Решение от 18 июня 2019 г. по делу № А27-5637/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А27-5637/2017
город Кемерово
18 июня 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 10 июня 2019 года

Полный текст решения изготовлен 18 июня 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дубешко Е.В. при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по искам акционерного общества «Кемеровская генерация», город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к акционерному обществу Алтайского вагоностроения, город Новоалтайск, Алтайский край (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 414 566 руб. 49 коп. долга, 213 780 руб. 79 коп. неустойки,

к обществу с ограниченной ответственностью «Электросибмонтаж», город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 15 531 руб. 80 коп. долга, 8 101 руб. 92 коп. неустойки,

к муниципальному унитарному предприятию «Жилищно-коммунальное управление Кемеровского района», город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 1 970 232 руб. 74 коп. долга, 1 027 741 руб. 60 коп. неустойки

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>); акционерное общество «Теплоэнерго», город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>); общество с ограниченной ответственностью «Инвестстрой», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>);

общество с ограниченной ответственностью «Теплоснаб», город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>); индивидуальный предприниматель ФИО2, г. Кемерово (ОГРНИП 309420507500033, ИНН <***>); общество с ограниченной ответственностью «Кемеровоспецтехника», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>); государственное учреждение «Кузбасспассажиравтотранс», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>); региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, г. Кемерово,

при участии:

от истца – ФИО3, представитель, доверенность от 28.08.2018, паспорт;

от АО «Алтайвагон» – ФИО4, представитель, доверенность №170-КХМ/2019 от 06.05.2019, паспорт (после перерыва 10.06.2019 – не явились);

от ООО «Электросибмонтаж» - ФИО5, представитель, доверенность от 15.08.2018, паспорт;

от МУП «ЖКУ Кемеровского района» - ФИО6, доверенность от 09.01.2019, паспорт;

у с т а н о в и л:

акционерным обществом «Кемеровская генерация» (АО «Кемеровская генерация», АО «КемГен») заявлены требования о взыскании:

- с акционерного общества Алтайского вагоностроения (АО «Алтайвагон») 414 566 руб. 49 коп. задолженности по оплате сверхнормативных потерь, возникших при передаче тепловой энергии по сетям ответчика, за период с января по декабрь 2016 года, 213 780 руб. 79 коп. неустойки, начисленной за период с 21.01.2017 по 04.06.2019, (с учетом уточнения исковых требований от 04.06.2019, распределение потерь произведено пропорционально нормативным потерям, согласованным в договоре № 11-14) (дело №А27-5637/2017),

- с общества с ограниченной ответственностью «Электросибмонтаж» (ООО «Электросибмонтаж») 15 531 руб. 80 коп. задолженности по оплате сверхнормативных потерь, возникших при передаче тепловой энергии по сетям ответчика, за период с января по декабрь 2016 года, 8 101 руб. 92 коп. неустойки, начисленной за период с 11.01.2017 по 04.06.2019, с учетом уточнения исковых требований от 04.06.2019, распределение потерь произведено пропорционально объему потерь, утвержденных приказом МинЭнерго РФ) (дело №А27-6087/2017),

- с муниципального унитарного предприятия «Жилищно-коммунальное управление Кемеровского района» (МУП «ЖКУ Кемеровского района») 1 970 232 руб. 74 коп. задолженности по оплате сверхнормативных потерь, возникших при передаче тепловой энергии по сетям ответчика, за период с января по декабрь 2016 года, 1 027 741 руб. 60 коп. неустойки, начисленной за период с 11.01.2017 по 04.06.2019, распределение потерь произведено пропорционально объему потерь, утвержденных приказом МинЭнерго РФ) (дело № А27-6109/2017).

Определением суда от 05.06.2018 дела № А27-5637/2017, № А27-6087/2017, №А27- 6109/2017 по ходатайству истца объединены в одно производство с присвоением номера А27-5637/2017. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора (ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ)), привлечены: Кузбасское акционерное общество энергетики и электрификации (АО «Кузбассэнерго») - правопреемник акционерного общества «Кемеровская теплосетевая компания» (АО «КТСК»), акционерное общество «Теплоэнерго» (АО «Теплоэнерго»), общество с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» (ООО «Инвестстрой»), общество с ограниченной ответственностью «Теплоснаб» (ООО «Теплоснаб»), индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИП ФИО2), общество с ограниченной ответственностью «Кемеровоспецтехника» (ООО «Кемеровоспецтехника»), государственное учреждение «Кузбасспассажиравтотранс» (ГУ «Кузбасспассажиравтотранс»), региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (РЭК КО).

Производство по делу приостанавливалось по ходатайству истца до рассмотрения Арбитражным судом Кемеровской области дела №А27-12061/2017, а также в связи с назначением по ходатайству ответчиков судебной экспертизы по определению величины сверхнормативных потерь АО «Кемеровская генерация» и величины сверхнормативных потерь в тепловых сетях каждого из ответчиков: АО «Алтайвагон», ООО «Электросибмонтаж» и МУП «ЖКУ Кемеровского района» за 2016 год.

Определением от 20.11.2018 производство по делу возобновлено. Судебное заседание по рассмотрению дела неоднократно откладывалось судом по ходатайству сторон для предоставления дополнительных пояснений и расчетов.

В настоящее судебное заседание третьи лица явку представителей не обеспечили, о рассмотрении спора извещены судом надлежащим образом (ст.ст.121-123 АПК РФ). С учетом положений части 5 статьи 156 АПК РФ при отсутствии возражений сторон дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Ответчики возразили относительно заявленных истцом требований.

АО «Алтайвагон» и МУП «ЖКУ Кемеровского района» указали на то, что по общему правилу расчет сверхнормативных потерь должен осуществляться пропорционально нормативным потерям. Однако в рассматриваемом случае нормативные потери для них установлены МинЭнерго России в годовых величинах, а представленный истцом расчет помесячных величин документально не обоснован (ни по Приказам МинЭнерго России, ни по служебным запискам, предоставляемым в ООО «СТК» (т.9, л.д. 7). АО «КТСК» считало нормативные потери по приложениям к договору с каждым из ответчиков, который окончательно не согласован. В связи с чем, как считают ответчики, объем сверхнормативных потерь подлежит определению в соответствии с объемами, установленными экспертным заключением, с разбивкой на полугодия пропорционально объему услуг передачи тепловой энергии, оказанных в каждом из полугодий 2016 года. Выразили согласие с альтернативным расчетом, предоставленным истцом в судебное заседание 29.04.2019, в котором сверхнормативные потери с учетом выводов эксперта составляют следующие величины:

ответчик

объем, установленный экспертом за 2016 г. (Гкал)

первое полугодие по альтернативному расчету (Гкал)

второе полугодие по альтернативному расчету (Гкал)

сумма (руб.) за 2016 год

АО «Алтайвагон»

183,503

127,46

56,05

154 609,12

МУП «ЖКУ Кемеровского района»

1 479,785

720,08

759,70

1 255 639,02

ООО «Электросибмонтаж»

15,120

9,12

6,00

12 779,14

Кроме того, ответчики возразили против удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки, поскольку объем сверхнормативных потерь за 2016 год определен истцом изначально неверно, устранить противоречия в расчетах в досудебном порядке не представилось возможным, что препятствовало им в реализации права проверить верность выставленной истцом к оплате суммы. АО «Алтайвагон» также просило суд с учетом обстоятельств рассматриваемого спора применить ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) при определении размера взыскиваемой неустойки.

ООО «Электросибмонтаж», в свою очередь, указало на то, что примененная истцом и экспертом методика распределения сверхнормативных потерь пропорционально нормативным потерям предусмотрена законодателем для собственников смежных тепловых сетей. При этом смежными являются сети, имеющие общие границы, в то время как сети ответчиков между собой не соприкасаются, но каждая из них имеет общие границы с сетями АО «Кузбассэнерго»-«КТСК». В связи с отсутствием алгоритма расчета задолженности в рассматриваемой ситуации (при отсутствии признака смежности сетей ответчиков), а также отсутствием ясности по вопросу природы сверхнормативных потерь тепловой энергии ООО «Электросибмонтаж» просило в иске отказать в полном объеме.

В судебном заседании 04.06.19 – 10.06.19 представитель истца на иске настаивал по основаниям, изложенным в представленном 03.06.2019 письменном дополнении и с учетом заявления об уточнении иска. Возразил относительно заявленного АО «Алтайвагон» ходатайства о применении ст.333 ГК РФ, а также относительно доводов МУП «ЖКУ Кемеровского района» о необходимости определения начала периода просрочки по оплате долга с момента поступления в материалы дела экспертного заключения. Указал на то, что документы для оплаты (счета-фактуры) выставлены ответчикам своевременно. При несогласии с размером задолженности ответчики вправе были оплатить долг в неоспариваемой сумме, доводы ответчиков о невозможности самостоятельно рассчитать сумму сверхнормативных потерь являются необоснованными.

Ответчиками поддержана ранее изложенная позиция по делу.

Согласно ч.1 ст. 64, ч.2 ст. 65, ст.ст. 8, 9, 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств в соответствии с подлежащими применению нормами материального права с учетом принципов состязательности и равноправия сторон.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

Сети города Кемерово можно разделить на три группы:

1) расположенные в правобережной части города Кемерово,

2) расположенные в левобережной части города Кемерово, служащие для передачи тепловой энергии в контуре поселка РТС (объем отпущенной тепловой энергии на указанный отрезок сети фиксируется прибором учета на границе раздела границ ООО «КемеровоСпецТехника»)

3) расположенные в левобережной части города Кемерово, без учета объемов контура поселка РТС (ООО «КемеровоСпецТехника»).

Ответчики являются владельцами тепловых сетей, оказывающими услуги передачи тепловой энергии подключенным к их тепловым сетям потребителям АО «Кемеровская генерация» в левобережной части города Кемерово (без учета контура поселка РТС). Указанные обстоятельства сторонами признаются и не оспариваются.

Между истцом (Заказчик) и АО «Алтайвагон» (Исполнитель) заключен договор от 01.12.2015 № 11-14 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании), в соответствии с которым при отсутствии приборов учета в точках приема количество энергии и теплоносителя, приобретаемых Исполнителем в целях компенсации потерь, определяется как сумма нормативных потерь, аварийных и технологических потерь, а также сверхнормативных потерь, рассчитанных в соответствии с Приложениями №№ 10 и 11 к договору 11-14. Сверхнормативные потери энергии и теплоносителя предъявляются к оплате Исполнителю раз в год, выставляется в счет-фактуре и акте приема-передачи за декабрь (пункт 6.9 договора).

Договоры на оказание услуг передачи тепловой энергии между истцом, ООО «Электросибмонтаж» и МУП «ЖКУ Кемеровского района» не заключены. Проекты договоров (№ 7014 от 11.09.2014 с МУП «ЖКУ Кемеровского района» и № 5-14 от 30.12.2014 с ООО «Электросибмонтаж») истцом направлены, однако в связи с наличием существенных разногласий (в том числе относительно величины сверхнормативных потерь) договоры до настоящего времени не подписаны (копии проектов договоров приобщены истцом к материалам дела в судебном заседании 10.06.2019).

АО «Кемеровская генерация» выставило ответчикам на оплату сверхнормативных потерь за 2016 год следующие счета-фактуры:

АО «Алтайвагон» - № 11-122016-7003-С от 31.12.2016 на сумму 414775,50 руб.;

МУП «ЖКУ Кемеровского района» - №11-122016-7014-С от 31.12.2016 на сумму 1795356,30 руб.;

ООО «Электросибмонтаж» - № 11-122016-7011-С от 31.12.2016 на сумму 14881,55 руб.

Отсутствие добровольной оплаты ответчиками данных счетов-фактур послужило основанием для обращения истца с настоящими требованиями в принудительном порядке.

Согласно расчетам истца, уточненным в ходе рассмотрения спора, сумма сверхнормативных потерь, подлежащая оплате ответчиками за 2016 год, составила:

наименование ответчика

исковые требования (Гкал)

исковые требования (руб.)

альтернативный расчет от 29.08.2019 (Гкал)

альтернативный расчет (руб.)

АО «Алтайвагон»

479, 41

(в соответствии с величиной нормативных потерь, согласованных в договоре)

414 566,49

479, 30

(в соответствии с нормативными потерями, утвержденными приказом МинЭнерго России)

414 473, 46

ООО «Электросибмонтаж»

17, 760

(в соответствии с нормативными потерями, утвержденными приказом МинЭнерго России)

15 531, 80

17, 77

(в соответствии с величиной нормативных потерь, указанных в незаключенном сторонами договоре)

15 531, 64

МУП «ЖКУ Кемеровского района»

2 258, 633

(в соответствии с нормативными потерями, утвержденными приказом МинЭнерго России)

1 970 232, 74

2 244, 43

(в соответствии с величиной нормативных потерь, указанных в незаключенном сторонами договоре)

1 949 033, 48

Суд считает исковые требования АО «КемГен» к каждому из ответчиков подлежащими частичному удовлетворению, в связи с чем отмечает следующее.

Спорные правоотношения, возникшие между сторонами, подлежат регулированию положениями статей 310, 330, 539, 544 ГК РФ, статей 13, 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (Закон о теплоснабжении), пунктов 128, 129, 130 постановления Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (Правила N 1034), пунктов 77, 78 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (Методика N 99/пр).

В соответствии с частью 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 названного Закона.

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Таким образом, Закон о теплоснабжении предусматривает обязанность по покупке со стороны теплосетевой организации всего объема потерь тепловой энергии и теплоносителя, имеющего место в сетях теплосетевой организации.

Действующее законодательство, регулирующее вопросы теплоснабжения (Закон о теплоснабжении, постановление Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", далее - Правила N 808) не разделяет понятие потери на "нормативные" и "сверхнормативные".

Указанный термин "сверхнормативные потери" используется в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (раздел II "Определение нормативов технологических потерь"), утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325, Правилах N 1034 (раздел 5 "Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей"), Методике N 99/пр (раздел VIII "Определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем при работе приборов учета неполный расчетный период (распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя)" для целей распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

Так, под технологическими (нормативными) потерями понимают технически неизбежно возникающие в сетях потери в связи с особенностями процесса транспортировки тепловой энергии, и подлежащие нормированию в зависимости от состояния оборудования тепловых сетей конкретной теплосетевой организации на основании Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325. В свою очередь, сверхнормативные потери – это фактические потери тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании теплосетевой компании, которые имели место при передаче тепловой энергии, но не относятся к технически неизбежным потерям, в связи с чем, не могли быть определены уполномоченным органом на соответствующий период регулирования. Сверхнормативные потери по существу являются разницей между фактическим объемом потерь, возникших в сетях транспортной компании при транспортировке тепловой энергии, и нормативными потерями, утвержденными на данный отчетный период регулирующим органом – Минэнерго РФ.

В соответствии с положениями пункта 1, подпункта 1 пункта 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях отсутствия в точках учета приборов учета.

Согласно пункту 22 Правил N 1034 в случае, если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом: в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил N 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

В соответствии с пунктом 77 Методики №99/пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем. Формула для определения общего количества сверхнормативных потерь тепловой энергии установлена в пункте 78 Методики. Порядок расчета потерь теплоносителя определен в пункте 79 Методики N 99, согласно которому определение количества передаваемого теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем по указанной в нем формуле. Распределение сверхнормативных потерь теплоносителя между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь теплоносителя. Потери теплоносителя вследствие аварий и неплановых технологических расходов (послеаварийные испытания на прочность и плотность; неплановые гидравлические испытания для выявления дефектов трубопроводов в процессе текущей эксплуатации), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат.

Исходя из положений пунктов 54, 55 Правил N 808 по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Поскольку, как уже судом указывалось ранее, из смысла пунктов 128, 129 Правил N 1034 следует, что смежные сетевые организации в составе потерь оплачивают сверхнормативные потери, к которым относятся потери, не связанные с нормативами технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерями, оформленными актами, в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную сеть, подлежит отклонению довод ООО «Электросибмонтаж» о неясности природы взыскиваемых истцом потерь.

Относительно доводов ООО «Электросибмонтаж» о неправомерности применения в расчете сверхнормативных потерь формулы, приведенной в пункте 78 Методики № 99/пр, в связи с невозможностью признания сетей ответчиков смежными, суд отмечает следующее.

Из материалов дела, пояснений сторон и представленной в материалы дела схемы сетей следует, что тепловая энергия от источника (ТЭЦ) поступает в сети АО «Кузбассэнерго»-«КТСК», которое имеет обширный участок сети по всей левобережной части города Кемерово. Далее в разных частях сети АО «Кузбассэнерго»-«КТСК» имеется присоединение сетей ответчиков, которые между собой общих границ не имеют. При этом каждая из сетей ответчиков имеет общие границы с сетью самой крупной теплосетевой компанией города - АО «Кузбассэнерго»-«КТСК».

Само понятие «смежные тепловые сети» приведено законодателем в Постановлении Правительства РФ от 06.09.2012 N 889 (ред. от 05.09.2018) "О выводе в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей" (вместе с "Правилами вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей"). Под смежными тепловыми сетями понимаются тепловые сети, технологически подключенные друг к другу или к источникам тепловой энергии.

Учитывая взаимное подключение тепловых сетей АО «Кузбассэнерго»-«КТСК» к сетям каждого из ответчиков, а также тот факт, что ни один из отрезков сетей истца и ответчиков не имеет приборов учета на границах раздела балансовой принадлежности, суд считает обоснованными довод истца и вывод эксперта о необходимости квалификации спорных сетей как смежных (поскольку все они в совокупности представляют собой единую тепловую систему левобережной части города Кемерово, по которой передается весь энергоресурс, отпущенный ее конечным потребителям) и применении предусмотренного Методикой № 99/пр расчёта. Иного порядка распределения сверхнормативных потерь законодателем не предусмотрено. Обоснованного контррасчета ООО «Электросибмонтаж» не представлено.

Доводы ООО «Электросибмонтаж» о необходимости его полного освобождения от оплаты сверхнормативных потерь также отклоняются судом. При отсутствии приборов учета на границах раздела сетей определить фактический объем потерь не представляется возможным. Доказательств того, что объем потерь, возникший в сетях ответчиков при передаче тепловой энергии в 2016 году, не превысил объема нормативных потерь, в материалы дела никем из участников спора не представлено. Такого вывода экспертом по результатам проведенной экспертизы также не сделано.

Соглашаясь с правом истца на взыскание с ответчиков стоимости понесенных сверхнормативных потерь, суд удовлетворяет требования частично с учетом выводов, содержащихся в Экспертном заключении (т.9, л.д. 38-59), а также Дополнении к Заключению эксперта (т.9, л.д. 97-110).

Представленный истцом расчет задолженности по оплате сверхнормативных потерь судом признан неправомерным в связи со следующим.

В своих расчетах АО «Кемеровская генерация» распределение сверхнормативных потерь производит на основании данных АО «КТСК» об объемах нормативных потерь, доля которых по каждой транспортной компании в ежемесячных значениях отличаются, а потому распределение сверхнормативных потерь производится по месяцам, а итоговые значения суммируются. Помесячные величины сверхнормативных потерь по расчету АО «Кемеровская генерация» от месяца к месяцу имеют то положительные, то отрицательные значения.

Суд соглашается с выводом эксперта о том, что наличие отрицательных значений противоречит п. 128 Правил N 1034, поскольку согласно указанному пункту сверхнормативные потери – это потери, превышающие нормативные значения технологических потерь при передаче тепловой энергии. Суммирование модулей отрицательных значений вместо значений, равных нулю, приведет к необоснованному завышению сверхнормативных потерь.

При этом указанные истцом исходные данные в расчете объема сверхнормативных потерь, принятые им при подготовке, как первоначального расчета, так и при подготовке дополнения от 29.01.2019, не соответствуют сведениям, содержащимся в поступивших в материалы дела пояснениях РЭК КО (т.9, л.д. 131-132). Следует также отметить неоднократное уточнение истцом расчетов задолженности каждого из ответчиков (ходатайства АО «КемГен» от 04.09.2018, 12.09.2019, 03.06.2019). Данное обстоятельство, касающееся противоречия исходных данных, принятых АО «Кемеровская генерация» в расчете сверхнормативных потерь тепловой энергии, сведениям официальной отчетности, отмечено также в пункте 5 исследовательской части Экспертного заключения от 19.11.2018 (т.9, л.д. 49).

В связи с возникшими неустранимыми сомнениями в расчетах истца по ходатайству ответчиков судом в порядке ст.82 АПК РФ назначена экспертиза по определению общей фактической величины сверхнормативных потерь истца и величины сверхнормативных потерь в тепловых сетях ответчиков за 2016 год.

Согласно выводам эксперта, содержащимся в Дополнении к заключению эксперта от 12.12.2018 (т.9, л.д.109-110), общая фактическая величина сверхнормативных потерь АО «КемГен» за 2016 год составляет 168 899, 338 Гкал, в том числе объем сверхнормативных потерь левобережной части города Кемерово без учета контура поселка РТС - 114 273, 838 Гкал, а в результате распределения в годовых величинах на каждого из ответчиков:

наименование ответчика

объем сверхнормативных потерь за 2016 год (Гкал)

АО «Алтайвагон»

183, 503

ООО «Электросибмонтаж»

15, 120

МУП «ЖКУ Кемеровского района»

1 479, 785

Примененный экспертом алгоритм определения объема сверхнормативных потерь соответствует положениям пунктов 77, 78 Методики N 99/пр, расчет произведен с применением годовых величин исходных данных, отражающих фактический объем отпуска в сеть, фактический объем энергоресурса, реализованного конечным потребителям, а также утвержденных регулирующим органом объемов нормативных потерь в годовой величине.

Признавая неверным определение истцом сверхнормативных потерь помесячно пропорционально величине годовых нормативных потерь, распределенной по календарным месяцам отчётного года, суд отмечает следующее.

В силу прямого указания в ч.1 ст.19 Закона о теплоснабжении, а также ст.544 ГК РФ коммерческий учет подлежит применению именно к определению фактического, а не планового, количества отпущенной тепловой энергии, необходимой, в том числе, для компенсации потерь, возникающих при передаче тепла по сетям до потребителей.

Согласно Методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 № 99/пр, принцип распределения сверхнормативных потерь базируется на распределении объема сверхнормативных потерь пропорционально нормативным потерям. При этом нормативные потери рассчитываются в соответствии с Порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденным Приказом Минэнерго России от 30 декабря 2008 г. № 325 (далее – Порядок № 325). Методикой расчета, предусмотренной в указанном Порядке, учитывается продолжительность функционирования тепловых сетей в году, в часах. То есть, в случае если тепловые сети работают только в отопительный период, то и нормативные потери для данной тепловой сети рассчитываются только на время работы (часов) в отопительный период.

В соответствии с требованиями Порядка № 325 расчет нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии производится при среднегодовых условиях эксплуатации тепловых сетей. Названным Порядком не предусмотрен расчет нормативов с помесячной разбивкой. Также, как следует из представленных в материалы дела приказов МинЭнерго России, письма РЭК КО от 15.03.2016 №М-5-45-/604-02, нормативные потери утверждаются для теплосетевых компаний в годовой величине (Гкал). Минэнерго России утверждает только годовое значение указанных нормативов.

При этом доказательства соответствия примененного истцом помесячного распределения нормативных потерь теплосетевых компаний их фактическому объему в каждом календарном месяце, а равно доказательства соответствия указанного распределения исходным данным расчетов, предоставленных для утверждения нормативных потерь в МинЭнерго России, в материалах дела отсутствуют. Расчет задолженности каждого из ответчиков, предъявленный истцом к взысканию, основан исключительно на сведениях, имеющих предположительный характер (плановая информация).

Необоснованность подхода истца подтверждена также следующим.

В 2016 году определение полезного отпуска осуществлялось либо по прибору учета, либо по нормативным величинам.

Для населения указанный норматив расхода тепла на отопление утвержден приказом департамента ЖК и ДК Кемеровской области от 23.12.2014 № 137 «Об установлении норматива потребления коммунальной услуги по отоплению на территории муниципального образования «город Кемерово» - ежемесячная оплата составляет 1/12. При этом данный норматив рассчитан с применением метода аналогов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306 «Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг». Метод аналогов подразумевает расчет норматива (1/12) на основании фактических данных о потреблении тепловой энергии конечными потребителями за один календарный год, т.е. годовой объем потребления делится на 12 месяцев и в результате население оплачивает равными долями.

Принимая во внимание особенность определения объема потребления тепловой энергии на отопление в течение календарного года в соответствии с пунктами 42 (1) Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" расчетным методом с последующей корректировкой по итогам года, является правомерной позиция эксперта о необходимости при определении объема сверхнормативных потерь руководствоваться данными о фактическом объеме потребления конечных потребителей (тогда как в расчете истца объем полезного отпуска с помесячной разбивкой определяется исходя из расчетного (планового) объема потребления в отношении жилого фонда).

В связи с изложенным судом отклонена ссылка истца на согласование с АО «Алтайвагон» в договоре помесячно объемов сверхнормативных потерь. Верность помесячного распределения годовой величины нормативных потерь, а, следовательно, и верность определения сверхнормативных потерь помесячно (их распределения пропорционально помесячным величинам нормативных потерь) истцом в нарушение ч.1 ст.65 АПК РФ документально не подтверждены.

Суд также отмечает, что стороны, ознакомившись с выводами эксперта, представленными им дополнительными пояснениями на заданные вопросы, ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы не заявили. С учетом вышеизложенного в связи с непредставлением истцом доказательств обоснованности распределения нормативных потерь по календарным месяцам суд считает правомерными выводы экспертного заключения о необходимости определения сверхнормативных потерь в годовых величинах.

При этом, как обоснованно отмечено экспертом, поскольку АО «Кемеровская генерация» предъявляет к оплате теплосетевым компаниям величину сверхнормативных потерь тепловой энергии по итогу календарного года, то необходимость в распределении сверхнормативных потерь по месяцам отсутствует. Однако с учетом того обстоятельства, что тариф на энергоресурс утвержден РЭК КО на два полугодия календарного года (а стоимость потерь предъявляется к оплате по концу года), суд считает обоснованным предложенный экспертом подход распределения годовой величины сверхнормативных потерь по полугодиям пропорционально полезному отпуску теплосетевой компании в каждом из полугодий прошедшего расчетного года. Полезный отпуск через сети каждой теплосетевой компании определяется в соответствии с актами об оказании услуг с АО «Кемеровская генерация» (по которым были оплачены услуги по передаче тепловой энергии за соответствующий месяц).

Согласно пояснениям эксперта аналогичный подход (определение сверхнормативных потерь пропорционально объему полезного отпуска в сеть каждого ответчика) реализуется и при расчете непосредственно тарифа: утвержденные годовые нормативные технологические потери тепловой энергии разбиваются по полугодиям пропорционально плановому полезному отпуску по полугодиям.

Такой подход, по мнению суда, отвечает принципу разумности и положениям законодательства о тарифном регулировании, применяемым судом в соответствии с пунктом 5 статьи 3 АПК РФ, где в частности, для организаций, осуществляющих производство (передачу) электрической энергии сторонним потребителям (субабонентам) и для собственного потребления, распределение расходов по указанному виду деятельности между субабонентами и организацией по решению регионального органа рекомендуется производить пропорционально отпуску (передаче) электрической (тепловой) энергии (Приказ ФСТ России от 27.08.2013 N 1135-д "Об отказе в удовлетворении требований, указанных в заявлении ОАО "РЖД" о досудебном рассмотрении спора, связанного с установлением и применением цен (тарифов) в сфере регулирования тарифов естественных монополий, с Департаментом энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (вх. N ФСТ-6646-29 от 21.03.2013)").

Обоснованность данного подхода подтверждается и тем, что потери тепловой энергии, также как и полезный отпуск, находятся в прямой зависимости от температуры наружного воздуха и времени работы установок потребителей.

Экспертом исследованы исходные данные об объеме отпущенного в сеть энергоресурса, объеме аварийных утечек, объеме реализованного энергоресурса АО «Теплоэнерго», объеме полезного отпуска, нормативных потерях теплосетевых компаний, особенностях оказания услуг по передаче тепловой энергии теплосетевыми компаниями в течение календарного года (АО «Алтайвагон», ООО «СтройИнвест», ИП ФИО2 осуществляют передачу тепловой энергии только в течение отопительного периода), особенностях расчета с конечными потребителями (тот факт, что жилой фонд приобретает энергоресурс в течение календарного года в расчетном объеме среднегодового потребления за предыдущий год, однако фактически осуществляет потребление в течение девяти месяцев отопительного периода).

Подлежит отклонению довод истца о том, что такой подход влечет распределение сверхнормативных потерь на АО «Алтайвагон», ООО «ИнвестСтрой», ИП ФИО2 в межотопительный период, когда по их сетям передача тепловой энергии не осуществляется.

Особенность участия теплосетевых компаний: АО «Алтайвагон», ООО «СтройИнвест» и ИП ФИО2 в оказании услуг передачи в течение 9 месяцев календарного года, по мнению эксперта, уже учитывается при утверждении для данных компаний величины нормативных потерь, а соответственно пропорциональное распределение сверхнормативных потерь в годовых величинах не приведет к завышению сверхнормативных потерь этих компаний. Особенность определения объема потребления конечных потребителей в течение календарного года компенсируется в годовой величине, а потому является обоснованным использование общего объема полезного отпуска, соответствующего фактическому потреблению конечных потребителей.

Согласно ст. ст. 307, 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, в срок и полном объеме. Кредитор имеет право требовать такого исполнения.

Поскольку иное не согласовано договором с ООО «Электросибмонтаж» и МУП «ЖКУ», то подлежит применению положение п.33 Правил организации теплоснабжения в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 №808, согласно которому оплата тепловой энергии, теплоносителя должна осуществляться до 10-го числа месяца, следующего за отчетным.

Договором между истцом и АО «Алтайвагон» предусмотрена оплата стоимости энергии и теплоносителя, приобретаемых для компенсации потерь, в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно представленному истцом 29.04.2019 альтернативному расчету задолженности (т.10, л.д. 84-85), подготовленному в соответствии с выводами эксперта о величине годовых сверхнормативных потерь ответчиков по делу, предложенным экспертом алгоритмом определения стоимости сверхнормативных потерь по каждому из полугодий (т.10, л.д. 72-77), исковые требования подлежат удовлетворению в размере: АО «Алтайвагон» - 154 609, 12 руб. (183,503 Гкал), МУП «ЖКУ Кемеровского района» - 1 255 639, 02 руб. (1 479,785 Гкал), ООО «Электросибмонтаж» - 12 799, 14 руб. (15,120 Гкал).

Ссылаясь на неоплату стоимости сверхнормативных потерь, истец на основании части 9.1 статьи 15 Закона о теплоснабжении начислил ответчикам неустойку.

Доводы ответчиков о необоснованности начисления неустойки ввиду невозможности определения размера задолженности на момент предъявления истцом к оплате счета-фактуры и того обстоятельства, что фактический размер долга установлен лишь в ходе судебного рассмотрения спора с учетом выводов эксперта, отклоняются судом в связи со следующим.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Суд отмечает, что обязанность нести расходы по оплате сверхнормативных потерь предусмотрена действующим законодательством.

Счета-фактуры в адрес ответчиков выставлены истцом своевременно и надлежащим образом получены, сроки для оплаты потребленного энергоресурса установлены положениями пункта 33 Правил №808, договором № 11-14 от 01.12.2015.

При отсутствии закрепленной законом или договором обязанности истца совершить действия по раскрытию всех исходных данных для определения величины задолженности каждого из ответчиков суд не усматривает в сложившейся ситуации препятствий к исполнению ответчиками своего обязательства по оплате долга в той сумме, в какой они считали обоснованным требование кредитора. Равным образом ответчики не лишены возможности исполнить требование кредитора в полном объеме и в последующем обратиться в суд с требованием о взыскании неосновательного обогащения. В аналогичной ситуации любой потребитель коммунальной услуги, получив счет на оплату, не получает одновременно отсрочку по его оплате при наличии у него неясностей в расчете суммы.

Следует учитывать, что фактически истцом предъявлено по счетам-фактурам к оплате сумма в размере, превышающем сумму удовлетворенных судом требований. В связи с тем предложенный ответчиками подход к установлению даты начала периода просрочки фактически лишает истца права на получение неустойки за неоплату обоснованно предъявленной по итогам 2016 года суммы долга.

Неустойка, начисленная на определенную с учетом выводов эксперта согласно альтернативному расчету сумму задолженности (уточненный расчет неустойки предоставлен истцом в заседание 04.06.2019), составила:

ответчик

сумма долга

(руб.)

период начисления неустойки

сумма процентов (руб.)

АО «Алтайвагон»

154 609, 12

21.01.2017-04.06.2019

79 727, 78

ООО Электросибмонтаж

12 799, 14

11.01.2017-04.06.2019

6 666, 04

МУП «ЖКУ Кемеровского района»

1 255 639, 02

11.01.2017-04.06.2019

654 984, 78

Расчет неустойки проверен судом и признан верным.

Оснований для применения ст.333 ГК РФ суд не усматривает. Законная неустойка начислена истцом в минимально установленном законодателем размере. Доказательства несоразмерности ее размера последствиям неисполнения основного обязательства ответчиками не предоставлено (ч.1 ст.65 АПК РФ), из материалов дела и установленных судом обстоятельств спора вывод об этом не следует.

С учетом изложенного, исковые требования в части взыскания неустойки подлежат частичному удовлетворению в размере, рассчитанном из правомерно заявленной суммы задолженности.

Всего по иску АО «Кемеровская генерация» к АО «Алтайвагон» из заявленных 628347,28 руб. (414566,49 руб. долга и 213780,79 руб. неустойки) подлежит взысканию 234 336,90 руб. (154609,12 руб. долга и 79727,78 руб. неустойки).

По иску к МУП «ЖКУ Кемеровского района» из заявленных 2997974,34 руб. (1970232,74 руб. долга и 1027741,60 руб. неустойки) подлежат удовлетворению требования в размере 1910623,80 руб. (1255639,02 руб. долга и 654984,78 руб. неустойки).

Заявленные требования к ООО «Электросибмонтаж» в размере 23633,72 руб. (15531,80 руб. долга и 8101,92 руб. пени) подлежат удовлетворению в размере 19445,18 руб. (12779,14 руб. долга и 6666,04 руб. неустойки).

В остальной части требования АО «Кемеровская генерация» суд оставляет без удовлетворения.

Понесенные истцом расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска к каждому из ответчиков (к АО «Алтайвагон» - 15000 руб.; к МУП «ЖКУ Кемеровского района» - 32000 руб.; к ООО «Электросибмонтаж» - 2000 руб.) в силу статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований. Кроме того, в связи с тем, что истцом увеличен размер иска к каждому из ответчиков в порядке ст.49 АПК РФ, исходя из размера удовлетворенных требований с АО «Кемеровская генерация» подлежит взысканию в бюджет государственная пошлина в сумме 5990 руб. за рассмотрение иска к МУП «ЖКУ Кемеровского района» и в сумме 567 руб. за рассмотрение иска к АО «Алтайвагон».

Также подлежат распределению между сторонами судебные издержки в сумме 290000 руб., понесенные МУП «ЖКУ Кемеровского района» по оплате экспертизы по делу. В судебном заседании 04.06.2019 ответчиками предложен принцип распределения между ними указанных расходов пропорционально сумме удовлетворенного иска к каждому из них, что соответствует принципу разумности и солидарности участия в судебных издержках. Всего по итогам рассмотрения дела подлежат возмещению судебные издержки МУП «ЖКУ Кемеровского района» в следующих размерах: 171 968 руб. 60 коп. – с АО «Кемеровская генерация» (пропорционально размеру удовлетворенных в целом требований к ответчикам, составившему 59,30% от суммы предъявленных исков); 12782 руб. 80 коп. – с АО «Алтайвагон» (10,83% от взысканных в пользу истца средств), 1062 руб. 28 коп. – с ООО «Электросибмонтаж» (0,9% от взысканных в пользу истца средств). В оставшейся сумме 104186,32 руб. (88,27% от взысканных в пользу истца средств) издержки остаются на МУП «ЖКУ Кемеровского района».

Руководствуясь статьями 110, 167–171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества Алтайского вагоностроения в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация» 154 609 руб. 12 коп. долга, 79 727 руб. 78 коп. неустойки, всего 234 336 руб. 90 коп., 5 805 руб. 58 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия «Жилищно – коммунальное управление Кемеровского района» в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация» 1 255 639 руб. 02 коп. долга, 654 984 руб. 78 коп. неустойки, всего 1 910 623 руб. 80 коп., 24 211 руб. 21 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Электросибмонтаж» в пользу акционерного общества «Кемеровская генерация» 12 779 руб. 14 коп. долга, 6 666 руб. 04 коп. неустойки, всего 19 445 руб. 18 коп., 1 645 руб. 54 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества «Кемеровская генерация» в доход федерального бюджета 6 557 руб. государственной пошлины, в том числе 5 990 руб. за рассмотрение иска к муниципальному унитарному предприятию «Жилищно – коммунальное управление Кемеровского района», 567 руб. за рассмотрение иска к акционерному обществу Алтайского вагоностроения.

Взыскать с акционерного общества «Кемеровская генерация» в пользу муниципального унитарного предприятия «Жилищно – коммунальное управление Кемеровского района» 171 968 руб. 60 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу.

Взыскать с акционерного общества Алтайского вагоностроения в пользу муниципального унитарного предприятия «Жилищно – коммунальное управление Кемеровского района» 12 782 руб. 80 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Электросибмонтаж» в пользу муниципального унитарного предприятия «Жилищно – коммунальное управление Кемеровского района» 1 062 руб. 28 коп. в возмещение судебных издержек по оплате экспертизы по делу.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд посредством подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Е.В. Дубешко