Постановление от 15 апреля 2019 г. по делу № А53-26112/2018

2354/2019-39458(2)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-26112/2018
город Ростов-на-Дону
15 апреля 2019 года
15АП-1455/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2019 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В., судей Барановой Ю.И., Величко М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, в отсутствие лиц, участвующих в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» и отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.01.2019 по делу № А53-26112/2018

по иску ООО «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ»

к отделу капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района

о взыскании убытков, пени,

по встречному иску отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района

к ООО «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» о взыскании неосновательного обогащения, принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» (далее - общество) обратилось в суд с иском к Отделу капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района (далее – отдел) о взыскании убытков в размере 4 812 437,67 руб., пени в размере 9 178 709,40 руб., штрафа в размере 530 000 руб., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. (уточненные требования).

Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района обратился в суд со встречным иском к Обществу с ограниченной ответственностью «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» о взыскании 601 530 руб. - неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.01.2018 по делу № А53-26112/2018 по первоначальному иску с муниципального образования «Каменский район» в лице Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района за счет казны муниципального образования «Каменский район в пользу общества с ограниченной ответственностью «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» взыскано: убытки в размере 2 350 000 руб., штраф в размере 530 000 руб., пени в размере 878 209,85 руб., судебные расходы по уплате услуг представителя в размере 12 940,48 руб. В остальной части иска отказано.

По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» в пользу Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района взыскано неосновательное обогащение в размере 601 530 руб.

Также в доход федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» взыскана государственная пошлина в общем размере 85 893,26 руб., из них: 70 862,26 руб. по иску и 15 031 руб. по встречному иску.

Произведен зачет встречных требований. В результате зачета первоначального и встречного исков суд решил взыскать с муниципального образования «Каменский район» в лице Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района за счет казны муниципального образования «Каменский район в пользу общества с ограниченной ответственностью «РУСЭКСПЕРТСТРОЙ» сумму 3 169 620,33 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, отдел обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить в части удовлетворенных требований по первоначальному иску.

В обоснование жалобы заявитель указал, что заказчик провел торги, обладая информацией, полученной от ООО «НТЦ Партнер» о пригодности возведенных объектов. Последнее детальное заключение по обследованию фундаментной плиты на объекте было выдано в 2016 году, в котором указано, что дальнейшее строительство здания по существующему проекту не представляется возможным, что свидетельствует об отсутствии вины отдела, выступающего в качестве заказчика, в связи с чем взысканные судом убытки не подлежали удовлетворению. В отношении требования о взыскании пени отдел ссылается на то, что распорядителем средств областного бюджета по данному контракту является Министерство строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, соответственно, ответственность за невыплату подрядчику оставшейся суммы аванса в размере 10 966 200 руб. лежит на указанном министерстве. Требования в отношении штрафа также не подлежали удовлетворению, поскольку суд не конкретизировал какие именно нарушения были допущены со стороны отдела.

Общество также не согласилось с принятым судебным актом и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части требований, в удовлетворении которых отказано, в остальной части решение суда от 16.01.2019 оставить без изменения.

Апелляционная жалоба общества мотивирована следующими доводами. У ООО «РусЭкспертСтрой» возникли убытки в связи с продажей ООО «СК «НИКА» материалов, металла по более низкой цене, чем приобреталось по договору купли-

продажи от 18.10.2015 года у ООО «СК «НИКА» в размере 499 597 рублей (6 244 964 .75 коп. - 5 745 366.52 коп), а также в сумме 1 367 360 руб. в связи с заключением договора на хранения металлопроката от 19.10.2015. По мнению общества, доводы об отсутствии прямой причинно-следственной связи между несением ООО «РусЭкспертСтрой» реальных расходов по договорам с третьими лицами и действием ответчика по направлению соглашения о расторжении контракта, являются незаконными. Решение о продаже неизрасходованного материалы, металла было принято истцом после получения 10.05.2016 соглашения о расторжении муниципального контракта по соглашению сторон, в связи с чем и был заключен договор купли-продажи 01.08.2016 этого же товара с ООО «СК НИКА». Кроме того, в материалы дела представлены документы, подтверждающие несение расходов по командировке в Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района; в данной части требований судом также необоснованно отказано. Также, с целью заключения вышеназванного муниципального контракта и последующего его исполнения обществом понесены расходы по оценке имущества в размере 30 000 руб. и по оплате комиссии за замену предмета залога по договору о выдаче банковской гарантии в размере 25 000 руб., данные расходы подтверждены документально. ООО «РусэкспертСтрой» считает также необоснованными выводы о непринятии доводов истца о несении им убытков размере 538 789,80 руб. в виде расходов по оплате процентов по займу для внесения обеспечения заявки на участие в электронном аукционе. Заявитель жалобы полагает, что данные расходы также подлежат взысканию с ответчика по вине которого истец не получил того, на что рассчитывал при исполнении условий муниципального контракта, заключенного по итогам электронного аукциона 16.10.2015 № 0358300015815000018.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

04.04.2019 от общества поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя. Ходатайство принято судом к рассмотрению.

В судебном заседании, состоявшемся 05.04.2019, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 12.04.2019 до 14 час. 15 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Картотеки арбитражных дел в сети Интернет - http://kad.arbitr.ru/. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Лица, участвующие в деле, явку представителя в судебное заседание до перерыва и после перерыва не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба отдела подлежит частичному удовлетворению, а жалоба общества удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 16.10.2015 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (муниципальный заказчик) заключен муниципальный контракт на выполнение

работ по строительству дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района, Красновское с/п, по условиям которого генподрядчик обязуется выполнить по заданию муниципального заказчика работы по объекту: «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района, Красновское с/п (далее - Объект) в соответствии с утвержденной проектно- сметной документацией с использованием своих новых материалов, в сроки предусмотренные контрактом, а муниципальный заказчик принять и оплатить указанные работы на условиях настоящего Контракта. Местом исполнения обязательств по Контракту является место нахождения строительной площадки (объекта строительства): Ростовская область, Каменский район, Красновское с/п, х. Красновка, ул. Мичурина, 37 (пункты 1.1, 1.2 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта, стоимость работ по контракту, определенная по итогам аукциона в электронной форме, составляет 106 000 000 рублей, без НДС. Финансирование строительства Объекта осуществляется за счет средств областного и местного бюджетов. В 2015 году финансирование предусматривается в размере 77 118 200 (семьдесят семь миллионов сто восемнадцать тысяч двести) рублей: 73 108 000 (рублей за счет областного бюджета и 4 010 200 рублей за счет местного бюджета. Оставшаяся сумма в размере разницы между ценой контракта и суммой 77 118 200 рублей, будет предусмотрена дополнительно областным и местным бюджетом. Предусматривается авансирование строительных работ в размере 15% лимитов бюджетных обязательств, доведенных на 2015 год. Срок перечисления аванса заказчиком генподрядчику составляет 10 дней с момента подписания муниципального контракта. Погашение аванса осуществляется ежемесячно по мере выполнения работ равными долями от полученной суммы.

Как установлено пунктом 3.1 контракта, обязательством генподрядчика - строительство объекта и окончание строительства (предоставление акта приемки объекта капитального строительства) произвести строго в сроки указанные в календарном графике производства работ. Обязательством технического заказчика - оказывать полное содействие генподрядчику для строительства и ввода объекта в эксплуатацию в сроки указанные в календарном графике производства работ. Сроки выполнения работ по настоящему контракту определяются в соответствии с календарным графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта. В том числе: календарный график производства работ на 2015- Приложение N 1.

Согласно пункту 3.2 контракта, начало выполнения работ с момента подписания контракта и не позднее 10 дней с момента внесения авансирования на расчетный счет генподрядчика, окончание выполнения работ - 31.07.2016.

Как установлено пунктом 5.1 контракта, до подписания контракта, генподрядчик должен представить муниципальному заказчику обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный в п. 5.3. счет Заказчика в размере 25% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 26 939 492,33 руб. Обеспечение предоставляется в отношении требований, возникших по основному обязательству, уплате неустоек (штрафов, пеней). Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на два месяца.

Согласно пункту 6.4.4.1 контракта, муниципальный заказчик обязан передать по акту приема-передачи генподрядчику в течение 15 рабочих дней после заключения настоящего контракта разрешение на строительство, утвержденную

проектную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы, копии документов на право пользования землей и строительную площадку, иную необходимую разрешительную документацию.

Согласно пункту 12.3 контракта, досрочное расторжение контракта может иметь место по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации, в одностороннем порядке по решению заказчика по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации, с возмещением понесенных убытков.

Как установлено пунктом 11.2 контракта, контракт действует до 31.08.2016, а в части гарантийных обязательств - до полного исполнения своих обязательств по контракту.

Истцом в обоснование иска указано, что муниципальным заказчиком обязательства по перечислению авансового платежа в полном объеме генподрядчику в установленные контрактом сроки исполнены не были, в связи с чем, начислена неустойка в сумме 9 178 709,40 руб., разрешение на строительство объекта в порядке пункта 6.4.4.1 заказчику выдано не было.

Истцом также понесены убытки, в связи с простоем выполнения работ по контракту, на общую сумму 4 812 437,67 руб., из которых:

- 2 350 000 руб. - расходы, понесенные по оплате стоимости банковской гарантии по контракту;

- 30 000 рублей, расходы по оценке имущества в целях обеспечения исполнения обязательства ООО «РусэкспертСтрой» перед залогодержателем по договору о выдаче банковской гарантии N 2015/3276-БГ от 16.10.2015;

- 25 000 руб. - расходы по замене предмета залога по договору о выдаче банковской гарантии;

- 538 789,80 руб. - расходы по оплате процентов АО «ОТС» на сумму процентного целевого займа переданные ООО «РусэкспертСтрой» в размере 5 387 898 руб. по договору N ОТС-15/06э-38 от 15.09.2015 для внесения обеспечения заявки на участие в открытом аукционе: «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района».

- 499 597 руб. - разница между установленной в договоре поставки металлопроката N 21 от 18.10.2015 с ООО «СК «НИКА», заключенного в целях исполнения обязательств по муниципальному контракту ценой в сумме 6 244 964, 75 руб. и ценой по договору купли-продажи товара N 43 от 01.08.2016, заключенному на сумму 5 745 366,52 руб..

- 1 367 360 руб. - расходы по хранению товарно-материальных ценностей, приобретенных по договорам у ООО «СК «НИКА, а также за оказание ООО «СК «НИКА» услуг.

- 1 690 руб. - расходы по командировке в отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым первоначальным иском с учетом уточнений к ответчику о взыскании убытков в общей сумме 4 812 437,67 руб., пени в размере 9 178 709,40 руб., штрафа в размере 530 000 руб.

Ответчиком подан встречный иск к истцу о взыскании неосновательного обогащения в сумме 601 530 руб.

Основанием подачи встречного иска послужили следующие обстоятельства.

Ответчиком во исполнение условий муниципального контракта N 0358300015815000018-0138837-03 от 16.10.2015 на выполнение работ по строительству дошкольной образовательной организации на 160 мест в с/п Красновское Каменского района по платежному поручению N 5934 от 05.11.2015 на расчетный счет подрядчика внесен авансовый платеж в размере 601 530 руб.

06.05.2016 письмом N 144 в адрес истца ответчиком направлен для подписания проект соглашения о расторжении муниципального контракта по соглашению сторон, вследствие невозможности выполнения работ по объекту «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района, Красновское с/п N 0358300015815000018-0138837-03 от 16.10.2015, в связи с отсутствием закрепления и изменения ИГЭ после проведенного закрепления, а также с ограниченно работоспособным техническим состоянием конструкций фундамента, согласно заключения экспертной организации N 1816-ИГО от 2016 г.

В пункте 2.2 проекта соглашения о расторжении контракта предусматривалась обязанность истца произвести возврат ответчику суммы аванса - 601530 руб.

Однако соглашение о расторжении контракта ООО «РусэкспертСтрой» не было подписано, аванс не возвращен, претензия оставлена без ответа.

Изложенные обстоятельства послужили основанием обращения ответчика в суд со встречным иском к истцу о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 601 530 руб.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Оценив правоотношения сторон в рамках спорного контракта, суд пришел к правильному выводу о том, что они подлежат регулированию в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту государственным заказчиком выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до

получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Судом установлено, что по условиям спорного контракта генподрядчик обязан осуществить строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест.

Как следует из материалов дела, а также пояснений сторон, на спорном объекте иной подрядной организацией проведены строительные работы, однако данные работы выполнены ненадлежащим образом, в связи с чем, договорные отношения были прекращены. До заключения спорного контракта, 20.07.2015 Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области выдано ответчику предписание N 87/3/08.03.392 о необходимости провести обследование выполненной конструкции монолитной железобетонной плиты фундамента, армирования стен и колонн подвала, усиление грунта под фундаментом и замоченного грунта дна котлована под фундаментом здания дошкольной образовательной организации на соответствие требованиям проекта и действующих технических регламентов в соответствии с требованиями СП 13-102- 2003 и ГОСТ 31937-2011, а также прекратить выполнение работ по строительству здания дошкольной образовательной организации до подтверждения соответствия ранее выполненных работ требованиям проектной документации.

Во исполнение предписания Госстройнадзора, ответчиком заключены договоры со специализированными организациями:

- с ООО «НТЦ Партнер» - обследование технического состояния строительных конструкций железобетонного фундамента детского сада на 160 мест.

- с ИП ФИО2 - на проведение детального обследования о техническом состоянии возведенных несущих строительных конструкций и рекомендаций о возможности завершения строительства и дальнейшей эксплуатации.

- ООО «НП «Танаис» - на проведение геофизических исследований выполненных работ по закреплению грунтов и определение фактических параметров обследуемых грунтов в основании фундаментов объекта «Детский сад на 160 мест в с/п Красновское Каменского района Ростовской области».

Как следует из технического отчета ООО «НПЦ Партнер» от 30.11.2015, в ходе обследования установлено, что фундамент выполнен в виде монолитной железобетонной плиты и соответствует проекту.

Согласно заключению ИП ФИО2 N 2116-ОБ от 25.03.2016 установлено, что возведенные несущие строительные конструкции незавершенного строительством объекта «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменский район, Красновское с/п», а именно:

искусственное основание здания, монолитная железобетонная плита фундамента с арматурными выпусками и арматура монолитных конструкций в пределах подвала, находятся, в целом, в аварийном и недопустимом состоянии. Закрепление грунтов основания не было выполнено. Фактически фундаментная плита обследуемого здания опирается непосредственно на просадочные грунты ИГЭ-2. Инженерно- геологические условия площадки застройки существенно изменились в связи с неравномерным замачиванием грунтов основания. Источник замачивания до сих пор не ликвидирован. Часть инъекционных отверстий испорчены и не пригодны для проведения работ по закреплению грунтов в соответствии с проектной технологией. Основными причинами имеющихся дефектов и повреждений являются нарушения технологии производства строительных работ, а также длительное локальное замачивание котлована. Расчетная модель основания и инженерно-геологические условия площадки в настоящее время значительно отличаются от принятых в расчетной модели здания при его проектировании. При возведении здания по имеющемуся проекту и запроектированной технологии существует риск его значительного крена и, соответственно, нарушения эксплуатационной пригодности. Кроме того, будет повреждено армирование плиты основания, что приведет к существенному снижению ее несущей способности. В сложившейся ситуации продолжение возведения здания по существующему проекту, разработанному ООО «Проект-ЮГ», не представляется возможным. Для строительства дошкольной образовательной организации на 160 мест в с/п Красновское Каменского района Ростовской области необходимо разработать новый проект на основании заново выполненных инженерно-геологических изысканий. Необходимо прекратить замачивание грунтов основания здания - раскопать трубу и отвести воду от котлована.

В отклонение от проектных решений, гидроизоляция фундамента со стороны осей А, Е, 6 не выполнена; инъекции в фундаментной плите на участке в осях А- Бх1-6 смещены более чем на 500 мм;

По результатам инструментальных исследований бетона установлено, что бетон монолитного железобетонного фундамента имеет класс прочности конструкции на сжатие В22,5 - по проекту В25, при этом в КС-2 N 5 от 25.09.2014 и N 7 от 25.10.2014 закрыт бетон марки В25.

Выявлены дефекты монолитного железобетонного фундамента, выразившиеся в образовании пустот и раковин на торцевой части фундаментной оси Е вследствие недоуплотнения бетонной смеси; поверхностной коррозии стержней арматурных выпусков, поверхностной коррозии арматурных стержней колонн, стен и диафрагм жесткости; отсутствия раствора в инжекторах на локальных участков.

Зоны закрепления и изменения ИГЭ не выполнено, часть инъекционных отверстий испорчены и не пригодны для проведения работ по закреплению грунтов в соответствии с проектной технологией; возведенные несущие строительные конструкции (искусственное основание здания, монолитная железобетонная плита фундамента с арматурными выпусками и арматура монолитных конструкций) в целом находятся в аварийном состоянии, в связи с чем, продолжение возведения здания по существующему проекту не представляется возможным. На основании вышеизложенного, в связи с нарушением производства работ при возведении фундаментной плиты, дальнейшее строительство здания по существующему проекту не представляется возможным.

В подтверждение нарушения производства работ при возведении фундаментной плиты и невозможности дальнейшего строительства здания по существующему проекту в материалы дела представлены следующие документы: заключение ИП Недодаева А.В. N 2116-ОБ от 25.03.2016 и Технический отчет ООО «НПЦ Партнер» от 30.11.2015.

Таким образом, суд признал вину ответчика в том, что не получив результаты исследований по вышеуказанным договорам во исполнение выданного Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 20.07.2015 N 87/3/08.03.392 предписания, ответчик провел открытый аукцион, не установив наличие возможности выполнения работ на строящемся объекте и заключил контракт с истцом 16.10.2015, при том, что первоначально выполненный технический отчет ООО «НПЦ Партнер» о соответствии фундамента проекту был выполнен 30.11.2015.

Доводы отдела о том, что фактический выезд на объект был произведен специалистами ранее и заказчик имел предварительную информацию о пригодности спорного объекта, в связи с чем и был заключен контракт с обществом, документально не подтверждены и подлежат отклонению. Кроме того, согласно представленным в материалы дела документам следует, что предписанием Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской от 20.07.2015 установлено прекратить работы, тогда как, несмотря на указанное предписание ответчиком проведен открытый аукцион.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в

обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Первоначальные исковые требования истца мотивированы убытками в сумме 1 866 957 руб., поскольку для исполнения спорного контракта истцом заключен ряд договоров, по которым был приобретен товар, и ввиду невозможности возведения здания дошкольной образовательной организации истец вынужден был продать товар по более низкой цене, нежели первоначально приобретал.

Из материалов дела следует, что истец заключил договор поставки металлопроката N 21 от 18.10.2015 с ООО «СК «НИКА», согласно которому в адрес истца ООО «СК «Ника» поставлен товар на сумму 6 244 964, 75 руб. (счет- фактура N 99 от 18.10.2015, товарная накладная N 99 от 18.10.2015).

Данные материалы и продукция впоследствии по договору ответственного хранения N 22 от 19.10.2015, заключенного истцом с ООО СК «НИКА» (Группа ТМЦ - металлопрокат) переданы истцом на хранение поклажедателю (ООО СК «НИКА»).

Истцом произведена оплата ООО СК «НИКА» по договору хранения в размере 1 367 360 руб. платежным поручением N 300 от 01.08.2016.

Судом установлено, 06.05.2016 истцом получено от Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района письмо N 144 с проектом соглашения о расторжении муниципального контракта по объекту «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района, Красновское с/п N 0358300015815000018-0138837-03, а также письмо от Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области от 28.07.2016 с указанием о невозможности возведения здания дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района, Краснов-ское с/п.

Как указал истец, после получения указанного соглашения, руководством ООО «РусЭкспертСтрой» принято решение о продаже материалов, приобретенных у ООО «СК «НИКА» по договору N 21 от 18.10.2015 для начала строительства объекта по контракту.

В связи с чем, истец осуществил впоследствии продажу материала ООО «СК «Ника» по договору N 43 от 01.08.2016 по товарной накладной N 102 от 01.08.2016, счет-фактуре N 102 от 01.08.2016 на сумму 5 745 366, 52 руб., что составило разницу между стоимостью первоначально приобретенного истцом товара и впоследствии реализованного в сумме 499 597 руб. (6 244 964, 75 руб. -5 745 366, 52 руб.).

Доводы истца о возникновении убытков по вине ответчика в размере 499 597 руб., в связи с продажей металлопроката по более низкой цене, который первоначально приобретен у ООО «СК «Ника», а также о возникновении убытков в сумме 1 367 360 руб. при заключении договора на хранения металлопроката, судом правомерно отклонены по следующим основаниям.

Основной целью деятельности подрядчика в силу статьи 50 ГК РФ является извлечение прибыли, в связи с чем он осуществляет самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое

получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг -предпринимательскую деятельность.

Спорные расходы подрядчика, связанные с приобретением металлопроката, относятся к его расходам, покрываемым за счет прибыли (при наличии таковой), являются собственными расходами подрядчика при обычной хозяйственной деятельности и не входят в перечень расходов, подлежащих компенсации за счет ответчика.

Ответчик не является стороной в договорах поставки и ответственного хранения, купли-продажи, заключенных подрядчиком со сторонними организациями, выполнение договорных обязательств перед которыми является предпринимательским риском, который подрядчик должен осознавать и нести, как хозяйствующий субъект при заключении самостоятельных гражданско-правовых договоров.

В возникновении вышеуказанных убытков у подрядчика отсутствует прямая причинно-следственная связь между несением им реальных расходов по договорам с третьими лицами и действием ответчика по направлению соглашения о расторжении контракта.

Кроме того, в деле, отсутствуют доказательства, подтверждающие закупку металлопроката подрядчиком по гражданско-правовым договорам, заключенным с третьим лицом, именно с целью выполнения строительных работ по заключенному муниципальному контракту.

Суд первой инстанции верно указал, необходимым условием для признания за подрядчиком права требовать у ответчика материала, приобретенного у третьих лиц, является передача такого материала в собственность ответчика, и фактическое выполнение работ по спорному контракту.

Таким образом, до момента такой передачи материала ответчику, подрядчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность на свой риск в соответствии со ст. 2 ГК РФ, не приобретает права требования возмещения расходов в отношении закупленного материала, поскольку имеет возможность реализовать данный материал третьим лицам по реальной рыночной стоимости, не ниже ранее закупленной.

При этом, товар, приобретенный ответчиком у ООО «СК «Ника» по договору поставки металлопроката N 21 от 18.10.2015 ответчику не передавался для исполнения контракта, установить, что указанный товар приобретался именно для исполнения контракта, также не представляется возможным.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из материалов дела также следует, что ООО «РусЭкспертСтрой» не передавалась строительная площадка в соответствии с п. п. 6.4.4.1 контракта.

Таким образом, поскольку строительная площадка ответчиком истцу не передавалась, работы не начинались.

В материалы дела не представлены какие-либо доказательства приостановления работ.

Истец, выявив невозможность исполнения контракта по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика, а также установив невозможность выхода на строительную площадку, не воспользовался правом, предусмотренным частью 2 статьи 719 ГК РФ, и не отказался от исполнения контракта, а продолжил заключать договоры поставки и хранения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что в указанной части исковых требований судом правомерно отказано.

Также из материалов дела усматривается, что ООО «РусЭкспертСтрой» заключил договор процентного целевого займа N ОТС-15/06э-38 от 15.09.2015, согласно которому АО «ОТС» предоставило ООО «РусЭкспертСтрой» сумму займа в размере 5 387 898 руб. для внесения обеспечения заявки на участие в открытом аукционе: «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района».

Пунктом 3.1 договора N ОТС-15/06э-38 от 15.09.2015 предусмотрено, что заемщик обязуется уплатить проценты на сумму займа в размере 10%, что составляет 538 789,80 руб.

Платежным поручением ООО «РусЭкспертСтрой» оплатило АО «ОТС» проценты по договору процентного целевого займа N ОТС-15/06э-38 платежным поручением N 192 от 15.09.2015.

По результатам аукциона, проведенного отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района (протокол N 0358300015815000018 от 23.09.2015) с истцом заключен 16.10.2015 спорный муниципальный контракт.

В целях предоставления банковской гарантии в рамках спорного контракта, 16.10.2015 между АБ «Аспект» (гарант) и истцом (принципал) заключен договор о выдаче банковской гарантии N 2015/3276-БГ, согласно которому гарант выдает принципалу банковскую гарантию, в соответствии с которой обязуется в порядке, установленном договором и банковской гарантией, уплатить кредитору принципала: Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района, ИНН <***>, Российская Федерация, 347850, обл. <...>, далее именуемому «Бенефициар», денежную сумму в размере, не превышающем 26 939 492 руб., за что принципал уплачивает гаранту вознаграждение в соответствии с условиями Договора (пункт 1.1.).

Согласно пункту 1.2 договора, принципал обязуется не позднее дня выдачи банковской гарантии уплатить гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии в размере 2 350 000 руб.

16.10.2015 между АБ «Аспект» и истцом подписан акт-приема передачи банковской гарантии N 2015/3276-БГ на сумму 26 939 492 руб., которая впоследствии предоставлена истцом ответчику в рамках муниципального контракта от 16.10.2015.

Истцом произведена уплата вознаграждения по договору АБ «Аспект» по платежному поручению N 57 от 16.10.2015 на сумму 2 350 000 руб.

На момент проведения открытого аукциона банковская гарантия принята, и стороны впоследствии заключили спорный контракт.

При этом, как установлено судом, ответчик, не получив результаты исследований объекта во исполнение предписания Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской от 20.07.2015 N

87/3/08.03.392, провел открытый аукцион, не установив наличие возможности выполнения работ на строящемся объекте, что суд признает неправомерным со стороны ответчика, как субъекта гражданских правоотношений.

Впоследствии после проведения аукциона и заключения спорного контракта выявилась невозможность выполнения работ на объекте, что послужило основанием направления ответчиком в адрес истца соглашения о расторжении контракта, и как следствие несения убытков истцом в виде оплаты комиссии за выдачу банковской гарантии для участия в открытом аукционе.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что представленными истцом документами подтверждено возникновение у истца убытков в сумме 2 350 000 руб. в виде расходов, понесенных по оплате комиссии за выдачу банковской гарантии в целях исполнения спорного контракта, а также доказан их размер и причинно-следственная связь между понесенными убытками и действиями (бездействиями) ответчика по проведению открытого аукциона без установления возможности выполнения работ на объекте, в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в обеспечение исполнения обязательства ООО «РусЭкспертСтрой» перед залогодержателем по договору о выдаче банковской гарантии N 2015/3276-БГ от 16.10.2015, заключенного между залогодателем и должником, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.03.2016, залогодатель также передал следующее имущество: земельный участок пл. 14 934 кв. м по адресу: <...> и нежилое здание - цех нестандартного оборудования с АКБ и пристройкой.

В порядке пункта 2 Дополнительного соглашения N 1 от 24.03.2016, истец произвел оплату комиссии за замену предмета залога в сумме 25 000 руб. по платежному поручению N 5 от 24.03.2016.

В целях оценки вышеуказанного имущества ООО «РусЭкспертСтрой» заключил договор возмездного оказания услуг по оценке N 0316-11 от 03.03.2016 с ООО «Эстейт Капитал», согласно которому истец произвел оплату оказанных услуг по оценке в сумме 30 000 руб. по платежному поручению N 2 от 03.03.2016.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ввиду невозможности выполнения работ по контракту, по вине ответчика истцом понесены убытки в сумме 2 943 789,80 руб., из которых: 2 350 000 руб. - расходы по оплате стоимости банковской гарантии по контракту; 30 000 руб. - расходы по оценке имущества в целях обеспечения исполнения обязательства ООО «РусэкспертСтрой» перед залогодержателем по договору о выдаче банковской гарантии N 2015/3276-БГ от 16.10.2015; 25 000 руб. - расходы по замене предмета залога по договору о выдаче банковской гарантии; 538 789,80 руб. - расходы по оплате процентов АО «ОТС» на сумму процентного целевого займа, переданных ООО «РусэкспертСтрой» в размере 5 387 898 руб. по договору N ОТС-15/06э-38 от 15.09.2015, для внесения обеспечения заявки на участие в открытом аукционе: «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района».

Доводы истца о несении убытков в размере 538 789,80 руб. в виде расходов по оплате процентов по займу для внесения обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, также обоснованно не приняты судом.

Обеспечение заявки регулируется положениями статьи 44 Федерального закона Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в

сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 17 названной статьи (в ред. от 13.07.2015 на момент проведение аукциона) поступление заявки на участие в электронном аукционе является поручением участника закупки оператору электронной площадки блокировать операции по лицевому счету этого участника, открытому для проведения операций по обеспечению участия в таком аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения указанной заявки.

Таким образом, обеспечение заявки относится к работе оператора электронных площадок, и ответчик не контролирует и не распоряжается денежными средствами.

Кроме того, истец, осуществляя предпринимательскую деятельность, осуществляя участие в открытых аукционах, был осведомлен о необходимости и порядке внесения обеспечения заявки, а также истец, как субъект предпринимательской деятельности, был осведомлен о правовых последствиях заключения договора займа.

Судом установлено, в целях обеспечения исполнения обязательства по договору оценки N 0316-11 от 03.03.2016 истцом внесена оплата в размере 30 000 руб. Однако из текста данного договора не ясно, для каких целей он заключен.

Кроме того, из содержания договора N 0316-11 от 03.03.2016 не следует, что он заключен именно с целью обеспечить выдачу банковской гарантии для заключения спорного контракта.

В приложении N 1 к договору N 0316-11 возмездного оказания услуг по оценке в графе: «предполагаемое использование результатов оценки» указано следующее: «результаты оценки могут быть использованы для принятия управленческих решений».

В связи с чем, установить прямую относимость, что указанный договор заключен для целей исполнения спорного контракта, также не представляется возможным.

Изложенное свидетельствует об отсутствии вины ответчика в понесенных истцом заявленных ко взысканию расходов в сумме 30 000 руб.

Требования истца о взыскании убытков в размере 25 000 руб. в виде расходов по замене предмета залога по договору от 24.03.2016 по вине ответчика, также не подлежали удовлетворению, поскольку замена предмета залога вызвана инициативой самого ООО «РусЭкспертСтрой». Доказательств обратного материалы дела не содержат и обществом не представлено.

Истцом также предъявлены требования о взыскании убытков в сумме 1 690 руб. в виде понесенных расходов по командировке в Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района.

Суд указал, что в обоснование несения убытков истцом представлены следующие документы: командировочное удостоверение N 0000000069 от 23.11.2015, авансовый отчет N 21 от 27.11.2015. Рассмотрев представленные документы, суд пришел к выводу о том, что расходы на проезд и проживание не подтверждены соответствующим приказом и проездными документами.

В апелляционной жалобе общество ссылается на наличие в материалах дела приказа о приеме на работу ФИО3, который командировался в отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района.

Апелляционным судом установлено, что в материалах дела действительно имеется приказ № 56-ОД от 10.11.2015 о назначении Сидоркина В.Н. ответственным по решению технических и организационных вопросов по объекту: «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района, Красновское с/п» для выполнения муниципального контракта от 16.10.2015 № 0358300015815000018-0138837-03; приказ о принятии Сидоркина В.Н. на работу от 01.01.2015; авансовый отчет № 21 от 27.11.2015; командировочное удостоверение от 23.11.2015 (т. 1 л.д. 117-120).

Вместе с тем, данный вид расходов не подлежал взысканию по следующим основаниям.

Согласно п. 2.1 контракта стоимость работ по настоящему контракту, определенная по итогам аукциона в электронной форме, составляет 106 000 000 рублей. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (п. 2.2).

Пунктом 2.3 контракта установлено, что цена контракта включает в себя стоимость материалов, строительно-монтажных работ, оборудования, резерв на непредвиденные работы и затраты, уплату подрядчиком налогов и других обязательных платежей, транспортных расходов.

Таким образом, транспортные расходы включены в цену контракта. Однако, поскольку фактически работы по контракту не исполнялись, основания для возмещения данных расходов отсутствуют.

При таких обстоятельствах, требования общества о взыскании убытков подлежат удовлетворению в сумме 2 350 000 руб., в остальной части заявленных убытков обоснованно отказано судом.

Рассмотрев встречные исковые требования ответчика о взыскании неосновательного обогащения в сумме 601 530 руб., суд пришел к следующему выводу.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Из материалов дела следует, что авансовый платеж в сумме 601 350 руб. перечислен ответчиком на расчетный счет истца по платежному поручению N 5934 от 05.11.2015.

Судом установлено, что работы по контракту не выполнялись истцом и не сдавались ответчику, акт о передаче строительной площадки и земельного участка отсутствует, площадка для производства работ не передавалась.

Поскольку срок действия контракта истек, правовые основания для удержания суммы неотработанного аванса в размере 601 350 руб. со стороны подрядчика отпали, в связи с чем, с этого момента возникло неосновательное обогащение за счет заказчика.

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Учитывая приведенную норму права и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заказчик обязан доказать факт неправомерного пользования подрядчиком денежными средствами и размер неосновательного обогащения.

С учетом изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что представленными отделом (заказчиком) в материалы дела документами подтвержден факт наличия неосновательного обогащения подрядчика за счет заказчика на сумму 601 530 руб., факт не возврата ответчиком данной суммы истцу, и как следствие возникновения обязанности по возврату спорной суммы.

Доводы общества о том, что оно неоднократно обращалось к ответчику с намерением выполнять работы, а также с предложением продлить срок выполнения работ, обоснованно отклонены судом, поскольку установлена невозможность выполнения работ, в связи с чем, неотработанный аванс подлежит возмещению заказчику, оснований для удержания неотработанного аванса у подрядчика не имеется.

С учетом изложенного, встречные исковые требования правомерно удовлетворены в полном объеме.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 9 178 709,40 руб. за просрочку срока внесения авансового платежа по контракту за период с 26.10.2015 по 31.10.2016, а также штрафа в размере 530 000 руб. за ненадлежащее исполнение обязательства по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как установлено пунктом 7.2 контракта, в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со

дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Как было указано, пунктом 2.1 контракта предусмотрено авансирование строительных работ в размере 15% лимитов бюджетных обязательств, доведенных на 2015 год. Срок перечисления аванса заказчиком генподрядчику составляет 10 дней с момента подписания муниципального контракта.

Судом установлено, что авансовый платеж в сумме 601 350 руб. перечислен ответчиком истцу по платежному поручению N 5934 от 05.11.2015.

Как указано в Определении Верховного Суда РФ от 27.09.2018 N 305-ЭС18- 8863 по делу N А40-49067/2017, в силу принципа свободы договора обеспечение неустойкой своевременного внесения авансовых (промежуточных) платежей само по себе не противоречит законодательству. Однако, такое условие должно быть согласовано сторонами в договоре (пункт 2 статьи 1, статья 421 ГК РФ, пункт 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)). Поскольку данное условие касается в том числе ответственности, оно не должно допускать двоякого или расширительного толкования. При неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон спорное условие подлежит толкованию в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»).

В пункте 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 также выражена правовая позиция, в соответствии с которой начисление неустойки на промежуточные платежи возможно в случае согласования сторонами такого условия в договоре.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что начисление неустойки за просрочку срока внесения авансового платежа заявлено истцом правомерно, исходя из условий контракта.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции признал неверным определение истцом периода начисления неустойки, а также ставки ЦБ РФ.

Согласно перерасчету, произведенного судом самостоятельно, неустойка подлежала начислению с 27.10.2015 по 31.08.2016 (310), исходя из действующей ставки ЦБ РФ (7,75%), и составила 878 209,85 руб.

Вместе с тем, основываясь на выше приведенных нормах, судом первой инстанции не учтено, что начисление неустойки в подобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.

Принимая во внимание, что условия муниципального контракта прямо не предусматривали право взыскания неустойки за несвоевременное внесение авансового платежа и законом также не предусмотрена ответственность в виде взыскания неустойки за просрочку внесения авансовых платежей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания с отдела пени.

Указанный вывод соответствует позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 307-ЭС18-6036.

Судом первой инстанции также удовлетворено требование общества о взыскании штрафа в размере 530 000 руб. на основании пункта 7.2 контракта.

Суд признал доказанным нарушение со стороны ответчика обязательств по контракту: ни одно из предусмотренных обязательств по контракту ответчиком не было исполнено.

Вместе с тем, при наличии доказанного факта неосновательного обогащения со стороны общества, а также установленного факта невозможности исполнения спорного контракта начисление неустойки и штрафа недопустимо. Фактически стороны не приступили к исполнению контракта.

Таким образом, судом неверно применены нормы материального права, решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований о взыскании неустойки и штрафа надлежит изменить.

Также, истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании с ответчика расходов по оплате услуг представителя в размере 100 000 руб.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Статья 106 АПК РФ относит к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные издержки на оплату юридических услуг относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

Из разъяснений, изложенных в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление N 1), следует, что разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ). Вместе с тем, в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства (пункт 13 Постановления N 1).

Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (статья 65 АПК РФ, пункт 10 Постановления N 1, пункт 3

Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»).

В обоснование размера судебных издержек, связанных с оплатой расходов за услуги представителя истцом представлены следующие документы: договор N 0618/18-МЕ от 18.06.2018, платежное поручение N 637 от 25.10.2018 на сумму 100 000 руб.

Факт оказания юридических услуг ответчиком не оспаривается.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, следует, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

На основании пункта 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» суд при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя может принимать во внимание, в том числе, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

При определении разумности взыскания судебных расходов, суд обоснованно пришел к выводу, что судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. являются чрезмерными.

Согласно Выписке из протокола N 3 заседания Совета АП РО от 30.03.2018, средняя стоимость оплаты услуг адвокатов в регионе при рассмотрении дела по общим правилам искового производства составляет 64 000 руб.

При этом суд обоснованно исходил из того, что указанная стоимость соответствующей юридической услуги является средней, а не безусловной и подлежащей обязательному применению.

Указанные ставки носят рекомендательный характер и подлежат определению по соглашению адвоката и доверителя в каждом конкретном случае с учетом квалификации и опыта адвоката, сложности работы, срочности и времени ее выполнения, других обстоятельств, определяемых при заключении соглашения.

Судом установлено, что представителем истца сформирована доказательственная база, составлен и подан иск, подготовлен отзыв на встречный иск, принято участие в судебных заседаниях.

Таким образом, оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что размер судебных расходов за представление интересов истца в суде первой инстанции является разумным в сумме 50 000 руб., исходя из объема проделанной работы. При этом, верно отмечено, что сумма, определенная судом не завышена, а является обычно заявляемой по аналогичной категории дел.

С учетом изменения решения суда первой инстанции в части удовлетворения первоначальных исковых требований, а также учитывая принцип пропорциональности, с отдела в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 8 095 руб. (16,19%). В остальной части требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям, который от уплаты госпошлины освобожден.

При этом, ввиду частичного удовлетворения первоначального иска (16,19 %), государственная пошлина по иску в размере 80 134 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета, в связи с предоставленной истцу при подаче иска в суд отсрочкой по уплате государственной пошлины; а также с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по встречному иску в размере 15 031 руб.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб также подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям, с общества в доход федерального бюджета необходимо взыскать 2 514 руб. по апелляционной жалобе отдела. Расходы, понесенные обществом при подаче своей апелляционной жалобы, относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.01.2019 по делу № А53-26112/2018 изменить.

Изложить второй, пятый и седьмой абзацы резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района (ИНН <***>, ОГРН <***>) за счет казны муниципального образования «Каменский район» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Русэкспертстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) убытки в размере 2 350 000 руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 8 095 руб. В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Русэкспертстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 95 165 руб.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района (ИНН <***>, ОГРН <***>) за счет казны муниципального образования «Каменский район» в пользу общества с

ограниченной ответственностью «Русэкспертстрой» (ИНН 7718996790, ОГРН 5147746021418) сумму 1 756 565 руб.».

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Русэкспертстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 2 514 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий П.В. Шапкин

Судьи Ю.И. Баранова

М.Г. Величко