,26 руб., с ноября 2012 года по декабрь 2012 года в ООО «Компонент» ИНН <***> в сумме 4800руб., в 2013году в ООО «Костон» ИНН<***> в сумме 33852руб.

Прием щебня на склад от ООО «ТД Фрегат» осуществлялось лицом ФИО6. не работающим в ООО «Техпром» и не имеющим надлежащих полномочий. Других доказательств получения покупателем щебня на заявленную сумму, кроме товарных накладных, подписанных неустановленными лицами. ООО «Техпром» в ходе проверки и суду не представлено, что фактически свидетельствует о не подтверждении ООО «Техпром» реального получения щебня именно от ООО «ТД Фрегат».

В ходе проверки ООО «Техпром» представило приходные ордера межотраслевой формы М-4 утв. Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997г. №71а.

В 2012г. приход товара на склад в ООО «Техпром» осуществляла ФИО7, в 2013г. - осуществлял инженер ФИО8

Из содержания приходных ордеров формы М-4 следует, что в приходных ордерах за 2012-2013 г. в графе «поставщик» указан ООО « ТД Фрегат», в приходных ордерах за 2012 г. в графе «принял» с указанием должности «генеральный директор» со стороны ООО «Техпром» наличествует подпись ФИО7, являющейся руководителем ООО «Техпром», за 2013 г. в графе «принял» с указанием должности «инженер»со стороны ООО «Техпром» наличествует подпись ФИО9;

Исходя из данных приходных ордеров щебень, поступающий от ООО «ТД Фрегат» поступал в один день в количестве указанном в товарных накладных.

Вместе с тем, из представленных документов следует, что по товарной накладной №437 от 31.05.2012г. оприходование на склад отражено в приходном ордере №1322 формы М-4 01.05.2012г. Таким образом, установлено расхождение в датах оприходования товара на склад и датах оформления документов на проведение хозяйственной операции.

Также за период 2012 год к проверке не представлены счета-фактуры, выставленные ООО «ТД Фрегат» в адрес ООО «Техпром», на основании которых налогоплательщик применил налоговый вычет и произвел записи в книге покупок за 4 квартал 2012 года на сумму НДС 101283 руб. За период 2013 год к проверке не представлены счета-фактуры, выставленные ООО «ТД Фрегат» в адрес ООО «Техпром», на основании которых налогоплательщик применил налоговый вычет и произвел записи в книге покупок за 2013г. на сумму НДС 118 034 руб. Суду также документы не представлены.

Судом установлено, что согласно условий договоров доставка продукции до грузополучателя осуществлялась автотранспортом поставщика. Однако как следует из материалов дела, собственный транспорт у ООО «ТД Фрегат» на балансе отсутствует, сведения о заключении договоров доставки с третьими лицами или наличие арендованного автотранспорта ООО «ТД Фрегат» не представлено, складские помещения как собственные, так и арендованные у «Поставщика» также отсутствуют.

В силу позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25,05.2010 N 15658/09. по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Обществом не приведены доводы в обоснование выбора контрагента ООО «ТД Фрегат» с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, ранее исполнение обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Судом установлено, что материально ответственные лица за получение на складе товара не подтвердили факт его получения. Свидетель ФИО9, не смог дать пояснений по вопросам приемки, доставки и разгрузки щебня. Материально-ответственным лицом не является (договор о материальной ответственности с ним не заключался), лицо уполномоченное принимать товарно-материальные ценности от поставщиков не знает. На допросе ФИО9 показал, что фактически он не принимал щебень на склад от поставщика и не передавал его в производство, он только расписывался в приходных ордерах формы М-4.

Свидетели ФИО6 и ФИО7 на допрос не явились.

Судом также установлено, что ООО «ТД «Фрегат» ИНН <***> является постоянно мигрирующей организацией, уходящей от налогового контроля. В период взаимоотношений с ООО «Техпром» организация ООО «ТД Фрегат»: с 25.01.2011г. по 28.10.2013г. состояла на учете в Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области Юридический адрес: г. Ростов на Дону, ул. Советская, д. 41/1; с 28.10.2013г. по 17.01.2014г. состояла на учете ИФНС России №2 по г. Краснодару. Юридический адрес: <...>., с 02.12.2013г. с 17.01.2014г, ООО ТД "Фрегат" ИНН <***> состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Иваново. Юридический адрес - <...>. Учредитель - ФИО10 ИНН <***> с 25.01.2011г. по настоящее время. Директор -ФИО5 ИНН <***> (паспорт 60 00 230891 выдан 04.09.2000г. Белокалитвинским РОВД Ростовской области, код/п 612-022) с 27.05.2011г. по настоящее время.

Основной вид деятельности ООО «ТД «Фрегат» ИНН <***> - «оптовая торговля через агентов» (за вознаграждение или на договорной основе) ОКВЭД 51.1.

Из ИФНС России по г. Иваново получен ответ от 09.10.2015г. №12-19/10183, в котором сообщается, что ООО «ТД Фрегат» применяет общую систему налогообложения. В период взаимоотношений с ООО «Техпром» организация ООО «ТД Фрегат» ИНН <***> представляла налоговую и бухгалтерскую отчетность. Последняя декларация представлена за 4 квартал 2013г. Анализ деклараций показал, что при получении значительных сумм доходов, организация уплачивала налоги в минимальных размерах.

По декларациям НДС за 2012-2013 года доля налоговых вычетов по НДС составляет 99.9 %. по налогу на прибыль за 12 месяцев 2013 года доля расходов - 99.9 %.

За налоговые периоды 2014г. и 2015г. ни бухгалтерская, ни налоговая отчетность не представлена. Согласно бухгалтерской отчетности за 2012-2013г. основные средства составляют 0 тыс. руб. движение по расчетным счетам приостановлено. Сведения о наличии имущества, транспортных средствах и обособленных подразделениях отсутствуют. Организация подавала сведения о выплаченных доходах по справкам о доходах физических лиц: за 2012г. на ФИО5, ФИО11 ИНН <***>, ФИО12. ИНН <***>; за 2013г. на ФИО5, Б.Т.Г. ИНН <***>.

ООО «ТД Фрегат» документы по требованию в рамках встречной проверки не представило.

Межрайонной ИФНС РФ № 23 по Ростовской области представлен приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23.03.2016 года, которым установлено, что ООО « ТД «Фрегат» было создано организованной группой лиц ФИО5, ФИО10 С.А.. Кармановой ФИО14 Ю.А. в целях осуществления незаконной банковской деятельности без намерения осуществления предпринимательской деятельности.

Анализ расчетных счетов ООО «ТД Фрегат» показал что 80% денежных средств поступающих на расчетные счета ООО «ТД Фрегат» перечислялась в адрес ООО «Лидер» ИНН <***> с назначением платежа за сельхоз продукцию, щебень, ООО «Опт управление» ИНН6163111981, ООО «Омега» ИНН <***>, физическим лицам ФИО15 ( ИНН <***>), ФИО16 (ИНН <***>) с назначением платежа «для закупки товаров для предприятия по договорам», ООО «Карлил-Юг» ИНН <***> .Денежные средства, перечисленные на расчетный счет ООО «ОПТ Управление» ИНН6163111981 в сумме - 10627200 руб. Сведения о том, что физические лица ФИО15, ФИО16 являются работниками ООО «ТД Фрегат» отсутствуют.

Доходы от реализации согласно декларации ООО «ТД Фрегат» по налогу на прибыль за 2012г. составили - 276795079 руб., тогда как согласно выписки банка о движении денежных средств на расчетный счет перечислено от покупателей 343404801руб., сумма налога на прибыль, исчисленная к уплате в бюджет составила 19773руб.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «ТД Фрегат» с назначением платежа «за щебень», полученные от ООО «Техпром», в этот же день перечислены с назначением платежа «за щебень» на расчетный счет ООО «Лидер» ИНН <***> КПП 632101001.

Анализом движений по расчетным счетам поставщиков и покупателей ООО «ТД Фрегат» установлено движение денежных средств по одним и тем же предприятиям с изменением назначения платежа, включенных в цепочку сделок только для расчетов, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность.

Также вышеназванным приговором Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону установлено, что в отношении ООО «Лидер» вносились недостоверные сведения в банковские документы которые были использованы для создания видимости перечисления денежных средств за товар в частности поставку щебня для различных организаций.

Фактически денежные средства полученные от покупателей организацией ООО «ТД Фрегат» (руководитель ФИО5), перечисленные через ООО «Лидер» возвращались ФИО5 посредством перечисления на расчетный счет ООО «Опт Управление» и другие организации, где он являлся руководителем, а также снималась наличными.

В определении от 16.11.2006 N 467-0 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0 и от 04.06.2007 N 366-О-П. О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В ходе проверки ООО ТД «Фрегат» установлено отсутствие материальных и трудовых ресурсов для осуществления отраженной в документах деятельности, а также реальности осуществленных сделок.

В нарушение ст. 65 АПК РФ заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции. При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что в материалы дела были представлены достаточные и непротиворечивые доказательства отсутствия факта реальности хозяйственных операций с ООО ТД «Фрегат» и использования расчетных счетов и реквизитов данных организаций для создания фиктивного документооборота в отсутствие реального движения товара, исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств, поэтому первичные бухгалтерские документы, составленные от лица данных организаций, не могут подтверждать право на вычеты по НДС. На налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС. Общество не представило доказательства проявления им должной степени осмотрительности при выборе контрагента и не доказало обоснованность заявленной налоговой выгоды. В отношении которого было установлено, что общество фактически хозяйственную деятельность не вело, не являлось участником товарных поставок, в том числе в адрес налогоплательщика; настоящий предмет деятельности заключался в производстве формального документооборота и транзитных расчетах с целью создания видимости хозяйственных операций.

Масштаб предпринимательской деятельности ООО ТД «Фрегат» не соответствует деловой репутации фирмы (незначительная численность, отсутствие платежей, связанных с выплатой заработной платы, командировочных расходов, отсутствие имущества; не производятся расчеты за программное обеспечение); крайне низкий уровень исчисленных налогов - при миллионных оборотах. Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить деятельность заявителя иным образом, обществом в материалы дела не представлено.

Фиктивность деятельности ООО ТД «Фрегат» подтверждена также судебными актами по делу А53-27566/2014, а также приговором Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23.03.2016 года.

В ходе проведенной проверки налоговым органом также доначислены суммы НДС и налога на прибыль по контрагенту ООО «Альянс».

Из представленных документов следует, что в проверяемом периоде ООО «Техпром» предъявило к вычету из бюджета за 1,2,3,4 кварталы 2012 года сумму НДС по услугам аутсорсинга, оказанным ООО «Альянс» в адрес ООО «Техпром» в размере 990183 рублей: в том числе: 1 кв. 2012 года - 267130 руб., 2 кв. 2012 года – 247119 руб., 3 кв. 2012 года - 247119 руб., 4 кв. 2012 года – 228815 руб.

Также ООО «Техпром» заявлены расходы при исчислении суммы налога на прибыль за 2012 год в размере 5501007 рублей по услугам аутсорсинга оказанным ООО «Альянс».

Общая стоимость аутсорсинговых услуг оказанных ООО «Альянс» в ООО «Техпром» в 2012 году составила 6491190 рублей, в том числе НДС в сумме 990183 руб.

ООО «Техпром» представило договор аренды № б/н от 04.07.2011г. (т. 6 л.д. 49), заключенный между ООО «Техпром» (Арендатор) и ООО «Альянс» (Арендодатель). Из содержания данного договора следует, что от имени «Арендатора» договор подписал генеральный директор ООО «Техпром» ФИО17, от имени «Арендодателя»-директор ООО «Альянс» ФИО18; предметом договора является предоставление персонала Арендодателем для оказания услуг, Арендатор обязуется принять данный персонал и оплатить услуги за оказанные персоналом, определенную по согласованию сторон денежную сумму. Заработную плату персоналу выплачивает Арендодатель.

В договоре не указан перечень работ, для которых необходимо предоставление персонала, квалификационные требования к персоналу, в котором имеется необходимость для выполнения определенных работ, а также не указано место производства работ персоналом;

Налогоплательщик не представил по требованию № 11-4 от 30.10.2015г. отчеты ООО «Альянс» о деятельности по предоставлению персонала, документы, подтверждающие квалификацию лиц, выполнявших работы по договору № б/н от 01.10.2009г.

По требованию налогоплательщик представил следующие пояснения: «калькуляция фактической стоимости услуг по предоставлению персонала ООО «Альянс», включающая в себя тариф за 1 чел./час работы по той или иной специальности и квалификации со ссылкой на документ, утверждающий эти тарифы в ООО «Техпром» не велась. Персонал нанимался для работы в обособленном подразделении ООО «Техпром» в г. Цимлянск.». Предоставлены приказы на ФИО7 и ФИО19 о полномочиях ведения табелей учета рабочего времени работников предоставленных ООО «Альянс».

Вместе с тем табеля учета рабочего времени не представлены. 08.12.2015 года были переданы налоговому органу акты и счета-фактуры.

Суд, оценив представленные документы, установил, что акты выполненных работ и счета-фактуры не содержат перечня оказанных услуг, указана аренда персонала в количестве 1. Таким образом идентифицировать объем выполненных услуг не представляется.

Из материалов проверки судом также установлено, что документы по встречной проверке не представлены. Согласно ответа Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю ООО «Альянс» не представляло в налоговый орган декларации по налогу на прибыль, последняя декларация по НДС представлена за 1 квартал 2014г. среднесписочная численность составила за 2012г.-76 чел, за 2013г. – 13 чел.

Согласно сведениям, полученным с использованием информации из удаленного доступа ПИК-Доход ООО «Альянс» подало сведения по форме 2-НДФЛ за 2012г.на 103 чел. Средняя заработная плата составила 2500 руб в месяц. Согласно данным справок 2-НДФЛ У ООО «Альянс» отсутствуют работники, проживающие в г. Цимлянске, Местожительство лиц, на которых поданы справки по форме 2-НДФЛ, находится либо в г. Ростове на Дону, либо в районах сельской местности, удаленных от г. Цимлянска, проезд на работу занимает в районе 3,5-9 часов в один конец, что делает не реальным трудоустройство в г. Цимлянске., учитывая также размер ежемесячной заработной платы и стоимость проезда на автобусе к месту работы.

Вместе с тем, доказательств доставки работников до места предприятия заявителем в ходе рассмотрения дела не представлено.

В соответствии с п. 2.2.3 договора ООО «Техпром» («Арендатор») обязуется нести все обязательства по обеспечению условий деятельности передаваемого персонала указанного в п. 1.1 договора №б/н от 04.07.2011г., тогда как согласно движению денежных средств ООО «Техпром» по расчетным счетам расходы по аренде помещений для проживания иногороднего персонала не производились.

В рамках проведения выездной проверки в соответствии со статьями 31,90 НК проведены допросы из числа работников ООО «Альянс», на которых подавались сведения по форме 2-НДФЛ за 2012г.: ФИО20, ФИО21 (ранее работал в ООО «Альянс» в должности тракториста),ФИО22, ФИО23 (в 2012-2013 г. работал в ООО «Альянс» на зернотоке), ФИО24 (в 2012г. работала на зернотоке сторожем), ФИО25 (в 2012г. работал разнорабочим на зернотоке), ФИО26 (в 2012г. работал в ООО «Альянс»), которые указали, что в Цимлянск никогда не выезжали.

В рамках проведения выездной проверки в соответствии со статьями 31, 90 НК проведен допрос ФИО27, согласно приказу о приеме на работу №00003 от 02.04.2012г. работавшего с 02.04.2012г. по настоящее время в обособленном подразделении ООО «Техпром» в г. Цимлянске в должности заместителя руководителя обособленного подразделения.

На допросе ФИО27. показал, что в 2012г.-2014г. работал в ООО «Техпром» в обособленном подразделении в г. Цимлянске. Трудовой договор заключен с ООО «Техпром» на заводе. В должностные обязанности ФИО27 входило ведение складского учета, ремонт оборудования. Средняя заработная плата составила примерно 3500руб. в месяц. График работы с 8-00 до 12-00 с понедельника по пятницу. На работу из Волгодонска приезжает на собственной машине. На вопрос, кто фактически осуществлял производственный процесс по изготовлению железобетонных изделий, ФИО27 ответил, что он не знает. Из работников обособленного подразделения ООО Техпром» ФИО27 смог назвать следующих лиц, которые фактически осуществляли производственную деятельность в обособленном подразделении ООО «Техпром»: ФИО19, ФИО28 и себя. Организация ООО «Альянс» ему не знакома, но никогда не контактировал с работниками этой организации. Табеля учета рабочего времени на работников ООО «Альянс» он не вел, производственные задания не выдавал и не проверял их качество выполнения. ФИО лица, которое от имени ООО «Техпром» или ООО «Альянс» вело учет в табелях рабочего времени от не знает. ФИО лица, которое от имени ООО «Техпром» или ООО «Альянс» осуществляло руководство персоналом он не знает. На вопрос об указании численности персонала осуществляющего производственный процесс в обособленном подразделении ООО «Техпром» в <...> в 2012,2013,2014г. ФИО27 указал -3 человека. На вопрос об указании лица, фактически принимавшего на работу работников для осуществления производственного процесса ФИО27 назвал ФИО7

В рамках проведения выездной проверки в соответствии со статьями 31, 90 НК проведен допрос (Протокол №293 от 09.12.2015г.). ФИО19 (год рождения 28.11.1950 паспорт 6003 521975 зарегистрирована <...> Победы,2,47,) работающей с 02.04.2012г. по настоящее время в обособленном подразделении ООО «Техпром» в г. Цимлянске в должности руководителя обособленного подразделения согласно приказу о приеме на работу №000002 от 02.04.2012г.

На допросе ФИО19 показала, что в 2012г.-2014г. работала в ООО «Техпром» в обособленном подразделении в г. Цимлянске в должности начальника производства. Трудовой договор заключен с ООО «Техпром» на заводе. В должностные обязанности ФИО19 входило производство продукции, техника безопасности работников ООО «Техпром». С ФИО7 лично знакома, но контактных телефонов у нее нет. Средняя заработная плата составила примерно 3500руб. в месяц. График работы с 8-00 до 12-00 с понедельника по пятницу. На работу из Волгодонска приезжает на собственной машине. Фактически производственный процесс осуществляют работники Железобетонного завода. Из работников, осуществляющих производственный процесс, ФИО19 назвала только ФИО28 На вопрос об указании лица, фактически принимавшего на работу работников для осуществления производственного процесса ФИО19 пояснила, что не знает. Организация ООО «Альянс» ей не знакома, с работниками данной организации она не контактировала.

На допросе ФИО27 пояснила, что ей неизвестно лицо, которое вело в 2012-2014г. табеля учета рабочего времени работников работающих в обособленном подразделении ООО «Техпром», а также ФИО лица, которое являлось непосредственным руководителем персонала, предоставленного по договору с ООО «Альянс».

В рамках проведения выездной проверки в соответствии со статьями 31, 90 НК в Межрайонную ИФНС России №4 по Ростовской области направлено поручение № 4576 от 30.10.2015г. о допросе ФИО28, однако ФИО28 в назначенное время на допрос не явилась.

Следует отметить, что договор на аренду имущества для обособленного подразделения ООО «Техпром» в <...> в 2012,2013,2014г. заключен с ИП ФИО29 01.03.2012г. На основании договора аренды №77 от 01.03.2012г. ООО «Техпром» арендовало производственные площади и производственное оборудование. Стоимость арендной платы в месяц 50 000руб.

ИП ФИО29 ИНН <***> приобрела в собственность имущество, впоследствии сданное в аренду ООО «Техпром», у ООО «Фестиваль» ИНН <***> на основании договора купли-продажи №б/н от27.02.2012г. Стоимость приобретенного имущества указана в п.2.1 договора купли-продажи от 27.02.2012г. в сумме 113660,64руб., в том числе НДС. При этом, договор на аренду персонала у ООО «Альянс» заключен от 04.07.2011г. Согласно п. 2.1.1 договора «Арендодатель» обязуется передать указанный в п. 1.1 настоящего договора «Персонал» не позднее дня, следующего за датой подписания настоящего договора. (04.07.2011г.) Таким образом, сроки установленные договором от 04.07.2011г. получения персонала от ООО «Альянс» не совпадают со сроком предоставления имущества (оборудования) от ИП ФИО29, на котором этот персонал должен работать.

В рамках проведения выездной проверки в соответствии со статьями 31 и 90 НК проведен допрос (Протокол №1-8 от 11.08.2015г.). ФИО29 На допросе ФИО29 пояснила относительно обстоятельств заключения договора аренды нежилого помещения № 77 от 01.03.2012г. с ООО «Техпром» и имущества (инструментов, станков, оснастки и.т.д) расположенного по адресу : <...>: имущество, находящееся по адресу <...>. и впоследствии переданное в аренду по договору № 77 от 01.03.2012г. с ООО «Техпром» приобретено ею с торгов на сайтах о торгах в поисковой системе интерне. Перед приобретением это имущество было осмотрено лично ею и ее отцом ФИО30.

Обстоятельства нахождения арендатора в лице ООО «Техпром» пояснить не может. В отношении определения стоимости арендной платы она советовалась с отцом ФИО30 Почему стоимость арендной платы составила 50000руб. в том числе НДС не знает. Денежные средства на приобретение данного имущества дал отец ФИО30 Об иных обстоятельствах приобретения и ликвидности этого имущества ей ничего не известно.»

ООО «Фестиваль» ИНН <***> с 16.02.2009г. состоит на учете с в Межрайонной ИФНС России №4 по Ростовской области по юридическому адресу 347320 г. Цимлянск, Площадь Победы, 114.Уставный капитал определен в сумме 10 000руб. Учредителями ООО «Фестиваль» ИНН <***> являются: ООО «Холдинг-Таурид» ИНН <***> (Юридический адрес Ростов на Дону,ул. Красноармейская,7) доля в уставном капитале 2500руб. ФИО31 ИНН <***> доля в уставном капитале 2500руб. ФИО32 ИНН <***> доля в уставном капитале 2500руб. ФИО18- ИНН <***> доля в уставном капитале 2500руб. Кроме того ФИО18- ИНН <***> является руководителем ООО «Альянс» ИНН <***> и ООО «Фестиваль» ИНН <***>. Таким образом, ООО «Фестиваль» ИНН <***> является взаимозависимой организацией к ООО «Альянс» ИНН<***>.

В ООО «Фестиваль» ИНН <***> введено конкурсное управление на основании решения арбитражного суда Ростовской области от 27.08.2009г. по делу №А53-2982/2009 и назначен конкурсный управляющий ФИО33.

Следует отметить, что в период с 14.06.2005 по 05.06.2007г. в составе учредителей ООО «Фестиваль» состоял ФИО30.

Согласно основных сведений о юридическом лице, полученных с использованием информации из удаленного доступа, ООО «Альянс» в период взаимоотношений с ООО «Техпром» состояло на учете в МИФНС России №7 по Краснодарскому краю. Юридический адрес организации: <...> офис.14.

Согласно акта №137 070/22-30/87 от 11.04.2013г. обследования помещения по данному адресу установлено, что ООО «Альянс» заключило договор аренды нежилого помещения площадью 13,3м.кв, для размещения офиса по адресу: <...> офис.14, с ФИО34. В назначенное время ФИО34 на допрос не явилась.

На момент проведения проверки офисного помещения ООО «Альянс» в 16-00 11.04.2013г. офисное помещение было закрыто, работники ООО «Альянс» отсутствовали, режим работы на месте отсутствует.

Учредителем и генеральным директорами ООО «Альянс» в проверяемом периоде являлся ФИО18 ИНН<***>, является массовым учредителем организаций и руководителем (более 10 организаций).

Следует отметить, что в период с 03.10.2008г. по 09.03.2009г. единственным учредителем и генеральным директором ООО «Альянс» являлась ФИО7, ее доля в уставном капитале составляла 100%-10 000руб. В период с 10.03.2009г. по 29.10.2009г. единственным учредителем ООО «Альянс» зарегистрирован ФИО18 ИНН<***>. В период с 26.07.2007г. по 02.10.2008г. генеральным директором ООО Альянс» являлся ФИО30 ИНН616200299705 (отец ФИО29, которая приобрела имущество, в последствии переданное в аренду ООО «Техпром»)

Данная организация является взаимозависимой по отношению к ООО «Техпром», так как ООО «Альянс» передается одним и тем же лицам, и является подконтрольной организацией для ФИО7 и ФИО30

Подконтрольность организаций ФИО30 подтверждается показаниями свидетеля ФИО35. На допросе ФИО35. показал, что работал в 2012-2013г.г. в ООО «Георалер». ООО «Альянс», в 2013-2014г. работал в ООО «Костон».

В проверяемом периоде у ООО «Альянс» открыт один расчетный счет <***> в КБ «РостФинанс», движение денежных средств за период с 01.01.2012 по 31.12.2014г. не производилось. Расчетный счет закрыт 04.08.2014г.Таким образом, не установлено фактов получения денежных средств от ООО «Техпром» за услуги аутсорсинга, реальных расходов налогоплательщик не понес.

Судом установлено, что реальное исполнение хозяйственной операции по предоставлению услуг аутсорсинга организацией ООО «Альянс» материалами проверки не подтверждено, подтверждение факта оказания данных услуг третьими лицами также отсутствует, следовательно, у общества отсутствовало право на предъявление сумм налога на добавленную стоимость к вычету по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, суд пришел к выводу, что налоговым органом правомерно доначислена сумма НДС по представленным документам ООО «Альянс» в размере 980317 рублей и сумма налога на прибыль в размере 1100201 рублей.

Проверкой также установлено, что ООО «Техпром» неправомерно предъявило к вычету сумму НДС в размере 5566856руб., относящуюся к поставкам ТМЦ ООО «Костон» в адрес ООО «Техпром» за счет невосстановления сумм НДС с авансов, выданных ООО «Костон», приуменьшении обязательств по договорам поставки.

Заявитель, оспаривая указанное доначисление указал, что фактически общество оплатило авансовые платежи в большем размере и имело возможность принять к возмещению сумму больше чем указало, следовательно, суммы восстановления перекрывали налоговые обязательства по возмещению и сумма налога указанная налоговым органом в решении не соответствует действительной обязанности налогоплательщика.

Рассмотрев доводы и доказательства сторон по данному эпизоду суд установил следующее.

ООО «Техпром» предъявило к вычету из бюджета за 2 квартал 2012г. сумму НДС в размере 5 555 874 руб., по следующим основаниям: ООО Техпром заключило договор поставки строительных материалов договору № 114 от 30.09.2011г. с ООО «Костон»; суммы перечислений за 2012г. ООО «Техпром» на расчетный счет ООО «Костон» составила 48 383 417руб., в том числе НДС - 7 205 032руб.

В 1 квартале 2012г. ООО «Техпром» перечислило ООО «Костон» авансы: в счет предстоящих поставок строительных материалов по договору № 114 от 30.09.2011 в сумме 18 699 872руб.; в счет предстоящей поставки сельхоз продукции по договору №19 от 05.03.2012 в сумме 2 394 700руб.; оплату за выполнение подрядных работ по сносу нежилых зданий договору №1 от 03.01.2012г. - 12 450 153руб.

Во 2 квартале 2012г. ООО «Техпром» перечислило ООО «Костон» авансы в счет предстоящих поставок товара по договору № 114 от 30.09.2011 на поставку строй материалов в сумме - 14 839 192руб.

В книге покупок ООО «Техпром» за 1 квартал 2012г. отражены счета-фактуры ООО «Костон», по которым ООО «Техпром» применил налоговый вычет в сумме 3 582 539 руб. в том числе: по авансам, выданным в адрес ООО «Костон» в сумме 3 110 845 руб.; по товарам, оприходованным и оплаченным в сумме 471694 руб.

В книге покупок за 2 квартал 2012г. отражена счет-фактура №А36/тп от 21.04.2012 на сумму 11 384 423руб., по которой налогоплательщик применил налоговый вычет в сумме 1 736 606 руб.

Согласно акта сверки расчетов по состоянию на 31.12.2014г. между ООО «Костон» и ООО «Техпром» в июне 2012г. ООО «Костон» произвело частичный возврат денежных средств в общей сумме 10 205 890руб., в том числе: 04.06.2012г. п/п№120-3334800руб., 09.06.2012г. п/п№127-300000руб., " 18.06.2012г. п/п№138-2003490руб., 19.06.2012 п/п№ 140-170000руб., 26.06.2012г. п/п№ 145-2090100руб., 27.06.2012г. п/п№149-998700руб.. 28.06.2012г. п/п№153-539000руб., 29.06.2012г. п/п№154-327800руб.

В бухгалтерском учете ООО «Техпром» 02.05.2012г. отражена операция по переуступке права требования задолженности ООО «Костон» по поставке товарно-материальных ценностей по договору №114 от 30.09.2011 (поставка стройматериалов). Закрытие задолженности ООО «Костон» по договору поставки перед ООО «Техпром» произведено переуступкой ООО «Компонент» ИНН <***> права требования взыскания задолженности по договору Цессии №65 от 02.05.2012 на сумму 4 408 800 руб.. Уменьшение задолженности ООО «Костон» перед ООО «Техпром» отражено в карточке счета 60 «расчеты с поставщиками» 02.05.2012г. (Дт76 КтбО)

Согласно договора цессии №65 от 02.05.2012г. ООО «Техпром» именуется «цедент», в лице генерального директора ФИО7, ООО «Компонент» именуется «цессионарий» в лице директора ФИО36. В соответствии с п. 1.1. договора цессии «Цедент» передает а «цессионарий» принимает право требования о взыскании с ООО «Костон» задолженности в размере 4 408 800руб., возникшей в результате неисполнения должником своих обязательств по договору №114 от 30.09.2011г.

Таким образом, фактически организация «Техпром» перестает быть покупателем по договору поставки товара, данное право она передает новому кредитору ООО «Компонент». Проведение операции по переуступке права требования фактически привело к уменьшению обязательства ООО «Костон» по возврату сумм предварительной оплаты.

В данном случае ООО «Техпром» следовало применить норму пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ о восстановлении ранее принятого к вычету "авансового" НДС.

В соответствии с п.3 ст. 170 НК РФ в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном НК РФ, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Во 2 квартале 2012г. ООО «Техпром» произвело восстановление суммы НДС в книге продаж в размере 641 481руб.

В связи с возвратом денежных средств и заключением договора Цессии с ООО «Компонент» организация ООО «Техпром» должна восстановить НДС в размере 1556830руб. (10205890руб.* 18/118) с сумм возвращенных ООО «Костон» и в размере 672528руб. (4 408 800*18/118) с суммы переуступленной задолженности ООО «Костон» по договору цессии № 65 от 02.05.2012г.

ООО «Техпром» должно было восстановить НДС в размере, ранее принятом к вычету, в том периоде, когда заключило договор об уступке права требования.

Указанный вывод согласуется с позицией Конституционного Суда РФ отраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 05.03.2009 N 468-0-О и Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.02.2001 N 3-П, в которых указано, что праву налогоплательщика на применение вычета по НДС корреспондирует обязанность уплатить НДС в бюджет. В данном случае продавец обязан был исчислить НДС с суммы аванса, а покупатель принял эту сумму НДС к вычету на основании счета-фактуры продавца. При отгрузке товара или расторжении договора сумму НДС, исчисленную с аванса, продавец имеет право принять к вычету (п. п. 5, 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ). Следовательно, покупатель, принявший НДС с аванса к вычету, должен восстановить налог. Однако покупатель, уступивший право требования по договору купли-продажи, не знает фактическую дату отгрузки и будет ли она вообще. В связи с этим следует восстановить НДС, принятый к вычету с аванса, в том налоговом периоде, когда заключен договор об уступке права требования.

Во 2 квартале 2012г., как указано выше, ООО «Техпром» частично восстановило в книге продаж НДС по предоплате ООО «Костон» в сумме 641481руб.

Таким образом, установлена неуплата НДС в сумме 1587877руб. (1556830руб.+672528руб.-641481руб.) за счет не восстановленного НДС в книге продаж за 2 квартал 2012г. в полном объеме.

По данным бухгалтерского учета поставки ТМЦ ООО «Костон» в адрес ООО «Техпром» произведены на сумму 6694288руб., в том числе НДС-873 570руб. (отражено проводкой Дт 41 КтбО, Дт,19 КтбО) в том числе: за 1 квартал 2012 г. поступило товара 3 588 075руб. (НДС 471693руб.); за 2 квартал поступило товара (селитра аммиачная) 2012г.-2 232 644руб. (НДС-401875руб.).

По требованию № 11-4 от 30.10.2015г. выставленному Межрайонной ИФНС России №23 по РО организации ООО «Техпром» не представила к проверке следующие документы:

счета-фактуры на приход товара во 2 квартале 2012г., товарные накладные на поставку селитры аммиачной, товарно-транспортные накладные, подтверждающие перемещение товара от поставщика к покупателю. По товару, поступившему от ООО «Костон» во 2 квартале 2012г. НДС к вычету в книге покупок за 2 квартал 2012г. ООО «Техпром» не предъявило. В книге покупок за 2 квартал предъявлен к вычету только НДС с аванса выданного ООО «Костон» в сумме 1736606руб. по договору №114 от 30.09.2011г., однако счет-фактура №А36/тп от 21.04.2012г. выставленная ООО «Костон» к проверке не представлена.

счет-фактура №А37/тп от 23.08.2012г., выставленная ООО «Костон» в адрес ООО «Техпром» на аванс в сумме 12 363 038руб. по поставке стройматериалов по договору №114 от 30.09.2011 г. По указанной счету-фактуре в 3 квартале 2012г. ООО «Техпром» заявлен вычет НДС в сумме 1885887руб.

Вместе с тем с соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ, вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов. Первичный учетный документ «товарная накладная» (форма ТОРГ-12) утвержден постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998г. № 132. Как отмечено в данном Постановлении, упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и служит основанием для оприходования этих ценностей.

В бухгалтерском учете ООО «Техпром» 30.06.2012г. отражена операция по приобретению у ООО «Костон» по договору цессии №б/н от 30.06.2012г. права требования задолженности ООО «Альбион» на сумму 26 012455руб. Отражение данной операции повлекло за собой уменьшение задолженности по договору поставки №114 от 30.09.2012г. заключенного между ООО «Техпром» и ООО «Костон» и прекращение обязательства ООО«Костон» по возврату сумм предварительной оплаты.

Согласно договору цессии заключенному 30.06.2012г. ООО «Костон» именуется «Цедент» в лице генерального директора ФИО37, организация ООО «Техпром» в лице генерального директора ФИО7 именуется «Цессионарий». В п. 1.1 договора цессии указано что «цедент» передает, а «цессионарий» принимает права требования задолженности по договорам заключенным между цедентом и ООО «Альбион»: договор займа от 05.10.2011г. - сумма долга 3 525 595.9руб.. сумма процентов 68491,49руб. договор поставки стройматериалов №4 от 30.01.2012г., сумма долга 34 214 116,47руб.; договор поставки средств защиты растений от 13.01.2012г., сумма долга 1675 611руб.; договор поставки сельхозпродукции от 13.01.2012г. сумма долга 17 414 967руб. Итого, общая сумма долга, переуступленная по договору цессии составила 568 987 814.86руб.

В соответствии с п.2.1 договора цессии от 30.06.2012г. «цессионарий» (ООО «Техпром») уменьшает дебиторскую задолженность «цедента» (ООО «Костон») на 26 109 080,43руб.

Таким образом, произошло изменение условий договора поставки №114 от 30.09.2011г., так как ООО «Техпром» не получило реальной поставки строительных материалов согласно условиям заключенных договоров, а фактически получило задолженность иной организации (ООО «Альбион»). ООО «Костон» не исполнило свои обязательства по заключенному договору поставки перед ООО «Техпром» при этом задолженность по договору поставки строительных материалов №114 от 30.09.2012г была фактически уменьшена на сумму 26 012 454.79руб. что отражено в бухгалтерском учете налогоплательщика в карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками» 30.06.2012г.(Дт76 Кт60).

В бухгалтерском учете ООО «Техпром» сделаны следующие проводки по отражению финансовых взаимоотношений с ООО «Костон» по договору цессии от 30.06.2012г. Дт.58.5 Кт76.5-26109080,43руб. Дт76.5 Кт.60.2 -26012454,79руб.

При этом ООО «Техпром» не производило восстановление НДС предъявленного к вычету по авансам, выданным для поставки строительных материалов по договору №114 от 30.09.2011г. в книге продаж за период 2 и 3 квартала 2012г.

ООО «Костон» поставку строительных материалов во втором, третьем и четвертом кварталах 2012г. не производило.

В порядке п.3 ст. 170 НК РФ изменение условия договора влечет за собой восстановление НДС в сумме 3967 996руб. (26 012454*18/118) ранее принятого к вычету по авансам, перечисленным ООО «Костон» по договору поставки строительных материалов.

На основании изложенного налоговым органом установлена неуплата обществом НДС за 2 квартал 2012г.- в сумме 5566856руб. (1598860 руб.+3967996 руб.).

Довод налогоплательщика о неприменении налоговым органом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является необоснованным по следующим основаниям.

В абзаце 7 пункта 8 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 ПК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 ПК РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 ПК РФ. на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (пункта 1 статьи 169 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 11алогового кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Следовательно, применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Правовая позиция определена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 № 23/11 по делу №А09-6331/2009.

Принимая во внимание правовое регулирование порядка заявления и подтверждения права на налоговый вычет по НДС, у инспекции не имелось оснований для уменьшения суммы налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов, которые налогоплательщиком в установленном порядке не заявлялись.

Доказательств предъявления сумм налоговых вычетов в налоговых декларациях в иных размерах налогоплательщиком не доказано.

Вместе с тем, в рамках рассмотрения данного эпизода судом установлено, что ООО «Техпром» указал на допущенную арифметическую ошибку в абз. 1 стр 40 Акта налоговой проверки, так и в абз. 1 стр. 31 Решении №11-95 от 14.06.2016г., в указании задолженности по договору Цессии № 65 от 02.05.2012 в размере 4 480 800 руб., вместо верной суммы 4 408 800 руб.

Согласно абз. 1 стр. 31 Решения № 11-95 от 14.06.2016 г. Инспекцией исчислено НДС в размере 4 480 800* 18/118 = 683 511 руб., тогда как согласно представленных документов, сумма с которой следовало исчислить НДС составляет 4 408 800*18/118 = 672 528руб.

Завышение исчисления НДС составило 10983руб. (683511руб.- 672528 руб. = 10983руб).

Инспекция произвела пересчет налога на добавленную стоимость, пени и штрафов в связи с арифметической ошибкой и фактически сумма по НДС составляет 5 555 874 руб. (1587878+3967996руб.).

С учетом пересчета сумм НДС по решению №11-95 от 14.06.2016г., а также с учетом не привлечения к налоговой ответственности в соответствии со ст. 113 НК РФ, в связи с истечением срока давности, суд пришел к выводу, что налогоплательщику необоснованно доначислена сумма НДС 10983руб. и соответствующие сумме налога пени.

Судом также установлено, что ООО «Техпром» завышены расходы за 2013г.-2014г., учитываемые при исчислении налога на прибыль, в связи с неправомерным включением в их состав сумм налога на добавленную стоимость по услугам аутсорсинга, оказанным ООО «Костон» ИНН <***> в сумме 1 235 215руб. в том числе: за 2013г. в сумме-453433руб.; за 2014г. в сумме-781782руб.

Согласно представленного ООО «Техпром» договора об оказании услуг по предоставлению персонала № б/н от 21.01.2013г., заключенного между ООО «Техпром» (Заказчик) и ООО «Костон» (Исполнитель), а также счета-фактуры, актов оказанных услуг по предоставлению персонала сумма услуги подлежит уплате с учетом сумм НДС.

Счета-фактуры и акты выполненных работ выставлены ООО «Костон» в адрес ООО «Техпром" с учетом НДС. ООО «Техпром» включило выставленные ООО «Костон» суммы налога на добавленную стоимость в состав расходов для целей налогообложения прибыли организаций, что повлекло за собой необоснованное завышение расходов в сумме 1 235 215руб .

В соответствии с требованиями главы 25 "Налог на прибыль организаций" Кодекса перечень расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, не является закрытым. При этом расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, должны отвечать критериям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 Кодекса, за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса. Так, пунктом 4 статьи 270 Кодекса предусмотрено, что расходы в виде сумм налогов не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

На основании вышеизложенных судом фактов налоговым органом правомерно установлена неуплаты суммы налога на прибыль в размере 247043руб. (1235215руб.*20%) за счет необоснованного завышения расходов, том числе: за 2013г. неполная уплата налога на прибыль составила в сумме -90687руб. (453433руб.*20%); за 2014г. неполная уплата налога на прибыль составила в сумме -156356руб.(781782руб.*20%).

Доказательств опровергающих данные выводы налогоплательщиком не представлено.

Суд, оценив представленные доказательства. пришел к выводу, что представленные документы по сделкам налогоплательщика с ООО «Альянс», ООО «Костон», ООО «ТД Фрегат» составлены исключительно в целях создания видимости совершения хозяйственных операций. Деятельность ООО «Техпром» по взаимоотношениям с указанными контрагентами была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой в виде включения в состав налоговых вычетов по НДС, уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций за счет включения в расходы операций, реальность которых не подтверждена, представленные к проверки подтверждающие документальность документы носят заведомо недостоверный характер.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обязанность по доказыванию правомерности предъявления налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию налогоплательщиком указанного права.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 наличие недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах является основанием для признания судом налоговой выгоды налогоплательщика, под которой понимается также и уменьшение налогооблагаемой базы, необоснованной независимо от вида налога, по которому выгода получена.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 10053/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, согласно пункта 3 Постановления ВАС РФ налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Доводы общества о непредставлении налоговым органом доказательства согласованности в действиях общества и его контрагента и направленности действий на незаконное получение возмещения налога из бюджета, подлежат отклонению, поскольку заявителем не представлено доказательств и доводов о проверке своих контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможности исполнения обязательств без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала, соответствующего опыта). Кроме того, согласованность действий заявителя также следует из взаимозависимости и явной подконтрольности заявителя с организациями ООО «Альянс» и ООО «Костон».

В данном случае взаимозависимость и подконтрольность, по мнению суда, повлияла на уплату сумм налогов, поскольку представленные документы составлены формально без реального осуществления деятельности указанными лицами и исключительно с целью уменьшения налогового бремени.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о неправомерности вынесенного решения налогового органа № 11/95 от 14.06.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Техпром» в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10983 рублей и соответствующей сумме налога пени.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку требования заявителя удовлетворены в части признания недействительным решения МИФНС России по № 23 по Ростовской области № 11/95 от 14.06.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Техпром» в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10983 рублей и соответствующей сумме налога пени, а в остальной части в удовлетворении требований отказано, суд считает обеспечительные меры, принятые определением суда от 22.11.2016 года подлежащими отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Уплаченная государственная пошлина за рассмотрение заявления об обеспечительных мерах в размере 3000 рублей по платежному поручению № 899 от 14.09.2016 года подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная в соответствии пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 года № 46.

В связи удовлетворением заявленных требований частично расходы по уплате государственной пошлины понесенные заявителем в размере 3000 рублей суд относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение МИФНС России по № 23 по Ростовской области № 11/95 от 14.06.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Техпром» в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10983 рублей и соответствующей сумме налога пени как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Отменить обеспечительные меры, принятые по делу определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2016 года в части приостановления действия решения МИФНС России по № 23 по Ростовской области № 11/95 от 14.06.2016 года на сумму налогов, пени и штрафов по которым в удовлетворении требований заявителя отказано судом.

В части приостановления действия решения МИФНС России по № 23 по Ростовской области № 11/95 от 14.06.2016 года на сумму НДС в размере 10983 рублей и соответствующих сумме налога пени обеспечительные меры сохраняют свое действие.

Взыскать с МИФНС России № 23 по РО в пользу общества с ограниченной ответственностью «Техпром» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Возвратить «Техпром» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета Российской Федерации излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 рублей по платежному поручению № 899 от 14.09.2016 года.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья А.В. Парамонова