Решение от 29 мая 2020 г. по делу № А51-15933/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-15933/2019
г. Владивосток
29 мая 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 26 мая 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 29 мая 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 19.03.2012)

к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004)

о признании недействительными решений от 28.12.2018 №57332 и №1593,

при участии в заседании:

от общества - ФИО2, по доверенности, паспорт, диплом;

от инспекции – ФИО3, по доверенности, удостоверение, диплом;

ФИО4, по доверенности, удостоверение, диплом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решений от 28.12.2018 №57332 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», от 28.12.2018 №1593 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению».

В обоснование доводов заявления представитель общества указывает на заявление обществом налоговых вычетов в соответствии с пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а связи с чем примененная налоговым органом норма пункта 4 статьи 171 НК РФ, содержащая общую норму, не подлежит применению при наличии специальной нормы. Норма пункта 6 статьи 171 НК РФ не содержит условий о зависимости права на данный вычет от цели использования строящегося объекта, что подтверждается наличием в налоговом законодательстве норм, устанавливающих порядок восстановления сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС), ранее принятых к зачету.

Заявитель полагает, что на основании пункта 6 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право принять к вычету НДС, предъявленный ему контрагентами по товарам (работам, услугам), использованным при капитальном строительстве. В случае использования построенного объекта в операциях, не подлежащих налогообложению НДС, налоговое законодательство предусматривает обязанность восстановить ранее принятый к вычету НДС либо в порядке пункта 3 статьи 171.1 НК РФ либо пп.2 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

По мнению общества, налоговый орган, применяя к настоящей ситуации пункт 4 статьи 170 НК РФ, не учитывает наличие в налоговом законодательстве специальных норм, регулирующих порядок применения налогового вычета по НДС и его восстановления при строительстве объектов недвижимости, а именно пункт 6 статьи 171 НК РФ и статью 171.1 НК РФ.

Общество ссылается на тот факт, что ООО «ИнвестСтрой» заявило налоговые вычеты в отношении приобретенных товаров (работ, услуг), которые используются в капитальном строительстве, и пока не используются организацией ни в операциях, облагаемых налогом, ни не облагаемых. Особенностью ситуации является то, что сами по себе приобретенные товары (работы, услуги) не используются, а необходимы для создания объекта недвижимости, который после ввода в эксплуатацию может быть использован как в облагаемых, так и необлагаемых операциях.

Также не учтено и то, что в дальнейшем строящийся объект может быть использован исключительно в деятельности, облагаемой НДС. Общество указывает на изменения в дальнейшем назначения строящегося объекта, полагая, что инспекцией не только не учтено, что строящийся объект имеет и нежилые помещения, ООО «ИнвестСтрой» не осуществлял в спорный налоговый период и сейчас не осуществляет реализацию жилых помещений, но право налогоплательщика, установленное пп. 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, трансформировано в обязанность.

В основание доводов заявления представитель общества указывает на то, что в ходе проверки в инспекцию предоставлялись пояснения и бухгалтерские справки за 2015-2017 гг, согласно которым раздельный учет велся в регистрах аналитического учета, однако указанные справки-расчеты не были приняты во внимание. Проверяющим был сделан вывод об отсутствии раздельного учета, и на основании п. 4 ст. 170 НК РФ сделан вывод о невозможности применения налоговых вычетов по НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для строительства жилого дома с нежилыми помещениями, то есть для операций как облагаемых НДС, так и не облагаемых.

Отсутствие в учётной политике подробного описания ведения учёта налогоплательщиком не означает фактическое отсутствие, в частности, раздельного учёта. Тот факт, что налогоплательщик заявил налоговые вычеты на основании п.6 ст.171 НК РФ в полном объёме, не свидетельствует об отсутствии раздельного учёта.

Налоговый орган возражает против удовлетворения заявленных требований, в материалы дела представил письменный отзыв и дополнение к нему, в которых указал, что инспекцией в результате проведенной камеральной налоговой проверки установлено, что в нарушение ст. 149, 170, 171, 172 НК РФ, налогоплательщиком неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 14 268 369 руб.

ООО «ИнвестСтрой» изначально знало о назначении строящегося объекта и намерении его использования. Учитывая, что в ходе налогового контроля налогоплательщиком в налоговый орган представлены документы, свидетельствующие о факте строительства жилого здания, а иных документов, подтверждающих обратное, не представлено, следовательно, спорный объект, в соответствии со ст.149 НК РФ, подлежит использованию исключительно в операциях, не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от налогообложения).

Таким образом, ООО «ИнвестСтрой» понесло расходы, относящиеся к деятельности, не облагаемой НДС.

По мнению налогового органа, общество не обеспечивает в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ раздельного учета затрат по строительству объекта в разрезе помещений различногоназначения, предназначенных для осуществления, соответственно, операций, освобождаемых от налогообложения и облагаемых этим налогом.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Основным видом деятельности ООО «ИнвестСтрой» является строительство зданий и сооружений. ООО «ИнвестСтрой» является заказчиком строительства жилого дома по адресу: <...>.

20.07.2018 ООО «ИнвестСтрой» представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2018 года, согласно которой:

- сумма налога, подлежащая к возмещению из бюджета, составила 14 175 238 руб.;

- сумма налоговых вычетов по разделу 3 «Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (уменьшению) по операциям реализации товаров, работ, услуг), передачи имущественных прав, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пп. 2 - 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ» - 14 319 374 руб.

ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока в отношении представленной декларации по НДС была проведена камеральная налоговая проверка за 2 квартал 2018 года.

По результатам проведенной проверки составлен акт № 46929 от 26.07.2018, согласно которому инспекцией признано неправомерным применение налогового вычета по НДС в размере 14 268 369 руб.

По результатам рассмотрения акта проверки, письменных возражений налогоплательщика, иных материалов проверки, инспекцией принято решение № 57322 от 28.12.2018 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым налоговые вычеты в сумме 14 268 369 руб. признаны неправомерно заявленными. Налогоплательщику предложено уплатить НДС в сумме 93 131 руб., пени в сумме 5 084,92 руб., а также штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 18 555 руб.

На основании указанного решения инспекция вынесла решение от 28.12.2018 г. № 1593 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», согласно которому обществу отказано в возмещении НДС в сумме 14 175 238 руб.

Не согласившись с указанными решениями, общество обжаловало их в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган, решением которого от 18.04.2019 №13-09/13506@ в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика было отказано.

Заявитель, не согласившись с решениями инспекции от 28.12.2018 г. № 57322 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», и от 28.12.2018 г. № 1593 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения заявителя и возражения налогового органа, суд приходит к выводу о том, что требования общества удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании статьи 57 Конституции Российской Федерации, пункта 1 статьи 3, подпункта 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно отмечал, что налог на добавленную стоимость представляет собой форму изъятия в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемой как разница между стоимостью реализованных товаров, работ и услуг и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки производства и обращения; налог на добавленную стоимость является косвенным налогом (налогом на потребление): реализация товаров (работ, услуг) производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму этого налога (Постановления от 28.03.200 № 5-П и от 20.02.2001 № 3-П, Определение от 09.09.2005 № 287-О и др.).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав. При этом пунктом 1 статьи 39 данного Кодекса установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Учитывая изложенное, в силу положений названных норм, выполнение подрядными организациями строительно-монтажных работ, включая поставку товаров, оказание услуг признается объектом налогообложения НДС и влечет возникновение у указанных лиц обязанности по уплате налога в бюджет. Источником для уплаты НДС является соответствующий налог, предъявляемый дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг).

В свою очередь, у налогоплательщиков, приобретающих товары, работы, услуги для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, возникает право на применение вычетов по НДС при соблюдении порядка, установленного статьями 171 и 172 НК РФ (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.05.2018 № 301-КГ17-22967).

По общему правилу, установленному пунктом 2 статьи 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, и поставленными на учет.

Согласно абзацу первому пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацем первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ (пункт 5 статьи 172 НК РФ).

В соответствии с абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налогоплательщик при предъявлении ему подрядными организациями сумм НДС вправе завить к вычету налог на основании счетов-фактур, иных документов, предусмотренных абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ, после принятия объектов строительства на учет.

Из материалов дела видно, что на основании разрешения на строительство от 15.02.2008 RU, выданного администрацией г. Владивостока, ООО «ИнвестСтрой» осуществляет строительство 23- этажного жилого дома по адресу: <...>. Все работы по объекту строительства выполняются силами генподрядчика ООО «Атлантикс Констракшн». Строительство объекта «Общественно-жилой комплекс по ул. Володарского 1 в г.Владивостоке» осуществляется на земельном участке, принадлежащем обществу на праве собственности, за счет средств инвесторов и собственных средств общества, полученных, в том числе по договорам займа.

Следовательно, ООО «ИнвестСтрой» является заказчиком и соинвестором строящегося жилого дома.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», на основании абзаца первого пункта 6 статьи 171 НК РФ к вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства основных средств.

При толковании этой нормы судам следует учитывать, что исходя из ее содержания возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ и, соответственно, кто предъявил ему к уплате упомянутые суммы - непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик).

Вместе с тем в целях применения положений главы 21 Кодекса во взаимоотношениях с инвестором застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функции подрядчика, надлежит квалифицировать в качестве посредника и применять к нему правила пункта 1 статьи 156 НК РФ.

Учитывая изложенное и применяя положения Федерального закона от 25.01.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», необходимо отметить следующее.

Право на применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, предъявленным подрядными организациями при строительстве инвестиционного объекта, принадлежит инвесторам. При реализации инвестиционного договора денежные средства, полученные заказчиком от инвесторов, не рассматриваются как средства, связанные с реализацией заказчиком товаров или строительно-монтажных работ, следовательно, объект налогообложения НДС у заказчика в рассматриваемом случае отсутствует, как и право на применение налогового вычета по НДС. Заказчик обязан составить сводный счет-фактуру и представить её инвесторам, которые вправе заявить налоговые вычеты по НДС.

При этом инвестор вправе заявить налоговый вычет по НДС в сумме, которая определятся расчетным методом исходя из сумм налога, предъявленных заказчику (застройщику) подрядными организациями и поставщиками товаров (работ, услуг), и его доли в сумме инвестиций на строительство объекта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.06.2012 № 1784/12).

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18.06.2019 № 2117-О, в силу положений главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации, в частности статей 154-159, 162, 166, абзацев первого и второго пункта 6 статьи 171, абзацев первого и второго пункта 1 и абзаца первого пункта 5 статьи 172 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная налогоплательщику подрядными организациями, подлежит вычету при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в том случае, если приобретенные у подрядной организации объекты завершенного капитального строительства приняты на учет в качестве основных средств и, как следствие, налогоплательщиком понесены в связи с этим материальные затраты (определение от 11.05.2006 № 157-О). Именно поэтому применение вычета по налогу на добавленную стоимость связано с тем имуществом (той долей в имуществе), которое налогоплательщик приобретает в связи с проведением капитального строительства.

Судом установлено, что строительство жилого дома не окончено, объект строительства не введен в эксплуатацию с постановкой на бухгалтерский учет в качестве основного средства, сводный счет-фактура, содержащий сумму НДС, определенную расчётным методом с учетом доли инвестирования, отсутствует, в этой связи у общества не имеются основания утверждать о возникновении у него права на предъявление налогового вычета по НДС в заявленной в декларации за 2 квартал 2018 года сумме.

Кроме того, исходя из функционального назначения имущественного объекта «Общественно-жилой комплекс по ул. Володарского 1 в г.Владивостоке», проектной документации и разрешения на строительства, установлено, что объект является 23-этажным жилым домом, в котором помимо жилых помещений (квартир) имеются нежилые помещения. Строительство объекта осуществляется в целях последующей реализации жилых и нежилых помещений; непроизводственное назначение многоквартирного жилого дома определено еще на этапе проектирования и получения разрешения на строительство, доказательства изменения его функционального назначения отсутствуют.

Из ответа Администрации города Владивостока от 29.03.2019 № 2658Д следует, что в разрешение на строительство жилого дома от 15.02.2008 RU 25304000-13/2008 по адресу: <...>, изменений в части назначения использования строящегося объекта не вносилось. Официальных документов, подтверждающих иные намерения ООО «ИнвестСтрой» использования строящегося жилого дома по ул. Володарского, 1 организацией в ходе камеральной проверки по НДС за 1 квартал 2018 года представлен не было.

В связи с чем, суд находит утверждение налогоплательщика о переоформлении жилого дома по ул. Володарского, 1 в апарт-отель не подтвержденным и предположительными, поскольку подтверждающих документов на внесение изменений в строительную документацию обществом не представлено, а лишь заявлено о том, что планы хозяйствующего субъекта могут меняться и заявитель в будущем может применить пункт 6 статьи 171 НК РФ, то есть восстановить НДС.

Таким образом, доводы относительно намерений использовать спорный объект строительства в предпринимательской деятельности, облагаемой НДС, как апарт-отель документально обществом не подтверждены, следовательно, объект не может использоваться в иных целях, кроме как для проживания в них граждан.

На основании установленных обстоятельств, применив нормы налогового законодательства, суд полагает правомерным вывод налогового органа об отсутствии у общества права на применение налогового вычета в заявленной сумме, поскольку спорный объект предназначен для совершения операций, освобожденных от обложения НДС (реализация жилых помещений), и подлежащих обложению НДС (реализация нежилых помещений), между тем раздельный учет затрат по товарам (работам, услугам), используемым в деятельности общества, не велся.

Оценивая довод заявителя в части ведения раздельного учета по операциям, относящимся к облагаемой и необлагаемой НДС деятельности, судом установлено следующее.

Суд относится критически к представленным обществом в ходе судебного заседания документам в обоснование доводов о ведении раздельного учета.

Учетной политикой организации, представленной ООО «ИнвестСтрой» в ходе проверки, не предусмотрено ведение раздельного учета реализации и затрат, используемых в деятельности как облагаемой, так и не подлежащей обложению НДС, не установлен конкретный алгоритм распределения «входного» НДС между деятельностью, облагаемой и не облагаемой НДС (в том числе при осуществлении строительства жилого дома), отсутствуют ссылки на пункты НК РФ по распределению налоговых вычетов.

В представленных бухгалтерских справках - расчетах за 2015-2017 гг. отражены суммовые показатели без ссылки на документы и бухгалтерские регистры. Из представленных справок невозможно определить период, за который взяты налоговые вычеты; состав налоговых вычетов; виды налоговых вычетов, относящихся к общехозяйственным расходам (нет отнесения по конкретным счетам-фактурам и поставщикам); суммы распределения вычетов по конкретным счетам-фактурам, полученным от поставщиков (в т.ч. заявленным на вычет в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2018 г.), непосредственный алгоритм распределения вычетов.

Учитывая, что ООО «ИнвестСтрой» во 2 квартале 2018 г. заявляет налоговые вычеты по счетам-фактурам (а также по ДТ при ввозе товаров в РФ) в полной сумме НДС (не распределяя сумму НДС по каждому счету-фактуре (ДТ) между деятельностью, облагаемой и не облагаемой НДС пропорционально площади объекта строительства), суд полагает, что инспекцией правомерно сделан вывод о том, что ООО «ИнвестСтрой» во 2 квартале 2018 г. фактически не произвело распределения налоговых вычетов, не вело раздельный учет своих расходов.

Инспекцией в ходе проведения камеральной проверки в требовании №15-13/73783 от 15.05.2018 г. запрошены расчеты распределения вычетов по НДС (в случае ведения раздельного учета), а также пояснения о том ведется ли (велся ли с начала строительства объекта) раздельный учет по затратам, относящимся к жилым и нежилым помещениям по объекту на ул. Володарского 1 и каким образом (с приложением подтверждающих документов).

ООО «ИнвестСтрой» представлены письменные пояснения, согласно которым по утвержденному проекту объекта строительства по адресу ул. Володарского 1 общая площадь жилых помещений (квартир) составляет 27 823,00 кв.м., общая площадь помещений общественного назначения - 15 070,70 кв.м. В связи с тем, что реализация жилых и нежилых помещений по данному объекту еще не производилась, то ее раздельный учет, а также раздельный учет по затратам, относящимся к жилым и нежилым помещениям, и раздельный учет распределения вычетов по НДС не производился, что противоречит обстоятельствам, установленным в ходе проверки, так как согласно инвестиционным контрактам ООО «ИнвестСтрой» должен передать инвесторам жилые квартиры, тем самым регламентирована безоговорочная реализация именно жилых помещений, следовательно, цель использования строящегося объекта однозначна.

Согласно п.4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения); по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 ст. 170 НК РФ.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В адрес ООО «ИнвестСтрой» направлено требование от 29.06.2018 г. №43354 о представлении пояснений по вопросу неправомерного заявления налоговых вычетов по НДС без ведения раздельного учета затрат или представления уточненной налоговой декларации по НДС с внесением исправлений. Налогоплательщиком 06.07.2018 г. представлены письменные пояснения, согласно которым раздельный учет не велся в программе 1С Бухгалтерия по причине невозможности определения базы распределения доходов и расходов между жилыми и нежилыми помещениями, ввиду долгого согласования и регулярного изменения проектной документации и невозможности точного определения количества жилых и нежилых помещений в строящемся объекте; раздельный учет входного НДС велся в регистрах аналитического учета.

В ответ на требование № 15-13/76607 от 14.08.2018 г. налогоплательщик сообщил о ведении раздельного учета по текущим видам деятельности, однако представленные документы этого не подтверждают.

На проверку представлены бухгалтерские справки-расчеты за 2015-2017 гг.

В тоже время причины неведения раздельного учета, указанные налогоплательщиком, инспекция правомерно нашла несостоятельными, так как даже в представленных бухгалтерских справках отражены точные площади жилых и нежилых помещений.

Приведенные доводы ООО «ИнвестСтрой» о том, что налоговое законодательство не ставит предусмотренное пунктом 6 статьи 171 НК РФ право на применение вычетов в зависимость от цели использования строящего объекта, а также о наличии предусмотренного абзацем четвертым пункта 6 статьи 171 НК РФ права на восстановления ранее принятого вычету НДС по спорной операции, подлежат отклонению как заявленные без учета фактических обстоятельств данного дела.

Учитывая, что денежные средства, полученные обществом как заказчиком строительства от иных инвесторов и используемые им для целей строительства, не являются расходами заказчика (застройщика), поскольку производятся за счет и в интересах данных инвесторов для последующей передачи последним помещений жилого дома, правовых оснований для применения налоговых вычетов заказчиком строительства не имеется.

Суд также отклоняет ссылку заявителя на письмо ФНС России от 28.11.2008 № ШС-6-3/862@ «О порядке применения вычетов по НДС по объектам недвижимости (основным средствам)», как доказательство правомерности его доводов, поскольку указанное письмо не относится к актам законодательства о налогах и сборах, в связи с чем не может выступать в качестве правового основания для возмещения налогоплательщику из бюджета НДС в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводом налогового органа о неподтверждении обществом права на применение налоговых вычетов по НДС в сумме 14 268 369 руб.

Согласно п.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что требования общества с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой" к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока о признании недействительными решений от 28.12.2018 №57332 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», от 28.12.2018г. №1593 «Об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению» удовлетворению не подлежат.

Расходы по госпошлине суд в соответствии со ст.110 АПК РФ относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой» отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Андросова Е.И.