Решение от 29 января 2018 г. по делу № А41-86373/2017

Арбитражный суд Московской области

  107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва

http://asmo.arbitr.ru/


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А41-86373/17
30 января 2018 года
г. Москва



Резолютивная часть решения объявлена 23 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 30 января 2018 года


Арбитражный суд Московской области в составе судьи Л.М. Нариняна,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

ООО "ШАКО" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Межрайонной ИФНС России №12 по Московской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения № 11-13/9 от 13.04.2017 года в части п. 2.1 и п. 2.2,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности от 16.05.2017, ФИО3, представитель по доверенности от 16.05.2017;

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности от 25.12.2017 № 03-14/2426, ФИО5, представитель по доверенности от 15.09.2017 № 03-14/1667, ФИО6, представитель по доверенности от 17.08.2017 № 03-14/1401. 



УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ШАКО» (далее так же- заявитель, налогоплательщик, общество, ООО «ШАКО») обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №12 по Московской области (далее также – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 11-13/9 от 13.04.2017 года в части п. 2.1 и п. 2.2.

.
Представитель заявителя требования, изложенные в заявлении, поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представитель налогового органа требования не признал по мотивам, указанным в отзыве, письменных пояснениях.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №12 по Московской области в отношении ООО «ШАКО» проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 по всем налогам и сборам.

По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 21.11.2016 № 10-13/33.

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной налоговой проверки, результатов проведенных инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение от 13.04.2017 № 11-13/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 548 246 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб., ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 16 765 руб.

Также налогоплательщику начислен налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), в сумме 2 741 236 руб., начислены пени в сумме 818 958 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Московской области от 22.05.2017, в которой просил отменить решение инспекции № 11-13/9 от 13.04.2017 за совершение налогового правонарушения, на основании того, что оно не соответствует действующему законодательству.

Решением УФНС России по Московской области апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение налогового органа без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в суд с настоящим требованием.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом выставлены в адрес общества требования о представлении документов (информации), касающихся деятельности налогоплательщика: от 29.07.2016 № 1 (получено руководителем 29.07.2016), от 13.09.2016 № 2 (получено руководителем 13.09.2016), от 29.09.2016 № 3 (получено руководителем 29.09.2016).

Согласно п. 7 требования о предоставлении документов от 13.09.2016 № 2 налогоплательщику было необходимо представить «черновую тетрадь», указанную в Приговоре Талдомского районного суда Московской области от 27.10.2015 о признании генерального директора общества ФИО7 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 Уголовного кодекса РФ. Из содержания заключения судебной бухгалтерской экспертизы от 02.12.2014 № 8/325 следует, что вышеуказанная черновая тетрадь содержит информацию о фактической реализации проверяемым налогоплательщиком товара (газа), суммах доходов от его продажи. Из чего налоговый орган сделал вывод о том, что данная тетрадь является документом, имеющим отношение к предмету проверки в части полноты исчисления и уплаты налогов.

В связи с непредставлением обществом вышеуказанной тетради по требованию, налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб.

В обосновании своей позиции налоговый орган ссылается на п. 3 ст. 93 НК РФ, в соответствии с которым  документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней (20 дней - при налоговой проверке консолидированной группы налогоплательщиков, 30 дней - при налоговой проверке иностранной организации, подлежащей постановке на учет в налоговом органе в соответствии с пунктом 4.6 статьи 83 настоящего Кодекса) со дня получения соответствующего требования.

Согласно п. 1 ст. 126 НК РФ  непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4, 129.6, 129.9 - 129.11 настоящего Кодекса, а также пунктами 1.1 и 1.2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Заявитель, не согласившись с доводами инспекции указал, что «черновая тетрадь» не является документом, который должностное лицо вправе требовать у проверяемого лица в соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ.

Выслушав мнения сторон, оценив представленные доказательства, суд счел доводы налогового органа необоснованными,  а решение инспекции подлежащим признанию недействительным в данной части в связи со следующим..

Согласно п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Из п. 1 ст. 126 НК РФ следует, что за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков иных налоговых правонарушений, перечисленных в указанной норме, предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно ст. 1 ФЗ РФ от 29.12.1994 № 77 – ФЗ «Об обязательном экземпляре», документ - материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения.

Как следует из ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ«О бухгалтерском учете», каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ«О бухгалтерском учете» обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Таким образом, на основании вышеизложенного, суд считает, что тетрадь, непредставление которой послужило основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности, не является документом (первичным документом), оформленным в соответствии с действующим законодательством, в связи с чем у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения ООО «ШАКО» к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб.

Кроме того налоговым органом не представлено доказательств наличия «черновой тетради» у заявителя на момент проведения выездной проверки.

Ссылка налогового органа на Приговор Талдомского районного суда Московской области от 27.10.2015, в соответствии с которым вещественные доказательства: две тетради, хранящиеся по квитанции, суд постановил вернуть в ООО «Шако», не может служить доказательством наличия указанной тетради в ООО «Шако», так как налоговым органом не доказано исполнение приговора суда в данной части, в частности, в силу ст. 82 УПК РФ, вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу, доказательств передачи вещественных доказательств из уголовного дела в ООО «Шако» инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах, решение Межрайонной ИФНС России №12 по Московской области в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ подлежит признанию недействительным.


В ходе мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО «ШАКО» в проверяемый период 2013-2015гг. осуществляло деятельность по реализации сниженного углеродного газа (пропана) на газозаправочной станции по адресу: <...>. Покупателями газа являлись физические и юридические лица.

Денежные средства от покупателей физических лиц поступали в кассу общества при расчете наличными денежными средствами, а также на расчетный счет налогоплательщика при безналичном расчете юридических лиц.

В ходе проверки установлено, что согласно кассовым книгам общества сумма поступивших денежных средств составила 35 229 517 руб., в том числе: за 2013 год – 10 256 981 руб.; за 2014 год- 13 178 541 руб.; за 2015 год – 11 793 995 руб.

В кассовых книгах отражались поступление денежных средств в кассу, полученных от физических лиц за заправку газом. Запись производилась по фамилиям сотрудников ООО «ШАКО», которые осуществляли заправку в тот или иной день.

Доходы от реализации газа физическим лицам общество отражало в кассовых книгах, поскольку считало их полученными от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход. На расчетном счете вышеуказанный доход отражен как «торговая выручка».

Выручку, полученную от физических лиц для целей налогообложения по упрощенной системе налогообложения (далее – УСН) общество не учитывало, в виду того, что считало ее полученной от деятельности облагаемой единым налогом на вменённый доход (далее - ЕНВД), рассчитанным с торговой площади.

Доходы от реализации газа юридическим лицам общество учитывало при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (с объектом налогообложения «доходы») в соответствии с книгами учета доходов и расходов за 2013-2015 гг.

Таким образом, ООО «ШАКО» в проверяемом периоде применяло две системы налогообложения: ЕНВД и УСН – в зависимости от того, кто является покупателем газа – физические или юридические лица.

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщиком была занижена налоговая база по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, на сумму 35 229 517 руб., в виду необоснованного применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при реализации сжиженного газа физическим лицам, а также неотражение налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по УСН доходов в сумме 10 457 742 руб., полученных в результате реализации газа физическим лицам за период с 01.03.2013 по 30.07.2014, согласно «черновой тетради», исследованной в рамках уголовного дела в отношении директора ООО «ШАКО» ФИО7

Основанием для принятия инспекцией оспариваемого решения, явился вывод о нарушении обществом статьи 346.27  НК РФ, подпунктов 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, в соответствии с которыми, реализация газа не относится к розничной торговле и налогообложение данной предпринимательской деятельности должно осуществляться в рамках иных режимов налогообложения. Следовательно, применение ЕНВД в данном случае недопустимо. А также в виду неполного отражения полученной выручки при реализации газа.

Выражая свое несогласие относительно выводов налогового органа о необходимости включения полученного дохода от реализации газа физическим лицам через принадлежащую ему автозаправочную станцию в налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, заявитель указал следующее.

По мнению налогоплательщика, реализуемый товар представляет собой вязкую полупрозрачную жидкость, не подпадающую под определение газа, наименование которого указано в ст. 346.27 НК РФ, в связи с чем, деятельность по ее реализации подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

Суд считает данный довод заявителя не обоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении осуществляемой розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Федеральным законом от 22.07.2008 № 155-ФЗ были внесены изменения в главу 26.3 НК РФ, а именно из понятия розничной торговли для целей ЕНВД исключена розничная реализация газа.

В частности, в соответствии со ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей, в целях налогообложения по ЕНВД, понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, реализация газа не относится к розничной торговле и налогообложение данной предпринимательской деятельности должно осуществляться в рамках иных режимов налогообложения, следовательно, применение ЕНВД в данном случае недопустимо.

Довод налогоплательщика о том, что сжиженный газ не является газом, а является жидкостью под давлением, в связи с чем, его реализация не подпадает по деятельность, в рамках которой возможно применение режима налогообложения в виде ЕНВД, суд также считает не подлежащим удовлетворению.

Определение «газ» понимается для целей налогообложения в том значении, которое используется в Федеральном законе от 31.03.1999 № 69 – ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации».

Согласно ст. 2 вышеуказанного Федерального закона, газ - природный газ, нефтяной (попутный) газ, отбензиненный сухой газ, газ из газоконденсатных месторождений, добываемый и собираемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями, газ вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями.

С 01.01.2009 Федеральным законом от 22.07.20108 № 155-ФЗ внесены изменения, согласно которым сжиженный газ, является газом, вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями, следовательно, для целей налогообложения с учетом положений Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» «сжиженный газ» входит в понятие «газ», в связи с чем его реализация не подпадает под деятельность, в рамках которой возможно применение режима налогообложения в виде ЕНВД.

Выводы о невозможности применения ЕНВД в отношении деятельности по реализации сжиженного газа соответствуют позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 28.01.2016 № Ф10-4900/2015 по делу № А54-4599/2014.

Заявитель также указывает, что ООО «ШАКО» было переведено на ЕНВД по указанию налогового органа и в ходе камеральных налоговых проверок нарушений в исчислении налога выявлено не было, кроме того указал,  что при осуществлении предпринимательской деятельности руководствовался письмом Министерства Финансов РФ от 25.10.2007 № 03-11-04/3/418. Отсутствие замечаний со стороны налогового органа в течение длительного периода заявитель расценивает, как обстоятельства исключающие его вину в соответствии со ст. 111 НК РФ.

Вместе с тем, по мнению суда, вышеуказанные доводы также не могут служить основание для призвания решения налогового органа недействительным в виду следующего.

Как установлено судом, налогоплательщик состоит на учете в Межрайонной ИФНС России №12 по Московской области с 16.07.2008 по настоящее время как плательщик ЕНВД.

Судом установлено, что в налоговых декларациях по ЕНВД в проверяемом периоде ООО «ШАКО» указывало неверные данные:

- ОКВЭД 52.48.39 «специализированная розничная торговля прочими непродовольственными товарами, не включенными в другие группы», вместо 51.51.3 «Оптовая торговля жидким и газообразным топливом»

- в разделе 2 сроке 020 декларации указывался адрес места регистрации: 141900, <...>, в то время как в соответствии с порядком заполнения декларации в данном разделе и строке указывается полный адрес осуществления предпринимательской деятельностью, который расположен – 141900, <...>.

Таким образом, камеральная проверка проводилась на основании документов и декларации, представляемых налогоплательщиком в налоговый орган. Наличие искажений в представленной отчетности  повлекло невозможность со стороны налогового органа установить неправомерное применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно определению Конституционного суда РФ от 25.01.2017 № 172 - О-О  выездная налоговая проверка не является повторной по отношению к камеральной проверке; нормы Налогового кодекса РФ не исключают проведение выездной проверки по налоговым периодам, проверенным в ходе камеральной проверки и не запрещают выявлять нарушения, которые не были обнаружены ранее.

Данная позиция также отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12207/11 по делу № А33-10298/2010.

С 01.01.2009 деятельность по реализации газа не относится к розничной торговле, что прямо предусмотрено ст. 346.27 НК РФ, данные изменения внесены Федеральным законом от 22.07.2008 № 155-ФЗ.

Таким образом, те организации, которые ранее  уплачивали ЕНВД по данному виду деятельности, с начала 2009 года должны были применять общую систему налогообложения или упрощенную систему налогообложения

Соответственно с начала проверяемого периода налогоплательщик имел возможность самостоятельно перейти на  иную систему налогообложения в соответствии с фактически осуществляемой деятельностью, однако добровольно применял систему налогообложения в виде ЕНВД.

Касаемо применения заявителем письма Министерства Финансов РФ от 25.10.2007 № 03-11-04/3/418, суд считает необходимым отметить, что письменные разъяснения Министерства Финансов РФ по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными правовыми актами.

Кроме того, в вышеуказанном письме не учтены изменения с 01.01.2009, внесенные Федеральным законом № 155-ФЗ от 22.07.2008.

С учетом вышеизложенного обстоятельств, исключающих вину заявителя в соответствии со ст. 111 НК РФ, судом не усматривается.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией доначислен налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, в сумме 2 741 236 руб.

Основанием доначисления налога в указанной сумме послужило:

- полученные из Талдомской городской прокуратуры материалы уголовного дела № 1-123/2015 в отношении ФИО7, а именно приговор Талдомского районного суда от 27.10.2015 (письмо исх. № 7/3-2016 от 16.02.2016, вх. № 01.1-1403548 от 17.02.2016);

- заключения эксперта № 8/325 (за период с 01.03.2013 по 31.07.2014), № 8/56 (за период с 06.05.2015 по 29.02.2016);

- протокол осмотра места происшествия от 27.07.2014;

- журнал кассира-операциониста за период с 01.03.2013 по 30.07.2014.

В результате анализа материалов уголовного дела установлено, что генеральный директор ООО «ШАКО» ФИО7 в период 01.03.2013 по  30.07.2014 осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность без лицензии и извлек доход в особо крупном размере на сумму 25 047 585 руб.

На момент совершения преступления ФИО7 не являлся индивидуальным предпринимателем, руководителем (учредителем) иных юридических лиц не значится.

При осмотре земельного участка ООО «ШАКО» в здании кассы была изъята черновая тетрадь со сведениями об отпуске и цене газа за период с 01.03.2013. По заключению бухгалтерской судебной экспертизы сумма дохода, полученного ООО «ШАКО» за период с 01.03.2013 по 30.07.2014, согласно изъятой «черновой тетради» составляет 25 047 585 руб. Заключение эксперта Костяным И.В. не оспаривалось.

Указанный вывод прямо следует из приговора Талдомского районного суда от 27.10.2015 по делу № 1-123/2015, который в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Исходя из вышеизложенного, довод заявителя, что доход в размере 25 047 585 руб. получен  не организацией, а непосредственно Костяным И.В., суд считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 4 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок предоставления статистической отчетности.

В проверяемом периоде заявитель нес обязанность по ведению кассовых операций на основании Положения о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 12.10.2011 № 373-П, Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства».

Все кассовые операции юридические лица должны оформлять кассовыми документами (приходный кассовый ордер, расходный кассовый ордер) и отражать в кассовой книге.

В ходе проверки было установлено, что согласно кассовым книгам общества, сумма поступивших денежных средств в проверяемом составила 35 229 517 руб., в том числе: за 2013 год – 10 256 981 руб.; за 2014 год- 13 178 541 руб.; за 2015 год – 11 793 995 руб.

При этом, сумма дохода по «черновой тетради», указанной в приговоре Талдомского районного суда, превышает сумму дохода по кассовой книге за один и тот же период.

Так, согласно кассовой книге за период с 01.03.2013 по 30.07.2014 ООО «ШАКО» получен доход в сумме 14 589 843 руб., тогда как согласно «черновой тетради» в соответствии с заключением эксперта за тот же период доход ООО «ШАКО» составил 25 047 585 руб.

Таким образом, сумма дохода, отраженная в тетради за период с 01.03.2013 по 30.07.2014, не в полной мере отражена в кассовой книге за тот же период в сумме 10 457 742 руб. (25 047 585 - 14 589 843= 10 457 742).

При таких обстоятельствах налоговый орган, определяя сумму дохода, полученного заявителем в проверяемом периоде в целях применения УСН, правомерно учет данные кассовых книг общества за 2013-2015 года - 35 229 517 руб., а также доход в  сумме 10 457 742 руб., не отраженный в кассовых книгах, но полученный ООО «ШАКО», что установлено приговором Талдомского районного суда от 27.10.2015, имеющим преюдициальное значение в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п. 4 ст. 346.11 НК РФ для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности.

Как следует из п. 1 ст. 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения учитываются доходы, определяемые в порядке, установленном пунктами 1 и 2 статьи 248 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 249 НК РФ  целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В соответствии с п. 1 ст. 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД, правомерно определил сумму полученного дохода в целях исчисления налога по УСН исходя из данных кассовых книг общества (35 229 517 руб.), с учетом неотраженного дохода в сумме 10 457 742 руб., получение которого подтверждено приговором Талдомского районного суда.

 Таким образом сумма заниженного дохода составила 45 687 259 руб. Доначисленный налог в связи с применением УСН (по ставке 6%) составил 2 741 236 руб.

Помимо изложенных доводов, заявитель указал, что в соответствии с п. 1 и п. 5 ст. 78 НК РФ в виду того, что налоговый орган посчитал неправомерным применение ЕНВД, то за период с 1 квартала 2013 года по 4 квартал 2015 года у него образовалась переплата в размере 585 057 руб., которую налоговый орган должен был самостоятельно зачесть в счет уплаты налога по УСН.

В виду того, что самостоятельного зачета вышеуказанной переплаты налоговый орган не произвел, это привело к неправильному расчету суммы пени и штрафа по ст. 122 НК РФ.

Данный довод заявителя  суд также считает не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям

В п. 3.2 оспариваемого решения обществу предложено в случае вступления решения в законную силу представить уточненные декларации по ЕНВД на уменьшение налога за периоды, указанные в решении.

Решение, принятое инспекцией на основании статьи 101 НК РФ, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на уменьшение суммы переплат по налогам, в результате зачета имеющейся у заявителя переплаты в счет погашения задолженности по пеням и штрафу, вменяемым инспекцией по результатам проверки, и определения в резолютивной части этого решения сумм неисполненной обязанности с учетом проведенного зачета, поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации установлен различный порядок исполнения налоговым органом обязанностей по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, влекущего доначисление налогов, начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, и зачета сумм излишне уплаченных налогов (пеней и штрафов), осуществляемых в порядке, предусмотренном главой 14 раздела V «Налоговая декларация и налоговый контроль» Кодекса и главой 12 раздела IV «Общие правила исполнения обязанности по уплате налогов и сборов» Кодекса.

Данный вывод соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 N 4050/12.

В рассматриваемом случае инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2013 - 2015 годы, повлекшее за собой неполную уплату данного налога в бюджет, и имеющаяся у общества на момент вынесения решения инспекции переплата по ЕНВД не опровергает факт совершения налогового правонарушения и необходимость исполнения обязанности по уплате налога в УСН.

  Такая переплата по ЕНВД подлежит учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате налога в связи с применением УСН, что и было сделано налоговым органом..

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, основания для признания оспариваемого решения недействительным в части до начисленного налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), в сумме 2 741 236 руб., пени в сумме 818 958 руб., штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 548 246 руб. отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  



РЕШИЛ:

1. Заявление ООО «ШАКО» удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №12 по Московской области № 11-13/9 от 13.04.2017 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ виде штрафа в сумме 200 руб.

3. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

4. Взыскать с Межрайонной ИФНС России №12 по Московской области в пользу ООО «ШАКО» судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

5. Исполнительный лист выдать в порядке ст. 319 АПК РФ.

6. В соответствии с частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения.



Судья                                                                             Л.М. Наринян