Решение от 21 сентября 2021 г. по делу № А43-19292/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-19292/2021

г. Нижний Новгород 21 сентября 2021 года

резолютивная часть решения оглашена 15 сентября 2021 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-715),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Экопром" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконными постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 05.03.2020 №060/04/14.32-45/2020 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и решения Федеральной антимонопольной службы от 17.05.2021 вынесенного по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Экопром" на постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 05.03.2020 №060/04/14.32-45/2020

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Экопром": ФИО2 (доверенность от 01.09.2021), ФИО3 (доверенность от 01.11.2020), ФИО4 (доверенность от 01.09.2021),

от Псковского УФАС России: ФИО5 (доверенность от 17.06.2021 №2958/ДТ),

от ФАС России: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Экопром" (далее - ООО "Экопром", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с вышеназванным заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В обоснование заявленных требований общество указывает, на неверное определение Псковским УФАС России базы для исчисления административного штрафа. Кроме того, по мнению общества, при назначении административного наказания учтены не все смягчающие ответственность обстоятельства, в частности не учтено, что ранее общество не привлекалось к административной ответственности. Также административным органом не учтены исключительные обстоятельства, позволяющие назначить наказание менее минимального размера.

Псковское УФАС России доводы заявителя отклонило.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя, порядок фиксации признаков административного правонарушения, полномочия должностных лиц, осуществлявших производство по делу об административном правонарушении, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении №060/04/14.32-45/2020 явилось принятие комиссией Псковского УФАС России решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 18.11.2019 №060/01/17-46/2019.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что при проведении торгов посредством электронных аукционов №№2100000318000001, 2100000318000002, 2100000318000003, 2100000318000004, 2100000318000005, 2100000318000008, 2100000318000011, 2100000318000012, 2100000318000013, 2100000318000014 действия ООО "Экопром" были направлены не на создание правовых последствий конкурентных торгов (заключение контракта на наилучших условиях), а на заключение контрактов с конкретными участниками закупок - ООО "Мехуборка СПБ", ООО "Мехуборка КЗН", что в результате привело к ограничению конкуренции при проведении торгов на право оказания услуг по транспортированию ТКО. При рассмотрении дела было установлено наличие устного соглашения, в рамках реализации которого были организованы и проведены вышеназванные торги.

Указанное решение было обжаловано обществом в судебном порядке, в удовлетворении требований о признании его недействительным судами трех инстанций отказано (дело №А52-5809/2019).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Псковским УФАС России в присутствии представителя общества ФИО6 по доверенности от 05.12.2019 вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 05.03.2020 №060/04/14.32-45/2020, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 42 292 240,00 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его вышестоящему должностному лицу - в ФАС России, который решением от 17.05.2021 уменьшил сумму штрафа до 38 756 257,45 руб.

Не согласившись с вышеназванными актами по делу об административном правонарушении, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с пунктом 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Примечанием к статье 14.32 КоАП РФ предусмотрены основания освобождения от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 - 4, 6 и 7 статьи 14.32 КоАП РФ, а также обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

Так к обстоятельствам смягчающим административную ответственность относятся обстоятельства указанные непосредственно в пункте 3 Примечаний (лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения), а также обстоятельства, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ - (добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении; оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения; добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль).

Сумма начальной стоимости предмета торгов - 258 375 049,75 руб.

Выручка ООО "Экопром" за 2018 год без НДС - 1 057 306 000,00 руб.

Соответственно сумма причитающегося к уплате штрафа исчисленного Псковским УФАС России в соответствии с положениями части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и пункта 4 Примечаний к статье 14.31 КоАП РФ без применения смягчающих ответственность обстоятельств составила 42 292 240,00 руб. исходя из следующего расчета.

Минимальный размер штрафа предусмотренный пунктом 2 статьи 14.32 КоАП РФ - 25 837 504,97 руб. (258 375 049,75 : 10)

Максимальный размер штрафа предусмотренный пунктом 2 статьи 14.32 КоАП РФ - 129 187 524,88 руб. (258 375 049,75 : 2)

ФИО7 разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения составляет 51 675 009,96 руб. ((129 187 524,88 руб. - 25 837 504,97 руб.) : 2)

Таким образом сумма административного штрафа составила 77 512 514,92 руб. (25 837 504,97 руб. + 51 675 009,96 руб.)

При этом одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - 42 292 240,00 руб. (1 057 306 000,00 : 25)

Поскольку размер штрафа исчисленного в соответствии с положениями части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и пункта 4 Примечаний к статье 14.31 КоАП РФ без применения смягчающих ответственность обстоятельств превысил одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя обществу назначен штраф в сумме 42 292 240,00 руб.

ФАС России при рассмотрении доводов жалобы усмотрел наличие трех смягчающих ответственность обстоятельства предусмотренных подпунктом 1 пункта 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ и пунктами 4, 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ - лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения; оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Соответственно размер штрафа был уменьшен ФАС России за каждое смягчающее обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения в соответствии со следующим расчетом.

Разность максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения составляет - 103 350 019,91 руб. (129 187 524,88 руб. - 25 837 504,97 руб.).

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение административного правонарушения составляет 12 918 752,49 руб. (103 350 019,91 руб. : 8).

Таким образом сумма примененного ФАС России штрафа составила 38 756 257,45 руб. (77 512 514,92 руб. - 12 918 752,49 руб. х 3).

В обоснование возражений общество указывает, что база для начисления штрафа в сумме 258 375 049,75 руб. исходя из начальной максимальной цены десяти контрактов указанных в закупочной документации электронных аукционов №№2100000318000001, 2100000318000002, 2100000318000003, 2100000318000004, 2100000318000005, 2100000318000008, 2100000318000011, 2100000318000012, 2100000318000013, 2100000318000014 определена антимонопольным органом неверно и из базы следует исключить начальную стоимость торгов по аукционам №№2100000318000001, 2100000318000003, 2100000318000013.

Как поясняет общество по лоту №2 изначально был проведен электронный аукцион №2100000318000003, который был признан несостоявшимся по причине отсутствия поданных заявок. Повторно по указанному лоту был проведен аукцион №2100000318000013 также признанный несостоявшимся по причине отсутствия поданных заявок.

По лоту №3 изначально был проведен электронный аукцион №2100000318000001, который был признан несостоявшимся по причине отсутствия поданных заявок. Повторно по указанному лоту был проведен аукцион №2100000318000014.

Таким образом, заявитель считает, что в базу для начисления штрафа необоснованно были включены начальные максимальные цены контрактов тождественных закупок с одним и тем же предметом (№2100000318000003 и №2100000318000013, а также №2100000318000001 и №2100000318000014).

Кроме того, признание торгов несостоявшимися свидетельствует о том, что торги отсутствовали и заключение антиконкурентного соглашения в отношении аукционов №№2100000318000003, 2100000318000013, 2100000318000001, №2100000318000014 невозможно.

Данный довод судом отклоняется за необоснованностью как направленный на переоценку вступившего в законную силу решения суда по делу №А52-5809/2019, которым в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения и предписания Псковского УФАС России от 18.11.2019 №060/01/17-46/2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

При этом следует отметить, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом давалась оценка действиям ООО "Экопром" при расчете начальной максимальной цены контрактов по всем торгам - и по несостоявшимся первоначальным, и по повторным. Нарушения в части формирования начальной максимальной цены контрактов установлены во всех случаях. Соответственно не имеет правового значения тот факт, что торги не состоялись и по их результатам не были заключены контракты, так как в качестве нарушения вменяются противоправные действия при организации торгов.

Также заявитель считает, что при рассмотрении дела об административном правонарушении и назначении административного наказания антимонопольным органам учтены не все смягчающие ответственность обстоятельства, что отразилось на сумме примененных к обществу штрафных санкций. В частности в качестве смягчающего ответственность обстоятельства общество указывает, что нарушение совершено им впервые, но этот факт не был учтен ФАС России при рассмотрении жалобы.

Суд с такими доводами заявителя согласиться не может, поскольку нормами статей 14.32 и 4.2 КоАП РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований которые могут рассматриваться в качестве смягчающих ответственность при назначении административного наказания за нарушения, предусмотренные статей 14.32 КоАП РФ. В их числе законодатель не предусмотрел такого обстоятельства как совершение антимонопольного нарушения впервые.

Кроме того, совершение правонарушения впервые в принципе само по себе не является обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку это противоречило бы требованию неотвратимости наказания любого лица, впервые допустившего нарушение закона, вопреки принципу порицания за виновные действия.

Вместе с тем, суд полагает подлежащим изменению оспариваемое постановление в части размера назначенного штрафа ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, которая влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Частью 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, суд, рассматривающий дело об административном правонарушении, может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для должностных лиц составляет не менее пятидесяти тысяч рублей.

В силу требований части 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 указанной статьи КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

В материалы дела обществом представлены документы свидетельствующие о том, что размер назначенного штрафа в сумме 38 756 257,45 руб. превышает размер доходов общества за 2018-2020 годы без учета предоставленных субсидий. Кроме того, по причине введения мер в связи с пандемией новой коронавирусной инфекции, экономическая деятельность хозяйствующих субъектов затруднена и столь значительная сумма штрафа может нанести непоправимый ущерб деятельности общества выполняющего функции регионального оператора в области обращения с отходами.

Учитывая положения статьи 4.1 КоАП РФ, характер и обстоятельства совершенного обществом административного правонарушения, отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (доказательств обратного в материалы дела не представлено), санитарно-эпидемиологические меры, введенные в связи с пандемией новой коронавирусной инфекции (COVID-2019), влекущие значительные препятствия для экономической деятельности всех хозяйствующих субъектов, финансовое положение лица, суд полагает возможным постановление о привлечении к административной ответственности изменить, снизив размер наложенного на общество штрафа в два раза - до суммы составляющей 19 378 128,73 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 05.03.2020 №060/04/14.32-45/2020 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Экопром" (ИНН 5263049020) к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции решения Федеральной антимонопольной службы от 17.05.2021 изменить в части размера назначенного административного штрафа, снизив размер административного штрафа менее минимального до суммы составляющей 19 378 128,73 руб.

В остальной части указанные постановление и решение оставить без изменения.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении десяти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение десяти дней с момента его принятия.

Судья И.С.Волчанская