Решение от 25 апреля 2019 г. по делу № А14-11142/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е


г. Воронеж Дело № А14-11142/2017

«25» апреля 2019 года

Резолютивная часть изготовлена 19 марта 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Козлова В.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «СтройПолимерМонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж

о признании незаконным решения от 28 марта 2017 года № 10-01-10/7 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 09.01.2019;

от ответчика – ФИО3, доверенность от 25.01.2019;

ФИО4, доверенность от 20.12.2018;

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «СтройПолимерМонтаж» (далее – заявитель, ООО «СтройПолимерМонтаж») обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа (далее – заинтересованное лицо, Инспекция) о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа от 28 марта 2017 года № 10-01-10/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2012-2013 годы в сумме 7 146 037 руб. и НДС за 2012-2013 г.г. в размере 6 431 435 руб., а также о признании незаконными начислений пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 344 083 руб. 27 коп., пени по налогу прибыль организаций , зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, в размере 3 103 119 руб.84 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 3 263 802 руб. 77 коп. и штрафных санкций по налогу на прибыль в размере 20 999 руб. (с учетом определения суда от 16.11.2017 о принятии уточнения требований).

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 24 июля 2017 года приостановлено действие оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль за 2012 год в размере 7 041 043 руб., начисления соответствующей суммы пени по налогу на прибыль; доначисления налога на добавленную стоимость за 2012-2013 годы в размере 6 431 435 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 263 803 руб. до принятия судебного акта по существу настоящего спора.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 01.02.2018 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2012-2013 годы в размере 6 426 037 руб., налога на добавленную стоимость за 2012-2013 годы в размере 5 783 435 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 323 277 руб. 27 коп., пеней по налогу прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, в размере 2 910 736 руб. 84 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 2 969 926 руб. 77 коп. и штрафных санкций по налогу на прибыль в размере 20 999 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018 решение оставлено без изменений. Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2018 названные выше судебные акты отменены в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2012-2013 годы в размере 6 426 037 руб., налога на добавленную стоимость за 2012-2013 годы в размере 5 783 435 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 323 277 руб. 27 коп., пеней по налогу прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, в размере 2 910 736 руб. 84 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 2 969 926 руб. 77 коп. и штрафных санкций по налогу на прибыль в размере 20 999 руб. Дело возвращено на новое рассмотрение.

В порядке ч.2.1 ст.289 АПК РФ суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела дать оценку доводам ответчика о том, что у организаций-подрядчиков заявителя отсутствовали условия, позволяющие выполнять указанные в договорах работы. Также следует идентифицировать лиц, выполняющих эти работы, выяснить, каким образом указанные лица получили пропуска для работы на территории ОАО «Воронежсинтезкаучук». Следует также дать оценку доводам ответчика об отсутствии доказательств обучения работников контрагентов заявителя для работы в котлованах и колодцах. Следует также оценить довод ответчика относительно письма заявителя, отправленного в адрес ОАО «Воронежсинтезкаучук», в котором руководитель заявителя утверждает, что спорные работы выполнены исключительно собственными силами заявителя. Следует также оценить полномочия лиц, подписавших первичные документы. Следует также выяснить вопрос о наличии документов, подтверждающих распределение работ между заявителем и его контрагентами на объекте коллектор, проанализировать договоры между заявителем и его контрагентами, исследовать наличие документов на передачу материалов для выполнения работ от заявителя его контрагентам. Следует также дать оценку протоколам допросов физических лиц. проведенных ответчиком.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования с учетом принятых судом уточнений.

Представители ответчика требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 13.03.2019 по 19.03.2019 (с учетом выходных дней).

Исследовав доказательства, заслушав объяснения сторон, суд установил.

Налоговым органом проведена выездная проверка ООО «СтройПолимерМонтаж». Итоги проверки отражены в акте от 12.12.2016 № 10-01-10/29. По результатам проверки принято решение от 28.03.2017 № 10-01-10/7, которым налогоплательщику доначисляется

6431435 руб. НДС;

7501346 руб. налога на прибыль;

6870732 руб. пени;

92061 руб. налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ;

Жалоба налогоплательщика на указанное решение от 02.05.2017 № 391 оставлена решением УФНС России по Воронежской области 30.06.2017 № 15-2-18/18460@ без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа в оспариваемой части противоречит действующему законодательству и нарушают права и законные интересы организации, ООО «СтройПолимерМонтаж» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на законность предъявления сумм НДС, уплаченных своим контрагентам, к вычету, наличие соответствующих договоров, первичных документов, подтверждающих реальный характер договоров на выполнение субподрядных работ, которые оплачены налогоплательщиком, а также реальный характер использования выполненных субподрядных работ в своей деятельности.

Возражая против заявленных требований, ответчик ссылается на отсутствие у лиц, выполнивших субподрядные работы для заявителя, необходимых материальных и рудовых ресурсов. В отношении расходов по изготовлению проекта по проведению ремонтных работ канализационного коллектора ответчик также ссылается на его изготовление после выполнения самих ремонтных работ. При этом ответчик указывает следующие обстоятельства.

ООО «ЭлитХолдинг» ИНН3663083832 не представлены документы по требованию инспекции, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с ООО «СтройПолимерМонтаж».

ООО «ЭлитХолдинг» за период с 1кв.2012г по 2кв.2013г.г. уплачивало в бюджет налоги в минимальном размере, налоговые вычеты по НДС составляли 99%, сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации организации по налогу на прибыль организаций, отражена на уровне суммы доходов от реализации. С 3 кв.2013г. ООО «ЭлитХолдинг» относилось к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность (л.13 решения).

22.08.2016г ООО «ЭлитХолдинг» исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 №129-ФЗ, как юридическое лицо, которое в течение последних 12 месяцев не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету.

Руководитель ООО «ЭлитХолдинг» - ФИО5 является номинальным директором и согласно протоколу допроса №98 от 07.06.2016г. никакие документы от имени ООО «Элит Холдинг» он не подписывал, и подпись на документах, где имеется фамилия ФИО5, не его (л.19 Решения).

Почерковедческой экспертизой было установлено, что подписи от имени ФИО5 в изъятых у ООО «СПМ» документах по контрагенту ООО «ЭлитХолдинг» выполнены не самим ФИО5, а другим лицом с подражанием его подлинным подписям. Таким образом, все имеющиеся у ООО «СПМ» документы по взаимоотношениям с ООО «ЭлитХолдинг» (договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ), содержат недостоверные сведения, а именно, подписаны неустановленным лицом (л.29 решения).

ООО «ЭлитХолдинг» не обладало необходимыми техническими средствами для проведения СМР по Контракту №1706 от 12.12.2011г. (укладка труб, засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта бульдозерами, замена канализационных трубопроводов укороченными пластмассовыми патрубками, заполнение межтрубного пространства бетоном, подвешивание подземных коммуникаций). Арендная плата за самоходную технику по р/с не проходила. Согласно бухгалтерской отчетности основных средств на балансе предприятия не было. (л.15 решения).

Транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам ООО «ЭлитХолдинг», отсутствие перечислений за аренду складских и офисных помещений, транспортных средств, оплату коммунальных услуг и др. За 2012г. на счета ООО «ЭлитХолдинг» поступили денежные средства в сумме - 13 602 050руб. от ООО «СПМ» за выполненные СМР, которые течение нескольких дней переводились на счета других компаний, это в основном на счета ООО «ЛюксТорг» ИНН3663087474, имеющего признаки «Организации-однодневки», которое является вторым приемником денежных средств в цепочке.

Денежные средства ООО «ЛюксТорг» направлялись на покупку векселей ФАКБ «Инвестторгбанк» и ОАО «Воронежснаб» и далее по цепочке «уходили» на расчетные счета ООО «Вереск Воронеж», основного приобретателя векселей банка. (л.26-27 решения).

Отсутствие документов (схемы, план и др.), подтверждающие как распределялись объемы работ на объекте между работниками ООО «СПМ» и субподрядными организациями (в т.ч. ООО «ЭлитХолдинг»). Согласно пояснения ООО «СПМ» объемы работ на объекте «капремонт канализационного напорного коллектора общей длиной 4 200м» распределялись техническим руководителем, который расставлял бригады ООО «СПМ» и субподрядчиков на участки . Однако в договоре с ООО «ЭлитХолдинг» определенный заказчиком метраж не указан. (л.13 решения).

На объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук» в 2012г. механизмами ООО «СтройПолимерМонтаж» отработано -1 888,17 час. и 1530,8 моточасов на экскаваторе.

Согласно актам выполненных работ Ф КС-2 ООО «ЭлитХолдинг» работы выполняло из материалов ООО «СПМ», однако ни одна из сторон не представила документы (акты, накладные, отчеты об использовании давальческих материалов), подтверждающие отпуск строительных материалов на сторону (субподрядчикам).

ОАО «Воронежсинтезкаучук» (Заказчик) представило акты по проведению обучения по соблюдению правил по технике безопасности для оформления пропусков только на работников ООО «СтройПолимерМонтаж». Обучение работников ООО «ЭлитХолдинг» не проводилось.

Обучение для работы в котлованах и колодцах на объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук» прошли обучение более 20 работников ООО «СПМ», хотя в расчете трудозатрат необходимых для выполнения работ, составленном сметчицей ФИО6, фактическое количество работников в ООО «СПМ» составляло 6 человек.

ОАО «Воронежсинтезкаучук» представило письмо исх.№498 от 06.12.2012г. от ООО «СтройПолимерМонтаж», в котором директор ФИО7 сообщает, что работы по Контракту №1706 от 12.12.2011г. были выполнены собственными силами ООО «СПМ» (л.13решения).

Пунктами 6.18 и 16.1 контракта 1706 от 12.12.2011г. установлена обязанность подрядчика письменно уведомлять Заказчика о привлечении третьих лиц (субподрядчиков). ООО «СПМ» (Подрядчик) не представило письменного согласия от ОАО «Воронежсинтезкаучук» (Заказчик) на привлечения третьих лиц (субподрядчиков) (письмо, вх. №32897569 от 19.05.2016г. п.28.) ОАО «Воронежсинтезкаучук» также пояснило, что список субподрядчиков ООО «СПМ» с Заказчиком не согласовывал и не представлял (л.12-13 решения).

Опрошенные работники ООО «ЭлитХолдинг», ООО «СтройПолимерМонтаж», ОАО «Воронежсинтезкаучук» не подтвердили выполнение работ ООО «ЭлитХолдинг» на объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук» «капитальный ремонт канализационного напорного коллектора общей длиной 4 200 м».

Анализ расчетного счета показал, что ООО «ЭлитХолдинг» не привлекал субподрядные организации для выполнения работ на объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук»: «капремонт канализационного напорного коллектора общей длиной 4 200 м» по договорам, заключенным с ООО «СтройПолимерМонтаж» (л.26 решения).

ООО «СтройПолимерМонтаж» не представлена по требованию инспекции проектная (рабочая) документация, составленная ООО «ЭлитХолдинг» в 4 экземплярах. Из пояснений ген.директора ООО «СтройПолимерМонтаж» ФИО8 следует, что проектная документация, выполненная ООО «ЭлитХолдинг» была передана заказчику ОАО «Воронежсинтезкаучук» (л.17, 25 решения).

ОАО «Воронежсинтезкаучук» опроверг получение проектной документации от ООО «СтройПолимерМонтаж» (л.16 решения).

Согласно протоколов допроса работников ООО «СтройПолимерМонтаж» и пояснением заказчика работ - ОАО «Воронежсинтезкаучук», всю проектную документацию для выполнения работ на коллекторе предоставил АО «Воронежсинтезкаучук» при заключении контракта.

Рабочая документация по объекту реконструкция напорного коллектора диаметром 900мм в г.Воронеже в 2012г. представленная ООО «СПМ» в судебное заседание 07.12.2017г., не была представлена по требованиям налогового органа во время проведения налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органам в связи с её отсутствием. ООО «ЭлитХолдинг» 22.08.2016г. исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 №129-ФЗ. У налогоплательщика отсутствовали возможности получения данной документации у ликвидированной организации. Документация подписана неустановленным лицом.

Рабочая документация якобы составленная ООО «ЭлитХолдинг» идентична в части проекту производства работ, составленному ООО «СПМ».

На основе совокупности исследованных во взаимосвязи доказательств инспекцией был сделан вывод о создании ООО «СтройПолимерМонтаж» фиктивного документооборота с ООО «ЭлитХолдинг» при отсутствии реального осуществления хозяйственных операций, деловой цели и экономического смысла с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговой обязанности по уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В проверяемый период ООО «Юникс Строй» состояло на учете в ИФНС России №1 по Воронежской области. По юридическому адресу Общество не располагалось.

05.12.2015г. ООО «Юникс Строй» прекратило деятельность в форме присоединения к ООО «Омега» ИНН <***>. ООО «Омега» ИНН <***> состоит на налоговом учете в ИФНС России №23 по г. Москве. Руководитель и учредитель ООО «Омега» ФИО9 (руководитель и учредитель в 26 организациях).

ООО «Омега» (правопреемник ООО «Юникс Строй») не представлены документы по требованию инспекции, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с ООО «СтройПолимерМонтаж». ООО «Омега» относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность (л.44 решения).

ООО «Юникс Строй» уплачивало в бюджет налоги в минимальном размере, налоговые вычеты по НДС составляли 99%, сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации организации по налогу на прибыль организаций, отражена на уровне суммы доходов от реализации.

Директор ООО «Юникс Строй» - ФИО10 является номинальным директором. ФИО10 не смог пояснить не только по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Юникс Строй» и ООО «СтройПолимерМонтаж» (какие работы выполняло ООО «Юникс Строй» для ООО «СтройПолимерМонтаж», на каких объектах, с кем из работников ООО «СтройПолимерМонтаж» заключали договора, кто был директором ООО «СтройПолимерМонтаж» и др.), но и кто работал в ООО «Юникс Строй» (ФИО, должности физических лиц, на каких объектах работали) (л.48 решения).

ООО «Юникс Строй» не обладало необходимыми техническими средствами для проведения СМР, также у Общества отсутствовала видеоинспекционная система необходимая для обследования канализационного трубопровода.

Арендная плата за самоходную технику, видеоинспекционную систему по р/с не проходила.

Согласно бухгалтерской отчетности основных средств на балансе предприятия в проверяемом периоде не было(л.60-61 решения).

Транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Юникс Строй». Спитсание и зачисление денежных средств по счетам ООО «Юникс Строй» и по счетам его контрагентов осуществлялось в течение 1-3 дней и носило транзитный характер.

Аналогичный факт отражен в Постановлении Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 20.07.2017г. №15АП-9777/2017 по делу №А53-35182/2016.

ООО «СтройПолимерМонтаж» не представило по требованию инспекции документы (схему, план и др.), подтверждающие как распределялись объемы работ на объекте между работниками ООО «СтройПолимерМонтаж» и субподрядными организациями (в т.ч. ООО «Юникс Строй»). Согласно пояснения ООО «СтройПолимерМонтаж» объемы работ на объекте «капремонт канализационного напорного коллектора общей длиной 4 200м» распределялись техническим руководителем, который расставлял бригады ООО «СтройПолимерМонтаж» и субподрядчиков на участки (метраж указывался в договоре) пояснение (вх.№33120885 от 20.06.2016г.). Однако в договоре с ООО «Юникс Строй» определенный заказчиком метраж не указан.

На объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук» в 2012г. механизмами ООО «СтройПолимерМонтаж» отработано -1 888,17 час. и 1530,8 моточасов на экскаваторе.

Документы (акты, накладные, отчет об использовании давальческих материалов), подтверждающие отпуск строительных материалов на сторону (субподрядчикам), т.к. согласно актам выполненных работ Ф КС-2 ООО «Юникс Строй» работы выполняло из материалов ООО «СтройПолимерМонтаж», ни одна из сторон не представила.

ОАО «Воронежсинтезкаучук» (Заказчик) представило акты по проведению обучения по соблюдению правил по технике безопасности для оформления пропусков только на работников ООО «СтройПолимерМонтаж», ООО «Юникс Строй» обучение не проводилось.

Для работы в котлованах и колодцах на объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук» прошли обучение более 20 работников ООО «СтройПолимерМонтаж», хотя в расчете трудозатрат необходимых для выполнения работ, составленном сметчицей ФИО6, фактическое количество работников в ООО «СПМ» составляло 6 человек.

ОАО «Воронежсинтезкаучук» представило письмо исх.№498 от 06.12.2012г. от ООО «СтройПолимерМонтаж», в котором директор ФИО7 сообщает, что работы по Контракту №1706 от 12.12.2011г. были выполнены собственными силами ООО «СтройПолимерМонтаж».

ООО «СтройПолимерМонтаж» (Подрядчик) не представило письменного согласия от ОАО «Воронежсинтезкаучук» (Заказчик) на привлечения третьих лиц (субподрядчиков) - ООО «Юникс Строй», п. 6.18. и 16.1 Контракта (письмо, вх. №32897569 от 19.05.2016г. п.28.).

Опрошенные работники ООО «СтройПолимерМонтаж», ООО «Юникс Строй», ОАО «Воронежсинтезкаучук» не подтвердили выполнение работ ООО «Юникс Строй» на объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук» «капитальный ремонт канализационного напорного коллектора общей длиной 4 200м»; на объекте ООО «ВоронежСтрой» ИНН3666103861 в г.Воронеже и объекте ООО «Корпоративные сервисные системы» ИНН <***> в г.Белгороде «выполнение работ по телевизионному обследованию канализационного трубопровода».

Согласно пояснения, представленного ген. директором ФИО8, на объектах ООО «ВоронежСтрой» ИНН3666103861 в г.Воронеже и ООО «Корпоративные сервисные системы» ИНН <***> в г.Белгороде для выполнения работ по телевизионному обследованию канализационного трубопровода использовалась видеоинспекционная система, имеющаяся у ООО «СтройПолимерМонтаж».

На требование Инспекции №3655 от 06.06.2016г. ООО «СПМ» пояснило что видеоинспекционная система на момент приобретения отнесена к основным средствам и использовалась при проведении телевизионного обследования канализационного трубопровода Д1000 мм в г. Белгороде. и канализационного трубопровода Д600мм на участке протяженностью 355 п.м. по ул.20 лет Октября в г. Воронеже.

Договор №311 от 19.06.2012г на выполнение телевизионного обследования канализационного трубопровода заключен ООО «СтройПолимерМонтаж» с субподрядчиком ООО «ЮниксСтрой» раньше чем ООО «СтройПолимерМонтаж» заключил договор №9/2-ВС от 22.06.2012г с заказчиком объекта ООО «ВоронежСтрой» ИНН3666103861 (л.60-61 решения).

Анализ расчетного счета показал, что ООО «Юникс Строй» не привлекал субподрядные организации для выполнения работ на объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук»: «капремонт канализационного напорного коллектора общей длиной 4 200м» как и на объектах ООО «ВоронежСтрой» ИНН3666103861 в г.Воронеже, ООО «Корпоративные сервисные системы» ИНН <***> в г. Белгороде «телевизионное обследование канализационного трубопровода».

Постановлениями Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 09.08.2016г. №15АП-10769/2016 по делу №А53-33734/2015 и от 20.07.2017г. № 15АП-9777/2017, 15АП-9832/2017 по делу №А53-35182/2016, от 16.10.2017г. №15АП-15073/2017 по делу №А53-3527/2017 доказан факт недобросовестнности ООО «Юникс Строй».

ООО «СПМ» не проявлено должной осмотрительности при выборе контрагента, не обосновало выбор лица, с учетом отсутствия основных средств и имущества, необходимых для выполнения работ, отсутствие персонала для выполнение работ. С директором ООО «Юникс Строй» личных встреч не происходило. Все документы, уже подписанные в одностороннем порядке ООО «Юникс Строй» доставлялись в офис ООО «СПМ». Доверенностей у представителей не было (л.25 решения).

На основе совокупности поименованных доказательств инспекцией был сделан вывод о создании ООО «СтройПолимерМонтаж» фиктивного документооборота с названными выше организациями при отсутствии реального осуществления хозяйственных операций, деловой цели и экономического смысла с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговой обязанности по уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, обязательными условиями для признания ненормативного акта недействительным является его незаконность и нарушение этим актов прав и законных интересов лица, обратившегося в арбитражный суд.

В соответствии с ч.2 ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Как следует из акта проверки и п.2.2.2.1, 2.2.2.3 оспариваемого решения по результатам проверки налоговый орган исключил налоговые вычеты по НДС в размере 3088608 руб., приходящиеся на расчеты заявителя с ООО «ЭлитХолдинг», в том числе 2440608 руб. налоговых вычетов по НДС по договорам подряда от 22.05.2012 № 235, от 12.01.2012 № 194. от 14.04.2012 № 258, от 27.02.2012 № 195 на ремонт канализационного коллектора, 648000 руб. налоговых вычетов по НДС по договору от 01.07.2012 № 16 на выполнение проектно-сметной документации. Согласно названным договорам ООО «ЭлитХолдинг» обязывалось выполнить поименованные работы, а заявитель по делу – принять и оплатить их. Также налоговый орган исключил налоговые вычеты по НДС в размере 3342827 руб., приходящиеся на расчеты заявителя с ООО «Юникс Строй», в том числе 3179611 руб. налоговых вычетов по НДС по договорам подряда от 14.01.2012 № 201, от 12.03.2012 № 253, от 14.04.2012 № 258, от 25.05.2012 № 271 на ремонт канализационного коллектора, 163216 руб. налоговых вычетов по НДС по договорам на выполнение работ по телевизионному обследованию канализационного трубопровода от 19.06.2012 № 311, от 07.03.2012 № 0103/13. Согласно ООО «Юникс Строй» обязывалось выполнить поименованные работы, а заявитель по делу – принять и оплатить их.

Судом учтено, что в настоящем деле рассматриваются требования о признании недействительным оспариваемое решение в части доначисления 5783435 руб. НДС, которые сформировались за счет 2440608 руб. налоговых вычетов по НДС по договорам подряда от 22.05.2012 № 235, от 12.01.2012 № 194. от 14.04.2012 № 258, от 27.02.2012 № 195 на ремонт канализационного коллектора по договору заявителя с ООО «ЭлитХолдинг», и 3342827 руб. налоговых вычетов по НДС, приходящиеся на расчеты заявителя с ООО «Юникс Строй» по договорам подряда от 14.01.2012 № 201, от 12.03.2012 № 253, от 14.04.2012 № 258, от 25.05.2012 № 271 на ремонт канализационного коллектора, договорам на выполнение работ по телевизионному обследованию канализационного трубопровода от 19.06.2012 № 311, от 07.03.2012 № 0103/13.

Спор в части требования о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления 648000 руб. НДС, приходящихся на указанную сумму налоговых вычетов по НДС по договору от 01.07.2012 № 16 на выполнение проектно-сметной документации, заключенного заявителем с ООО «ЭлитХолдинг», не рассматривается, так как решение Арбитражного суда Воронежской области от 01.02.2018 в части отказа в признании недействительным решения налогового органа в соответствующей части оставлено в силе.

В соответствии со ст.169, 171-172 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить сумму НДС, причитающуюся к уплате в бюджет на сумму налога, приходящуюся на полученные товары (работы, услуги), используемые в операциях облагаемых НДС. Ответчик не отрицает, что заявитель осуществляет деятельность, облагаемую НДС. Обязательным условием для применения налоговых вычетов по НДС является наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В соответствии с п.1-3 ст.54-1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

При отсутствии названных обстоятельств по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами 21 главы части второй Налогового Кодекса Российской Федерации при соблюдении одновременно следующих условий:

-основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

-обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

При этом подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Судом учтено, что согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 112.102006г. № 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010г. № 18162/09. Содержащиеся в данном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Между ООО «СтройПолимерМонтвж» (далее ООО « СПМ») и ОАО «Воронежсинтезкаучук» был заключен контракт №1706 от 12.12.2011 (том 7 л.д. 78-95), из пункта 2.1. которого следовало, что ООО «СПМ» ( подрядчик), обязуется провести капитальный ремонт канализационного напорного коллектора общей длинной 4200 от станции перекачки промышленных сточных вод №6 ул. Лебедева ОАО «Воронежсинтезкаучук». до ул, Балашловская ,29 , до цеха 61. Работы должны производится в соответствии с графиком производства работ.

В связи с большим объемом работ и недостаточностью при этом трудовых ресурсов у Заявителя, что подтверждается табелями рабочего времени. Для исполнения контракта в установленные сроки, были заключены договоры подряда с ООО «Элит Холдинг»,( том 7 л.д. 11-77) ООО «Юникс Строй» (том 7 л.д. 140-218), ООО ТД «Ставропольхимстрой» (том 9 л.д. 16-50) на выполнение части работ. ( таблица - том 10 л.д.8).

ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй» согласно выписки ЮГРЛ, состояли на налоговом учете.

ООО «Элит Холдинг», согласно выписке ЮГРЛ, видом экономической деятельности заявлен код 45.21.4 «Производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы». Согласно данным бухгалтерского баланса, выручка организации за 2012 год составила 807297 тыс. руб.(том 7 л..д. 256-260). Общество являлось членом СРО Некоммерческое партнерство строителей «Строительство железнодорожных комплексов»(том 7 л.д. 69).

ООО «Юникс Строй» являлось членом СРО Некоммерческое партнерство «Саморегулируемые ресурсы»(том 7 л.д. 209). Основным видом экономической деятельности заявлен код 45.21.4 «Производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы». Выручка за 2012 год составила 279658 тыс. руб. (том 7 л.д. 251-255).

Названные организации осуществляли строительную деятельность, что подтверждается свидетельскими показаниями:

- протокол № 159 от 12.04.2016 ФИО11 - бухгалтер ООО «Элит Холдинг» (том 8 л.д. 109);

- протокол № 77 от 14.03 2016г. бухгалтер ООО «Элит Холдинг» ФИО12 подтверждает, что документы подписывал директор ФИО5, а также указывает, что были арендованные транспортные средства (том 8 л.д.104);

- протокол № 111 от 27.04.2016 инженер по охране труда ООО «Элит Холдинг» ФИО13 (том 8 л.д. 92-95) указывает, что организация производила строительство дома на ул.Шишкова г.Воронеж, из этого следует, что организация осуществляла строительно-ремонтные работы на различных объектах, что свидетельствует о реальности осуществления организацией строительных работ, о чем, в том числе, свидетельствует наличие в штате организации инженера по охране труда;

- протокол допроса №161 от 19.04.2016г. ФИО14- инженер строительного контроля в ООО «Элит Холдинг», который подтверждает, что организация вела строительную деятельность( том 8 л.д..84). При этом в организации присутствует штатная единица инженер строительного контроля ( том 8 л.д..84-88);

- Протокол № 872 от 22.04.2016г ФИО15 подтверждает что ООО «Юникс Строй» являлось строительной организацией, а также подтверждает что на объектах ООО «СтройполимерМонтаж» работал прораб ООО «Юникс Строй» а также подтверждает в ответе №29, что знает организацию ООО «СтройПолимерМонтаж( том 8 л.д. 132);

- протокол № 165 от 27.04.2016 ФИО16 На вопрос о месте его работы за период 2012-2014 годы сообщает, что являлся главным инженером проекта в ООО «Юникс Строй» и ему знаком директор ФИО10;

- протокол №107 от 26.04.2016г ФИО17 Подтверждает что организация ООО «Юникс Строй» являлась строительной организацией. Руководителем являлся ФИО10, в обязанности ФИО17 входило оформление счетов фактур, покупателей и поставщиков не помнит. (Том 8 л.д.138-142);

- протокол № 158 директора ООО «Юникс Строй» ФИО10 Указывает , что ООО «СПМ» ему знакомо и, что ФИО5 был директор ООО «Элит-Холдинг». Транспортные средства арендовали (том 8 л.д.106);

-протокол допроса № 108 от 04.05,2016г. сотрудник ООО «СПМ» ФИО18 подтверждает, что ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй», ООО ТД«Ставропольхистрой» являлись субподрядчиками ООО «СПМ» (том 8 л.д. 3);

- протокол допроса №1082 от 26 05 2016г директора ООО «СПМ» за период 01.01.2012по 04.2014г. ФИО7, который пояснил, что ООО «Элит Холдинг», ООО «Юникс Строй», ООО «Ставропольхимстрой» являлись субподрядчиками на объекте ОАО «Воронежсинтезкаучук». (том 8 л.д. 20-24);

- протокол допроса №97 от 27.04.201,6 ФИО19. Указывает, что знает организации ООО «ЭлитХолдинг» и ООО «Юникс Строй», но не знает ООО ТД «Ставропольхимстрой» ( субподрядчик по которому налоговым органом не оспариваются осуществление договорных отношений) (том 8 л.д. 40-44). На вопрос выполнялись ли работы собственными силами или привлекали субподрядные организации на объектах «Воронежсинтезкаучук» ФИО20 пояснила, что собственными силами выполняли часть работ, а часть работы были выполнены субподрядчиками. (том 8 стр. 40-44);

- протокол допроса №33 от 16 02 2017 - ФИО21 С 2011 по март 2013 работал в ООО «ЭлитХолдинг», указывает; что работал в должности мастера дорожных работ, производил укладку асфальтобетонных покрытий, дорожные работы, указывая что помимо этого могли быть другие работы, (том 8 л.д. 88-91).

-протокол допроса № 118 от 04.05,2016г., ФИО22 Не подтверждает отсутствие сотрудников ООО «Юникс Строй» и «ЭлитХолдинг» на объекте капитальный ремонт канализационного напорного коллектора общей длинной 4200 от станции перекачки промышленных сточных вод № 6 по ул. Лебедева - ОАО «Воронежсинтезкаучук». до ул. Балашовская, 29, цех 61 , пояснения расплывчаты и не утвердительны (том 8 л.д. 10-16).

При этом суд находит необходимым отметить, что в силу ст. 67 АПК РФ следущие протоколы допросов не имеют отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу:

-протокол № от 20.02.2017г. ФИО23 - гл бухгадтер ООО ТД «Ставропольхистрой» г.Тольяти, не может свидетельствовать о неизвестных ей обстоятельствах в отношении субподрядчиков Заявителя. (том 8 л.д. 64-67);

-протокол №35 от 20.02.2017г., ФИО24 не являлся сотрудником ООО «СтройПолимерМонтаж», ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй». ( т 8 л д 77-80);

-протокол №101 от 04.05.2016г., ФИО25 не подтверждает доводы ответчика ( т 8 л д 46-49);

- протокол допроса №31 от 15.02.2017г., ФИО26 не являлся сотрудником ООО «СтройПолимерМонтаж» , ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй» ( т 8 л д 81-83);

- протокол № 372 от 23.06.2016г. ФИО27 не является сотрудником ООО «СтройПолимерМонтаж» , ООО «Элит Холдинг» , ООО «Юникс Строй».(том 8 л.д. 143);

-протокол допроса №96 от 25.04.2016г., ФИО28 не является сотрудником ООО «СтройПолимерМонтаж» , ООО «Элит Холдинг», ООО «Юникс Строй».( том 8 л.д. 96-99).

Следует отметить, что ФИО29 в своих объясненениях от 16.06.2016г. указывает, что сторонние организации работы не выполняли, что все работы на объект АО «Воронежсинтезкаучук» выполнялись только рабочими ООО «СПМ». (том 8 л.д. 17-19). Однако ООО ТД «Ставропольхимстрой» являлось одним из субподрядчиков заявителя, выполняющим работы на объекте. При этом налоговый орган признает правомерным применение заявителем налоговых вычетов по НДС при расчетах с ООО ТД «Ставропольхимстрой»;

-протокол №36 от 15.02.2017г. ФИО30 не являлся сотрудником ООО «СПМ», привлекался при необходимости как специалист по договору на испытательный срок, только на определенные работы, на объекте присутствовал только в составе комиссии в дни проведения гидравлического испытания, подписания актов скрытых работ. В связи с этим не мог знать всех обстоятельств о выполнении работ по капитальному ремонту канализационного напорного коллектора общей длинной 4200 м от станции перекачки промышленных сточных вод №6 по ул.Лебедева до ОАО «Воронежсинтезкаучук» до ул.Балашовская, 29, цех № 61. ( В дальнейшем ФИО30 был принят в качестве штатного сотрудника в ООО «СПМ»).

Таким образом, показания свидетелей носят противоречивый характер.

Относительно ссылки ответчика на письмо директора ООО «СПМ» ФИО7 от 06.12.2012г. № 498, адресованного АО «Воронежсинтезкаучук» в котором сообщается, что работы на объекте -капитальный ремонт канализационного напорного коллектора по контракту №170, были выполнены собственными силами, суд находит необходимым отметить следующее.

Данные доводы противоречат материалам дела, а также собственной позиции ответчика, поскольку не оспаривается выполнение работ одним из субподрядчиков ООО ТД «Ставропольхимстрой» на объекте капитальный ремонт канализационного напорного коллектора по контракту №1706 от 12.12.20111г. При этом необходимо учесть, что согласно условиям названного контракта заявителю по делу (подрядчику) запрещалось привлекать субподрядчиков без согласия заказчика (АО «Воронежсинтезкаучук»). Заявитель признает факт нарушения указанного условия контракта. Однако действующее налоговое законодательство не увязывает нарушение договорных условий подобного рода с лишением налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, налоговым органом не установлено, что Заявителем производится преднамеренное перенесение налогового бремени на организацию, уклоняющуюся от налогообложения, наряду с доказательством согласованности таких действий, поскольку, как указано выше, ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй» осуществляли реальную деятельность и порядок выполнения работ по договорам субподряда соответствуют обычаям делового оборота.

В соответствии с письмом ФНС от 24 мая 2011 г № СА 4-9/8250 в результате налогового контроля должны быть установлены согласованные действия налогоплательщика и иной организации (организаций), участвующих в сделке (сделках), в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговым органом не была выявлена юридическая и экономическая зависимость заявителя и ООО «Элит Холдинг», ООО «Юникс Строй», а также не представлены доказательства преднамеренности и согласованности действий, приводящих к необоснованному уменьшению заявителем своих налоговых обязательств.

В обоснование своих доводов об отсутствии необходимых технических средств у ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй»» для проведения СМР по контракту №1706 от 12.12.2011 , в нарушение ст.65 АПК РФ доказательств ответчиком не представлено. При этом как было сказано выше, указанные организации осуществляли выполнение работ по иным объектам, использовали арендованную технику. В том числе подтверждением доводов заявителя о том, что ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй» являлись крупными строительными организациями, является письмо №2406/1/ВСК от 29.11.2017г., полученное по запросу заявителя и адресованное ОАО «Воронежсинтезкаучук» «о подтверждении наличия прямых договоров с ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй»» из которого следует, что АО «ВСК» были заключены:

с ООО»Элит Холдинг»

- договор №ВСК 979 от 21.11.2013г. на капитальный ремонт трубопровода промышленной канализации.

- договор №777 от 27.07.2012г. на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги центрального проезда к проходной №1.

с ООО «Юникс Строй»

договор №1143 от 01.10.2012г. на выполнение работ по разметке спортзала (том 10 стр. 14) .

Также, в качестве доказательств необоснованности доводов ответчика о получении необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком, создании обществом фиктивного документооборота с использованием номинальных контрагентов ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй» не осуществляющих реальную деятельность и использовавшихся для увеличения налоговых вычетов по НДС заявителем по вышеуказанному контракту №1706 и, соответственно, увеличения размера налоговой выгоды, на которую претендует ООО «СПМ» за период 2012-2013г., заявителем представлены договоры, заключенные в аналогичный период с ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй», на выполнение работ на других объектах ООО «СМП», которые налоговым органом не оспаривались, а именно:

с ООО «Юникс Строй»

Договор подряда №270 от 23.05.2012г.

Договор подряда № 347 от 10,11.2012г.

Договор подряда319 от 10.0.2012г.

Договор подряда№316 от 30.07.2012г.

Договор подряда №343 от 19.10.2012г.

С ООО»Элит Холдинг»

Договор подряда №239 от 21.06.2012г.

Договор подряда № 348 от10.01.2012г.

Договор подряда №232 от 27.04.2012г.

Договор подряда №251 от 16.08.2012г.

Указанные договоры были представлены на обозрение суда первой инстанции, судом исследованы, приобщены к материалам дела (том 12 л.д.15).

Доводы ответчика, что сотрудники ООО «Элит Холдинг», ООО «Юникс Строй» не проходили обучение по технике безопасности в АО «Воронежсинтезкаучук» в отличие от сотрудников ООО «СПМ», со ссылкой на п.5.2.1, 5.2.2 Постановление Минтруда России от 16 августа 2002 г. N 61 "Об утверждении Межотраслевых правил по охране труда при эксплуатации водопроводно-канализационного хозяйства" необоснованны в связи со следующим.

Работы, связанные со спуском работников в колодцы, камеры, резервуары, аварийно-регулирующие резервуары, насосные станции без принудительной вентиляции, опорожненные напорные водоводы и канализационные коллектора относятся к разряду опасных, к которым предъявляются дополнительные (повышенные) требования безопасности труда и должны проводиться по наряду-допуску на выполнение работ повышенной опасности.

Бригады, выполняющие работы, указанные п.5.2.1 настоящих Правил, должны быть обеспечены защитными средствами, необходимым инструментом, инвентарем, приспособлениями, приборами и аптечкой первой доврачебной помощи.

Правовые основы регулирования отношений в области охраны труда между работодателем и работниками устанавливаются Федеральный закон от 17 июля 1999 г. N 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации", Трудовым кодексом Российской Федерации, действие которого распространяется на работодателей, работников, состоящих с работодателем в трудовых отношениях.

Сотрудники субподрядчиков не состояли с Заявителем в трудовых отношениях. Соответственно, заявитель не контролировал соблюдение требований трудового законодательства его субподрядчиками. При этом, одновременно, следует учесть отсутствие доказательств совершения субподрядчиками заявителя таких нарушений.

Также необходимо отметить, что согласно актов выполненных работ спуски в колодцы бригады субподрядчиков заявителя не производили, на объекте капитальный ремонт канализационного напорного коллектора общей длинной 4200 от станции перекачки промышленных сточных вод №6 по ул. Лебедева до ОАО «Воронежсинтезкаучук» по ул. Балашовская,29, цех 61, находились 2 колодца в открытом состоянии.

Доказательств того, что для проведения работ на капитальному ремонту канализационного напорного коллектора общей длинной 4200 от станции перекачки промышленных сточных вод №6 по ул.Лебедева до ОАО «Воронежсинтезкаучук» по ул.Балашовская,29, цех 61, субподрядчиками требовалось вышеуказанное обучение ответчиком не представлено.

При этом доказательств того, что сотрудники субподрядчика ООО ТД «Ставропольхимстрой», который выполнял аналогичные работы, проходили обучение по технике безопасности, не представлено.

Так же одним из доводов указанных в кассационной жалобе Ответчик считает отсутствие документов (схемы,плана) подтверждающих распределение объемов работ между ООО «СПМ» и субподрядным и организациями, поскольку в договорах ООО «Элит Холдинг», ООО «Юникс Строй» не указан определенный заказчиками метраж.

Доводы Ответчика не состоятельны в силу ст. 743 ГК РФ, в соответствии с которой подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете» В материалы дела приобщены договоры, сметы Заявителя с субподрядчиками:

ООО «Элит Холдинг»:

Договор подряда №195 от 14.04.12, смета ( том 7 л.д.11-14)

Договор подряда №194 от 12.01.12, смета ( том 7 л.д.29-32)

Договор подряда №235 от 22.03.12, смета ( том 7 л.д.40-48)

ООО «Юникс Строй»:

Договор подряда №268 от 27.02.12., смета ( том 7 л.д.146-145)

Договор подряда №253 от 12.04.12, смета ( том 7 л.д.159-164)

Договор подряда №271 от 25.02.12, смета ( том 7 л.д.171-176)

При этом договор с ООО ТД «Ставропольхимстрой», содержит аналогичные условия, в нем не содержатся условия об определенном метраже (том 9 л.д. 16-19), с данным субподрядчиком отсутствуют распределение объемов работ, а также схемы, планы. При этом, как было сказано выше, ответчик не оспаривает правомерность применения заявителем налоговых вычетов по НДС, приходящихся на расчеты с ООО ТД «Ставропольхимстрой».

Изложенное свидетельствует о том, что действия ответчика основаны исключительно на неисполнение ООО «ЭлитХолдинг» и ООО «Юникс Строй» своих обязанностей, установленных налоговым законодательством. При этом реальный характер работ, заведомо, не признается ответчиком при отсутствии необходимых и достаточных оснований для этого.

Исполнение договорных обязательств субподрядчиками подтверждается представленными

-Актами выполненных работ формы КС - 2 .

-отчетами о стоимости формы КС -3,

- Актом выполненных работ о сдаче рабочей документации.

- Счетами -фактурами.

Указанными документами подтверждается реальность осуществления хозяйственных операций Заявителя с контрагентами, а также, то, что деятельность ООО «СтройПолимерМонтаж» направлена на получение прибыли, соответствует критерию деловой цели и его намерения состоят в получении экономического эффекта от осуществляемой деятельности.

В свою очередь налоговым органом не доказано, что сведения в представленных документах:

- неполны;

- не соответствуют действительности;

- содержат противоречия.

Таким образом, ответчиком в ходе проверки не выявлено перечисленных обстоятельств, кроме того, ответчик не доказал, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. При этом суд исходит из того, что от имени контрагента все документы подписаны лицами, указанными в ЕГРЮЛ в качестве руководителей.

В отношении распределения материалов суд находит необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, после начала работ на объекте капитальный ремонт канализационного напорного коллектора общей длинной 4200 от станции перекачки промышленных сточных вод №6 ул. Лебедева до ОАО «Воронежсинтезкаучук», ул, Балашовская,29, цех 61 в рамках своих должностных обязанностей представитель производителя работ ФИО31 вел учет полученных материалов, всего оборудования, инструмента, поставленных на объект и используемых при строительстве объекта. Им принимались материалы, которые доставлялись поставщиком на объект строительства. Также ФИО31 формировал план работ на основании данных сметы и проекта. Он также распределял объем работ в соответствии с проектом и условиями договоров с субподрядчиками. В соответствии с планом заказывались необходимые материалы и раcпределялись между ООО «СПМ», ООО «Элит Холдинг» и ООО «Юникс Строй», согласно выданному им заданию. Таблица распределения материалов приобщена в материалы дела.

Во исполнение определения арбитражного суда Воронежской области от 05.12.2018г представителями заявителя и ответчика был проведен осмотр территории канализационного напорного коллектора общей длинной 4200 от станции перекачки промышленных сточных вод №6 по ул. Лебедева до ОАО «Воронежсинтезкаучук», ул.Балашовская, 29, цех 61. В результате осмотра представителями сторон установлено, что коллектор расположен вне территории ОАО «Воронежсинтезкаучук», пропускная система отсутствует. (приложение - протокол осмотра). Работы на территории Левобережных очистных сооружений (ЛОС) до камеры гашения цеха 61 (расстояние от ограждения ЛОС до камеры гашения 800м) выполнены ООО «СПМ», согласно актов выполненных работ. Доказательств наличия пропускной системы на территории расположения канализационного коллектора в 2012году и необходимости пересечения пропускной системы для проведения работ сотрудниками ООО «Элит Холдинг», ООО «Юникс строй», ООО ТД «Ставропольхимстрой», не имеется.

Согласно письма АО «Воронежсинтезкаучук» исх. 192 /ВСК от 05.0272019, приобщенного в материалы дела, камера гашения находилась вне цеха 61 ОАО «Воронежсинтезкаучук», на территории ЛОС. Также ответчик подтвердил, что представителям ответчика был обеспечен беспрепятственный доступ на территорию ЛОС в ходе осмотра коллектора. В ходе судебного разбирательства представители ответчика утверждали, что в день, следующий за днем осмотра, представители ответчика пытались пройти на территорию, где находится камера гашения. Однако, им было отказано в проходе службой охраны в связи с отсутствием у них необходимого пропуска.

Суд критически относится к приведенному утверждению ответчика с учетом того, что данное утверждение противоречит иным, названным выше, доказательствам, имеющимся в деле.

Относительно затрат на телекоммуникационные обследования, проведенные ООО «Юникс строй», суд находит необходимым отметить следующее.

По утверждению ответчика, заявитель имеет собственную видеоинспекционную систему для проведения данных работ.

Как следует из представленных заявителем документов, телекоммуникационная система Gen eye была приобретена заявителем в 2005 году, срок полезного использования - 36 мес. По состоянию на 2008г. видеоинспекционная система полностью самортизирована и объект выбыл из состава основных средств и подлежал списанию (том 12 л.д.122). При этом указанная модель снята с производства.

Указанная видеоинспекционная система Gen eye имеет следующие характеристики:

тип системы - проталкиваемый жесткий кабель;

максимальная дальность - 122м;

диаметр обследуемых труб - 100-400мм;

размер видеокамеры - 41х36мм;

максимальная дальность - 120м.

Для проведения работ указанных в договоре подряда 46 -17975/13 от 06.03.2013, заключенного заявителем с ООО «Корпоративные системы» (том 10 стр. 143-151) не достаточно технических возможностей имеющейся видеоинспекционной системы, поскольку максимальный диаметр обследуемых труб данной системой может быть не более 400мм. Проведение работ предусматривало обследование труб диаметром 1000мм.

Необходимость привлечения субподрядчика ООО «Юникс Строй» по договору подряда №9/2 от 22.06.2013, заключенного между ООО «СПМ» и ООО «Воронежстрой» (том 10 л.д.113), была вызвана выходом из строя собственной видеоинспекционной системы и необходимостью проведения ее ремонта. В связи с этим был заключен договор с ООО «Юникс Строй» на проведение работ.

Суд находит необходимым отметить, что наличие у заявителя видеоинспекционной системы не свидетельствует от том что по своим техническим параметрам она могла быть использована и фактически была использована Обществом для проведения спорных работ. При этом наличие такой системы не лишает заявителя права на использование аналогичных или иных систем сторонних лиц.

Для подтверждения названных обстоятельств в ходе рассмотрения дела, судом был опрошен свидетель - ответственный производитель работ (прораб) ООО «СПМ» ФИО18

Свидетель показал, что во исполнение заключенного договора между ООО «СПМ» и ООО «Воронежстрой» на проведение работ по телекоммуникационному обследованию по ул. 20 лет Октября , г.Воронеж, ООО «СМП» произведены работы, только по подготовке объекта, а именно монтажу ограждения и установке предупредительных знаков.

Свидетель также подтвердил, что проведение работ по телекоммуникационному обследованию труб диаметром 1000мм. невозможно имеющейся у заявителя видеоинспекционной системой. В служебные обязанности свидетеля как производителя работ (прораб), входили обязанности по контролю за составом оборудования ООО «СПМ», его технических характеристиках, технической возможности оборудования для выполнения работ.

Суд находит необходимым отметить, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Приведенная позиция арбитражного суда находит свое подтверждение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.03.2008г. № 14616/07.

При этом ответчик в нарушении ч.2 ст.9, ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ не представил доказательств, подтверждающих наличие умысла заявителя по делу, направленного на искусственное создание ситуации, единственной целью которой было возмещение НДС из бюджета. Также ответчиком не представлено доказательств наличия соответствующего сговора.

Анализ приведенных доводов ответчика и представленных им доказательств позволяет сделать вывод, что указанные доводы сводятся к предположению о недобросовестности действий заявителя и носят вероятностный характер.

В силу изложенного суд отклоняет указанные доводы ответчика как безосновательные.

Также следует учесть, что налоговым органом не установлено ни одного обстоятельства, приведенного в п.5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53 в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

С учетом изложенного выше в части суммы вычетов по НДС в размере 5783435 руб. суд находит необоснованным отказ налогоплательщику в возмещении. Решение налогового органа в названной части подлежит признанию недействительным.

Как следует из п.2.1.3.2, 2.1.3.3 оспариваемого решения налоговый орган исключил из состава затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль размере 17158932 руб., приходящиеся на расчеты заявителя с ООО «ЭлитХолдинг», в том числе 13558932 руб. расходов по договорам подряда от 22.05.2012 № 235, от 12.01.2012 № 194. от 14.04.2012 № 258, от 27.02.2012 № 195 на ремонт канализационного коллектора, 3600000 руб. расходов по договору от 01.07.2012 № 16 на выполнение проектно-сметной документации. Согласно названным договорам ООО «ЭлитХолдинг» обязывалось выполнить поименованные работы, а заявитель по делу – принять и оплатить их. Также налоговый орган исключил расходы в размере 18571256 руб., приходящиеся на расчеты заявителя с ООО «Юникс Строй», в том числе 17664503 руб. расходов по договорам подряда от 14.01.2012 № 201, от 12.03.2012 № 253, от 14.04.2012 № 258, от 25.05.2012 № 271 на ремонт канализационного коллектора, 906753 руб. расходов по договорам на выполнение работ по телевизионному обследованию канализационного трубопровода от 19.06.2012 № 311, от 07.03.2012 № 0103/13. Согласно ООО «Юникс Строй» обязывалось выполнить поименованные работы, а заявитель по делу – принять и оплатить их.

В соответствии со ст.247, 252 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль является прибыль организации, как разница между полученными доходами и понесенными расходами, определяемыми в соответствии с налоговым законодательством. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Учитывая изложенные выше выводы суда о правомерности применения налогоплательщиком вычетов по НДС именно в связи с доказанностью и обоснованностью расходов на поименованные выше расходы, суд находит необоснованными действия налогового органа об исключении названных расходов из затрат, учитываемых при формировании налогооблагаемой прибыли.

При этом, с учетом решения Арбитражного суда Воронежской области от 01.02.2018, постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018, постановления Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2018 спор в части правомерности исключения из состава затрат, учитываемых при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, расходов заявителя в размере 3600000 руб. не рассматривается судом.

В отношении оставшейся суммы расходов в размере 32130188 руб. суд пришел к выводу о необоснованности исключения указанных расходов из состава затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль (13558932р.+17664503р.+906753р.=32130188р.). Соответственно, в отношении суммы налога на прибыль в размере 6426037 руб. доначисленного по названным выше основаниям суд приходит к выводу о необоснованности доначисления данной суммы налога. Решение налогового органа в указанной части подлежит признанию недействительным.

В соответствии со ст.75 НК РФ пени взыскиваются с налогоплательщика в случае неуплаты налога в установленный срок. Учитывая вывод суда о необоснованности доначисления 5783435 руб. НДС, 6426037 руб. налога на прибыль, проверив расчет пени, суд находит необоснованным доначисление 6203940 руб. 88 коп. пени.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ налогоплательщик привлекается к ответственности за неуплату налога в виде взыскания 20% неуплаченной суммы налога. Учитывая вывод суда о необоснованности доначисления 5783435 руб. НДС, 6426037 руб. налога на прибыль, проверив расчет налоговых санкций, суд находит необоснованным доначисление 20999 руб. налоговых санкций по налогу на прибыль.

Оснований для уменьшения оставшейся суммы налоговых санкций суд не находит.

На основании статьи 96 АПК РФ обеспечительная мера, принятая определением от 24 июля 2017 года, подлежит отмене после вступления решения в законную силу.

В соответствии со ст.110 АПК РФ госпошлина относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. При подаче заявления заявителем уплачено 3000 руб. госпошлины в доход федерального бюджета. Учитывая результаты рассмотрения дела, расходы по уплате госпошлины в размере 3000 руб. относятся на ответчика по делу.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа от 28 марта 2017 года № 10-01-10/7 в части доначисления налога на прибыль за 2012-2013 годы в размере 6 426 037 руб., налога на добавленную стоимость за 2012-2013 годы в размере 5 783 435 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 323 277 руб. 27 коп., пеней по налогу прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ, в размере 2 910 736 руб. 84 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 2 969 926 руб. 77 коп. и штрафных санкций по налогу на прибыль в размере 20 999 руб.

Решение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «СтройПолимерМонтаж».

Обеспечительную меру, принятую определением от 24 июля 2017 года, отменить.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройПолимерМонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СтройПолимерМонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента принятия через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья: В.А.Козлов