Решение от 11 ноября 2022 г. по делу № А35-2907/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ

г. Курск, ул. К. Маркса, д. 25

http://www.kursk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А35-2907/2022
11 ноября 2022 года
г. Курск




Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 07.11.2022.

Решение изготовлено в полном объеме 11.11.2022.


Арбитражный суд Курской области в составе судьи А.В.Пашина, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Гидфинанс»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области

о признании недействительным (незаконным) Решения от 28.12.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по делу №046/05/18-521/2021, о признании недействительным (незаконным) Предписания от 28.12.2021 по делу №046/05/18-521/2021 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, о взыскании с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2, ООО «Гидфинанс - Медиа», ООО «Базальт»,


в судебном заседании приняли участие представители:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом;

от третьих лиц: не явился, извещен надлежащим образом.


ООО «Гидфинанс» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании недействительным (незаконным) Решения от 28.12.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по делу №046/05/18-521/2021, о признании недействительным (незаконным) Предписания от 28.12.2021 по делу №046/05/18-521/2021 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Определением суда от 11.07.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО2, ООО «Гидфинанс - Медиа», ООО «Базальт».

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, документов, иных ходатайств суду не представили.

Предложенные обществу с ограниченной ответственностью «Гидфинанс» судом к представлению в определениях от 04.08.2022, 20.09.2022 сведения и документы в Арбитражный суд Курской области не поступили.

Отказ стороны от фактического участия в состязательном процессе, в том числе непредставление или несвоевременное представление доказательств, неявка в судебное заседание, могут влечь для стороны неблагоприятные последствия, заключающиеся, например, в отнесении на лицо судебных расходов (часть 5 статьи 65 АПК РФ), в рассмотрении дела по имеющимся в деле доказательствам (часть 4 статьи 131 АПК РФ), оставлении искового заявления без рассмотрения (пункт 9 части 1 статьи 148 АПК РФ).

Арбитражный суд в силу статьи 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных о дате и времени судебного заседания надлежащим образом.

Изучив, представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

В Курское УФАС России, посредством электронной почты от отправителя «ФАС России» (адрес электронной почты: delo@fas.gov.ru), поступило заявление (вх. №188-э от 02.09.2021) гражданина ФИО2 (телефонный номер имеется в материалах дела) о незаконном, по его мнению, распространении рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Как следует из поступившего заявления, 02.09.2021 в 13 час. 57 мин. на телефонный номер гражданина ФИО2 поступило смс-сообщение следующего содержания: «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.ru/qlyƒ3» (отправитель: AMZAIM.RU; SMS-центр: +7(916)896-04-38).

При переходе по указанной в рекламе ссылке открывается окно сайта «Потребительские займы», в котором предлагается заполнить анкету на получение займа и получить деньги.

В своем заявлении гражданин ФИО2 указал, что согласие на получение данной рекламы не давал.

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» на запрос Курского УФАС России (вх. № 5122 от 24.09.2021), указанное смс-сообщение было отправлено юридическим лицом – ООО «Гидфинанс».

Управление УФАС по Курской области пришло к выводу о том, что вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью смс-рассылки, отвечает всем признакам рекламы: данное SMS-сообщение распространено по телефону, адресовано неопределенному круг лиц (нет персонализированного обращения по имени к конкретному абоненту); направлено на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования (услугам)-финансовые услуги (займ), на поддержание интереса к данным услугам (ссылка на сайт lk.AMZAIM.ru/qlyƒ3) и их продвижение на рынке, - «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.ru/qlyƒ3».

01.10.2021 по результатам рассмотрения заявления Курским УФАС России было возбуждено дело №046/05/18-521/2021 в отношении ООО «Гидфинанс» по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (л.д.33-34, т.2).

Курским УФАС России определениями №4164 от 04.10.2021 и №4752 от 16.11.2021 у ООО «Гидфинанс» затребованы документы и пояснения необходимые для принятия решения по делу, в частности:

- сведения об источнике получения ООО «Гидфинанс» телефонного номера абонента +7(912)590-98-22 ФИО2 для последующего распространения рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения;

- документы, подтверждающие предварительное согласие абонента -гражданина ФИО2 на получение вышеуказанной рекламной информации.

По результатам анализа документов и пояснений, представленных ООО «Гидфинанс» (вх.№6387 от 29.11.2021), Комиссией Курского УФАС России определением №5018 от 02.12.2021 привлечено к участию в деле ООО «Гидфинанс-Медиа» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

ООО «Гидфинанс-Медиа» представило письменные пояснения и документы (вх.№7061 от 16.12.2021).

Заявитель ФИО2 также представил письменные пояснения и копии паспорта (вх.№313-э от 17.11.2021).

Из представленных участниками дела пояснений и доказательств установлено следующее.

ООО «Гидфинанс» представило (вх.№6387 от 29.11.2021) договор №1 от 10.01.2021 (Приложения к договору не представлены), заключенный между ООО «Гидфинанс» (Исполнитель) и ООО «Гидфинанс-Медиа»(Заказчик), предметом которого является - оказание Исполнителем - ООО «Гидфинанс» Заказчику - ООО «Гидфинанс-Медиа» услуги по предоставлению доступа к своей технической системе для передачи различного рода информации, предоставляемой Заказчиком, путем автоматической обработки звонков по сценариям, создаваемым Заказчиком, а также рассылки смс-сообщений, а Заказчик обязуется принимать оказанные Исполнителем услуги и оплачивать их.

Согласно п. 2.1 договора Исполнитель - ООО «Гидфинанс» обязан предоставить Заказчику - ООО «Гидфинанс-Медиа» услуги надлежащего качества и в согласованном объеме, обязан передать сообщения отправленные Заказчиком по сети связи без потерь, искажений, не изменяя их содержание и не просматривая.

При этом, согласно п. 2.2. договора Исполнитель - ООО «Гидфинанс» вправе: заблокировать отправку сообщений, направленных Заказчиком - ООО «Гидфинанс-Медиа», нарушающих применимое законодательство, блокировать абонентские номера тех абонентов, от которых поступила претензия в адрес Заказчика, а также запрашивать Анкеты с согласием абонентов, а в случае не предоставления Заказчиком - ООО «Гидфинанс-Медиа» согласия абонента или иных документов, подтверждающих правомерность направления сообщения, Исполнитель - ООО «Гидфинанс» вправе приостановить оказание услуг по договору.

В соответствии с п. 2.3 договора Заказчик - ООО «Гидфинанс-Меди» обязан обеспечивать соответствие содержания смс-сообщений нормам действующего законодательства РФ, в том числе ФЗ «О рекламе». Заказчик несет ответственность за соответствие законодательству РФ содержания сообщения, а также за наличие предварительного согласия пользователя. Соответственно, ООО «Гидфинанс-Медиа» обязано предоставить сведения, что такое согласие было дано. Доказательства получения и проверки ООО «Гидфинанс» согласия гражданина ФИО2 от ООО «Гидфинанс-Медиа» в материалы дела не представлены.

Таким образом, согласно условиям договора №1 от 10.01.2021 ООО «Гидфинанс» обязано передавать сообщения, формируемые ООО «Гидфинанс-Медиа», абонентам (по списку, предоставленному ООО «Гидфинанс-Медиа»), давшим согласие на их получение. Следовательно, ООО «Гидфинанс» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

ООО «Гидфинанс-Медиа» представило письменные пояснения (вх.№7061 от 16.12.2021), указав, что гражданин ФИО2 обратился в ООО «Базальт», которое специализируется на оказании услуг платного подбора займов посредством сервиса «CloudZaim», предоставляемого ООО «Базальт», Сервис «CloudZaim» оказывает платные услуги по подбору кредитных продуктов для клиентов, а именно предлагает клиенту список предложений кредитных учреждений и прочих финансовых организаций, в которые клиент может обратиться с целью оформления заявки на кредитный продукт. Чтобы оформить заявку на получение займа, необходимо заполнить анкету на сайте проекта.

ООО «Гидфинанс» (вх.№ 6092 от 15.11.2021) представило распечатку заполненной анкеты.

При исследовании представленной заявки Комиссией УФАС по Курской области установлено, что заявка, представленная ООО «Базальт», содержит паспортные данные, не совпадающие с данными паспорта гражданина ФИО2

Соответственно, доказательств того, что указанная заявка была заполнена заявителем – гражданином ФИО2, в материалы антимонопольного дела ООО «Гидфинанс» представить не смогло.

Также ООО «Гидфинанс» представило форму «Согласия на получение рекламных материалов», пояснив, что при совершении любых действий на сайте, субъект персональных данных дает свое согласие на обработку персональных данных и согласие на получение рекламных материалов.

Комиссией установлено, что документ «Согласие на получение рекламных материалов», не содержит сведений о лице, которым оно дано. Личные данные гражданина ФИО2 в представленной форме Согласия отсутствуют. Заполненное Согласие от имени гражданина ФИО2 ООО «Гидфинанс» представить не смогло.

ООО «Гидфинанс-Медиа» представило (вх.№7061 от 16.12.2021) договор №-Web-16/012021 от 01.01.2021 об оказании информационных услуг в сети Интернет, заключенный между ООО «Базальт» (Исполнитель) и ООО «Гидфинанс-Медиа» (Заказчик), по условиям которого Исполнитель - ООО «Базальт» обязуется оказать Заказчику - ООО «Гидфинанс-Медиа» информационные услуги в сети Интернет для привлечения Целевых действий, а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные Исполнителем услуги. При оказании информационных услуг в сети Интернет Исполнитель использует функционал Сервиса (п.п. 2.1, 2.2 Договора).

Согласно п. 1.9. договора «Сервис» - сервис, предоставляемый Заказчиком -ООО «Гидфинанс-Медиа» для размещения Материалов и Форм запросов на Площадках, устанавливающий и регулирующий стоимость Целевых действий. Информация о доступных Исполнителю Офферах, действующих Тарифах, а также расчет вознаграждения Исполнителя - ООО «Базальт» и иная информация, связанная с исполнением Сторонами обязательств по договору, доступна в Личном кабинете (странице в Сервисе) Исполнителя - ООО «Базальт».

Согласно п. 1.6 Договора, «Целевое действие» - действие, которое должен выполнить Пользователь согласно условиям Офферы.

Согласно п. 1.12 Договора, «Оффер» - предложение Рекламодателя, отображенное в Сервисе Заказчика - ООО «Гидфинанс-Медиа» и включающее в себя информацию о разрешенных и запрещенных способах привлечения Пользователей, видах и стоимости оплаченного Целевого действия, Материалах и Формах запросов.

Таким образом, Заказчик - ООО «Гидфинанс-Медиа» через личный кабинет Исполнителя - ООО «Базальт» направляет ему информацию о предлагаемых услугах и/или товарах, а также стоимость действий, которые должен выполнить Пользователь для предоставления ему этих услуг и/или товаров. При этом пользователь предоставляет свои данные путем заполнения Формы запроса. Форма запроса предполагает заполнение Анкеты и Согласия на получение рекламных материалов.

В пункте 6.3 Договора указано, что Исполнитель - ООО «Базальт» обязуется предоставить согласие Пользователей на обработку персональных данных, а также сведения об источнике получения такого согласия.

Доказательств получения ООО «Гидфинанс-Медиа» согласия гражданина ФИО2 от ООО «Базальт» в материалы дела представлено не было.

Таким образом, из анализа всех представленных доказательств Комиссией Курского УФАС России установлено, что реклама распространялась ООО «Гидфинанс». Следовательно, именно ООО «Гидфинанс» обязано было проверить наличие согласия гражданина ФИО2 на получение рекламных материалов до их распространения.

На основании указанных обстоятельств Комиссией УФАС по Курской области установлено, что реклама: «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.RU» распространялась по сетям электросвязи посредством смс-рекламы без предварительного согласия абонента - гражданина ФИО2, поскольку рекламораспространитель ООО «Гидфинанс» не доказал, что такое согласие было получено на дату распространения рекламы, что образует состав нарушения по части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Рассмотрев дело №046/05/18-521/2021 в отсутствие ФИО2, ООО «Гидфинанс-Медиа», ООО «Гидфинанс», Комиссия УФАС по Курской области приняла решение от 28.12.2021 (резолютивная часть оглашена 17.12.2021). Решением ООО «Гидфинанс» признано рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении 02.09.2021 в 13 час. 57 мин. на телефонный номер ФИО2 смс-сообщения с рекламой «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.ru/qlyƒ3».

На основании указанного решения ООО «Гидфинанс» было выдано предписание от 28.12.2021 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, а именно: в срок до 20 января 2022 г. устранить нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», исключив из списка звонков абонентский номер +7)912)590-98-22 гражданина ФИО3, а также все другие номера, по которым не было получено предварительное согласование на получение рекламы.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, ООО «Гидфинанс» обратилось в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

На основании части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области указало, что ООО «Гидфинанс» пропущен срок обжалования, установленный ст.37 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006г. №38-Ф3 (далее - ФЗ «О рекламе»), без уважительной причины. Факт нарушения законодательства РФ о рекламе со стороны ООО «Гидфинанс» установлен решением Комиссии Курского УФАС России №046/05/18-521/2021 от 28.12.2021г. В соответствии с ч.1 ст.37 ФЗ «О рекламе» решение и предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Таким образом, указанные решение и предписание могли быть обжалованы до 29.03.2022г.

Решение и предписание по делу №046/05/18-521/2021 были получены ООО «Гидфинанс» 11.01.2022г. по адресу его местонахождения: 443004, г.Самара, просека 6-я (Сдт Дубки Тер.), д. 127, комната 1.

Как указало управление Федеральной'антимонопольной службы по Курской области, установленный законом трехмесячный срок является достаточным для подготовки и подачи соответствующего заявления, учитывая, что решение было получено заявителем в течение 14 дней после его изготовления (с учетом праздничных выходных и расстояния). Заявление о признании незаконным решения и предписания антимонопольного органа было подано ООО «Гидфинанс» 01.04.2022г., т.е. через три дня после окончания срока обжалования актов Курского УФАС России.

Как установлено судом, оспариваемые акты вынесены 28.12.2021, с настоящим заявлением заявитель обратился 28.03.2022, что подтверждается оттиском штампа организации почтовой связи на почтовом конверте (л.д. 47, т.1).

Таким образом, заявителем соблюден срок установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ.

Арбитражный суд полагает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы так же следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ).

Так судом установлено, что в Курское УФАС России, посредством электронной почты от отправителя «ФАС России» (адрес электронной почты: delo@fas.gov.ru), поступило заявление (вх. №188-э от 02.09.2021) гражданина ФИО2 (телефонный номер указан в заявлении) о незаконном, по его мнению, распространении рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Как следует из поступившего заявления, 02.09.2021 в 13 час. 57 мин. на телефонный номер гражданина ФИО2 поступило смс-сообщение следующего содержания: «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.ru/qlyƒ3» (отправитель: AMZAIM.RU; SMS-центр: +7(916)896-04-38). При переходе по указанной в рекламе ссылке открывается окно сайта «Потребительские займы», в котором предлагается заполнить анкету на получение займа и получить деньки.

В своем заявлении гражданин ФИО2 указал, что согласие на получение данной рекламы не давал.

Заявитель полагает, что отправленная им информация не является рекламой. Вместе с тем, согласно п. 1 ст.3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

02.09.2021г. в 13 часов 57 минут на телефонный номер гражданина ФИО2 поступило смс-сообщение следующего содержания: «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.RU» (отправитель: AMZAIM.RU; SMS-центр: +7(916)896-04-38). Данное смс-сообщение распространено по телефону, адресовано неопределенному кругу лиц (нет персонализированного обращения по имени к конкретному абоненту); направлено на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования (услугам) - финансовые услуги (займ), поддержание интереса к данным услугам (ссылка на сайт lk.AMZAIM.RU/qlyf3,) и их продвижение на рынке - «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.RU».

Комиссией Курского УФАС России было установлено, что указанная информация содержит все признаки рекламы и, следовательно, является рекламой.

Управление УФАС по Курской области правомерно пришло к выводу о том, что вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью смс-рассылки, отвечает всем признакам рекламы: данное SMS-сообщение распространено по телефону, адресовано неопределенному круг лиц (нет персонализированного обращения по имени к конкретному абоненту); направлено на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования (услугам)-финансовые услуги (займ), на поддержание интереса к данным услугам (ссылка на сайт lk.AMZAIM.ru/qlyƒ3) и их продвижение на рынке, - «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.ru/qlyƒ3».

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» на запрос Курского УФАС России (вх. № 5122 от 24.09.2021), указанное смс-сообщение было отправлено юридическим лицом – ООО «Гидфинанс».

Курским УФАС России определениями №4164 от 04.10.2021 и №4752 от 16.11.2021 у ООО «Гидфинанс» затребованы документы и пояснения необходимые для принятия решения по делу, в частности: сведения об источнике получения ООО «Гидфинанс» телефонного номера абонента +7(912)590-98-22 ФИО2 для последующего распространения рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения; документы, подтверждающие предварительное согласие абонента -гражданина ФИО2 на получение вышеуказанной рекламной информации.

ООО «Гидфинанс» представило (вх.№6387 от 29.11.2021) договор №1 от 10.01.2021 (Приложения к договору не представлены), заключенный между ООО «Гидфинанс» (Исполнитель) и ООО «Гидфинанс-Медиа» (Заказчик), предметом которого является - оказание Исполнителем - ООО «Гидфинанс» Заказчику - ООО «Гидфинанс-Медиа» услуги по предоставлению доступа к своей технической системе для передачи различного рода информации, предоставляемой Заказчиком, путем автоматической обработки звонков по сценариям, создаваемым Заказчиком, а также рассылки смс-сообщений, а Заказчик обязуется принимать оказанные Исполнителем услуги и оплачивать их.

Согласно п. 2.1 договора Исполнитель - ООО «Гидфинанс» обязан предоставить Заказчику - ООО «Гидфинанс-Медиа» услуги надлежащего качества и в согласованном объеме, обязан передать сообщения отправленные Заказчиком по сети связи без потерь, искажений, не изменяя их содержание и не просматривая. Данный пункт договора подтверждает, что рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Гидфинанс», поскольку, в силу ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом, согласно п. 2.2.4 договора Исполнитель - ООО «Гидфинанс» вправе запрашивать Анкеты с согласием абонентов, а в случае не предоставления Заказчиком - ООО «Гидфинанс-Медиа» согласия абонента или иных документов, подтверждающих правомерность направления сообщения, Исполнитель - ООО «Гидфинанс» вправе приостановить оказание услуг по договору.

Однако, как отмечалось выше, в силу Закона о рекламе данное право - запрос Анкет с согласием абонентов является обязанностью ООО «Гидфинанс» как рекламораспространителем, то есть обязанность иметь согласие абонента до отправки рекламных смс-сообщений.

Таким образом, согласно договору №1 от 10.01.2021 ООО «Гидфинанс» обязано передавать сообщения, формируемые ООО «Гидфинанс-Медиа», абонентам (по списку, предоставленному ООО «Гидфинанс-Медиа»), давшим согласие на их получение. Следовательно, ООО «Гидфинанс» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

ООО «Гидфинанс» (вх.№ 6092 от 15.11.2021) в материалы дела представлена распечатка заполненной анкеты.

При исследовании представленной заявки установлено, что заявка, представленная ООО «Базальт», содержит паспортные данные, не совпадающие с данными паспорта гражданина ФИО2 (копия имеется в материалах дела).

Соответственно, доказательств того, что указанная заявка была заполнена заявителем – гражданином ФИО2, в материалы дела ООО «Гидфинанс» представить не смогло.

Также ООО «Гидфинанс» представило форму «Согласия на получение рекламных материалов», пояснив, что при совершении любых действий на сайте, субъект персональных данных дает свое согласие на обработку персональных данных и согласие на получение рекламных материалов.

Судом установлено, что документ «Согласие на получение рекламных материалов», не содержит сведений о лице, которым оно дано. Личные данные гражданина ФИО2 в представленной форме Согласия отсутствуют, заполненное Согласие от имени гражданина ФИО2 ООО «Гидфинанс» представить не смогло.

Таким образом, из анализа всех представленных доказательств судом установлено, что реклама распространялась ООО «Гидфинанс». Следовательно, ООО «Гидфинанс» обязано было проверить наличие согласия гражданина ФИО2 на получение рекламных материалов до их распространения.

Доводы ООО «Гидфинанс» о том, что согласие было получено опровергаются материалами дела, поскольку представленная анкета содержит паспортные данные, не совпадающие с данными паспорта гражданина ФИО2, согласие на получение рекламных материалов не содержит никаких данных гражданина ФИО2 Соответственно, невозможно идентифицировать лицо, заполнившее анкету, в том числе, установить, что анкета заполнялась именно ФИО2, или от его имени, и согласие на получение рекламных материалов.

Довод ООО «Гидфинанс» о том, что ПАО «МТС» не может идентифицировать гражданина ФИО2 в качестве абонента по номера телефона прямо противоречит установленным обстоятельствам и материалам дела.

Согласно представленному в материалы дела заявлению на сервисные операции (вх.313-э от 17.11.2021), гражданин ФИО2 19.09.2021 внес изменения в учетные данные по спорному номеру телефона, поскольку в 2020 году менял паспорт.

На запрос Курского УФАС России № 5092 от 07.12.2021 ПАО «МТС» представило детализацию по абонентскому номеру гражданина ФИО2 (вх. № 7150 от 20.12.2021), следовательно, идентифицировать его в качестве владельца данного номера телефона. Кроме того, в материалы дела также представлена копия ответа ПАО «МТС» (2815/00630 от 14.12.2021, л.д. 111, т.д.1), из которого подтверждается факт передачи от AMZAIM в адрес абонента и получения ФИО2 сообщения СМС.

Арбитражный суд Курской области в определениях от 04.08.2022, от 20.09.2022 предложил ООО «Гидфинанс» представить сведения от оператора связи, которыми он располагает, в подтверждение доводов заявителя о том, что ПАО «МТС» не может идентифицировать в качестве абонента ФИО2 по телефонному номеру, указанному заявителем на 6 странице заявления о признании недействительным ненормативного правового акта.

Таких документов заявителем в Арбитражный суд Курской области в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, судом установлено, что реклама: «Заявка на займ в работе Статус lk.AMZAIM.RU» распространялась по сетям электросвязи посредством смс-рекламы без предварительного согласия абонента - гражданина ФИО2, поскольку рекламораспространитель ООО «Гидфинанс» не доказал, что такое согласие было получено на дату распространения рекламы, что образует состав нарушения по части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

С учетом изложенного, на момент рассмотрения судом данного спора заявителем не представлены документальные доказательства нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов ООО «Гидфинанс».

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

ООО «Гидфинанс» указало, что ФИО2 обратился в ООО «БАЗАЛЬТ», которое является оператором персональных данных (Номер 71-21-002389, Приказ № 89 от 04.06.2021) специализирующееся на оказании услуг платного подбора займов посредством сервиса «CloudZaim», предоставляемого ООО «БАЗАЛЬТ» ОГРН <***>, ИНН/КПП 7105047707, что подтверждается Анкетой от 05.03.2020 г., заполненной и подписанной лично ФИО2, на получение информации по каналам связи (CMC-рассылка) и обработку его персональных данных.

Как указано в заявлении ООО «Гидфинанс», сервис «CloudZaim» оказывает платные услуги по подбору кредитных продуктов для клиентов, а именно предлагает клиенту список предложений кредитных учреждений, и прочих финансовых организаций, в которые клиент может обратиться с целью оформления заявки на кредитный продукт. Сервис не является банком или кредитором, не относится к финансовым учреждениям и не несёт ответственности за последствия любых заключенных договоров кредитования или условия по ним. Чтобы оформить заявку на получение займа, необходимо заполнить анкету на сайте проекта. Совершая любые действия на сайте, субъект персональных данных дает свое Согласие на обработку персональных данных и Согласие на получение рекламных материалов. Вышеуказанный сайт относится к партнерской сети ООО «Гидфинанс», организации, оказывающей рекламные услуги финансовым организациям. Пользователи, желающие получить заем, оставляют на сайтах партнерской сети заявки на получение займа с указанием персональных данных для связи и дают согласие на обработку персональных данных с правом использования номера телефона в целях направления CMC-сообщений (в том числе, предложений по предоставлению займов). Правомерность получения данных, принадлежащих субъекту персональных данных, а именно: спорного абонентского номера, подтверждает файл с записями о событиях в хронологическом порядке (лог-файлы веб-сервера), свидетельствующий о целенаправленных действиях субъекта персональных данных, владеющего спорным абонентским номером по предоставлению согласия на обработку его персональных данных и получения информационных сообщений.

ООО «Гидфинанс» указало, что антимонопольный орган не дал какой-либо правовой оценки файлу с записями о событиях в хронологическом порядке, свидетельствующему о целенаправленных действиях субъекта персональных данных - ФИО2, владеющего спорным абонентским номером по предоставлению согласия на обработку его персональных данных и получения информационных сообщений. ООО «Гидфинас» пояснило, что согласие на обработку персональных данных субъекта персональных данных, равно как и согласие на получение рекламных материалов, было получено и размещено в сети Интернет по указанному заявителем в заявлении адресу. Из теста согласия на получение рекламных материалов заявитель установил, что субъект персональных данных дает согласие на получение от партнеров Оператора, перечень которых размещен на сайте Оператора по адресу: https://cloudzaim.ru/counterparties/,--рассылки ему информационных сообщений, в том числе рекламных, по сетям электросвязи с использованием партнерами Оператора: подвижной связи; информации, в том числе рекламного характера (рекламу) путем совершения телефонных звонков, направления коротких текстовых сообщений (в том числе смс и push-уведомлений): электронных сообщений с использованием информационно-коммуникационных сервисов и (или) программ обмена мгновенными электронными сообщениями (мессенджеров)); в социальных сетях; по адресу электронной почты, номеру мобильного телефона, предоставленным мной. При переходе по ссылке https://cloudzaim.ru/counterparties/ открывается страница, содержащая перечень партнеров ООО «БАЗАЛЬТ» среди которых указано ООО «Гидфинанс». Таким образом, ФИО2 после ознакомления с текстом согласия на обработку персональных данных, текстом согласия на получение рекламных материалов и проставив отметки в соответствующих чек-боксах согласился на получение от ООО «Гидфинанс» информационных сообщений, в том числе рекламных.

Как указано ООО «Гидфинанс», регистрация на указанном сайте презюмирует ознакомление и согласие пользователя с условиями обработки персональных данных с правом использования номера телефона в целях направления СМС-сообщений.

Ссылаясь на ст. 160, 438 Гражданского кодекса РФ, п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», заявитель указал, что согласие субъект персональных данных может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, по мнению ООО «Гидфинанс», заявка, оставленная ФИО2 на сайте https://cloudzaim.ru/form-contact/#user acceptbank является основанием для отправки ООО «Гидфинанс-Медиа» СМС-оповещения с информацией о результатах рассмотрения запроса о предоставлении финансовой услуги.

Вместе с тем, идентификация гражданина осуществляется с помощью не только его имени (статья 19 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ), но и места его жительства (статья 20 ГК РФ).

В силу п. 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828, паспорт гражданина Российской Федерации является основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации. Паспорт обязаны иметь все граждане Российской Федерации, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории Российской Федерации.

Следовательно, документом, удостоверяющим личность и гражданство лица, является паспорт гражданина Российской Федерации.

ООО «Гидфинанс» (вх.№6092 от 15.11.2021) представило распечатку заполненной анкеты.

При исследовании представленной заявки установлено, что заявка, представленная ООО «Базальт», содержит паспортные данные, не совпадающие с данными паспорта гражданина ФИО2

Соответственно, доказательств того, что указанная заявка была заполнена заявителем – гражданином ФИО2, в материалы антимонопольного дела ООО «Гидфинанс» представить не смогло.

Также ООО «Гидфинанс» представило форму «Согласия на получение рекламных материалов», пояснив, что при совершении любых действий на сайте, субъект персональных данных дает свое согласие на обработку персональных данных и согласие на получение рекламных материалов.

Как правомерно было установлено комиссией, документ «Согласие на получение рекламных материалов», не содержит сведений о лице, которым оно дано. Личные данные гражданина ФИО2 в представленной форме Согласия отсутствуют, заполненное Согласие от имени гражданина ФИО2 ООО «Гидфинанс» представить не смогло.

От ООО «Гидфинанс» не представлено доказательств, что именно от ФИО2 согласие на получение рекламных сообщений было дано.

Довод ООО «Гидфинанс» о том, что Комиссия не дала какой-либо правовой оценки файлу с записями о событиях в хронологическом порядке, свидетельствующему о целенаправленных действиях субъекта персональных данных - ФИО2, владеющего абонентским номером по предоставлению согласия на обработку его персональных данных и получения информационных сообщений, отклонен, поскольку ООО «Гидфинанс» не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что в данном файле были зафиксированы действия именно ФИО2

ООО «Гидфинанс» также просить суд о признании недействительным (незаконным) предписания от 28.12.2021 по делу №046/05/18-521/2021 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Закон о рекламе в формулировке части 1 статьи 36 Закона о рекламе не ограничивает антимонопольный орган вынесением предписаний исключительно в отношении лиц, нарушивших законодательство о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет следующие полномочия в установленной сфере деятельности, в том числе:

5.3.2. выдает (направляет):

5.3.2.3. предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о рекламе, законодательством о государственном оборонном заказе, законодательством об электроэнергетике, законодательством о государственном регулировании тарифов и законодательством о естественных монополиях.

Пунктом 2 статьи 33 Закона о рекламе также установлено, что антимонопольный орган вправе, в том числе, выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вышеизложенное позволяет суду сделать вывод о законности вынесенных Курским УФАС России предписания.

При этом обязание общества с ограниченной ответственностью «Гидфинанс» совершить действия в срок до 20 января 2022г. по устранению нарушения ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», исключив из списков звонков абонентский номер гражданина ФИО2, а также все другие номера, по которым не было получено предварительное согласие на получение рекламы, служит цели эффективной реализации надзорной функции антимонопольного органа по обеспечению соблюдения и пресечению нарушений действующего законодательства.

Таким образом, оснований для признания незаконными предписания и удовлетворения заявленных требований, Арбитражный суд Курской области не усматривает.

С учетом изложенного, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по платежному поручению №111 от 27.04.2022 относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 17, 29, 110, 167-170, 180, 181, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Гидфинанс» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области отказать в полном объеме.

Настоящее решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Курской области.


Судья Пашин А.В.