Решение от 16 июня 2021 г. по делу № А40-264666/2020

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-264666/20-65-2257
г. Москва
16 июня 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2021 года

Полный текст решения изготовлен 16 июня 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Председательствующего судьи Бушкарева А.Н., единолично,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в предварительном судебном заседании иск АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ВОЛЖСКИЙ СУДОСТРОИТЕЛЬНО-СУДОРЕМОНТНЫЙ ЗАВОД" (ИНН <***>)

к МИНИСТЕРСТВУ ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ИНН <***>)

третье лицо: ФАС РОССИИ.

о взыскании денежных средств в размере 193 793 699, 72 рублей

при участии:

от истца: ФИО2 дов. от 07.05.2021 г., ФИО3 дов. от 25.01.2021 ФИО4 дов от 07.05.2021 г.

от ответчика: ФИО5 дов. от 19.03.2021, ФИО6 дов. от 25.11.2020,

ФИО7 (Департамент аудита гос. Контрактов МО РФ)

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, обществ ВОЛЖСКИЙ СУДОСТРОИТЕЛЬНО-СУДОРЕМОНТНЫЙ ЗАВОД обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании долга за поставленный товар в размере 215 677 752 руб. 06 коп., неустойки в размере 2 728 725 руб. 00 коп. за общий период с 25.09.2020 по 27.01.2020, неустойки по день фактической оплаты долга.

Представители от истца в судебное заседание явились, поддержали требования в полном объеме, просили иск удовлетворить, а доводы ответчика отклонить.

Представитель от ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения исковых требований по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление и письменных пояснениях.

В ходе судебного заседания в порядке ст. 56 АПК РФ была опрошена представитель Департамента аудита гос. Контрактов Министерства обороны РФ ФИО7, которая ответила на вопросы на вопросы истца. При этом, не смогла пояснить о применённом методе при расчете, со ссылками на нормы права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направил. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы, исследовав и оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между государственным заказчиком - Министерство обороны РФ, (далее -государственный заказчик, Заказчик) и Акционерным обществом «Волжский Судостроительно-судоремонтный завод», (далее - АО «ВССРЗ», Поставщик), был заключен государственный контракт №1819187318791412221010016 от 27.12.2018 (далее - Контракт).

АО «ВССРЗ» согласно п. 1.1.1 Контракта поставляет буксирно-моторный катер БМК-15 (далее Товар).

Согласно п. 2.1. Поставщик обязуется в установленный Контрактом срок изготовить и поставить Заказчику Товар в количестве, комплектности, соответствующий качеству и иным требованиям, установленным Контрактом, путем его передачи Грузополучателю на условиях, установленных Контрактом.

Согласно п. 3.2.2. Контракта в адрес грузополучателя необходимо доставить 12 единиц Товара.

Согласно актов приёма-передачи на временное хранение до грузополучателя доставлено 12 единиц Товара:

1)29 июля 2020 года в адрес было поставлено 5 единиц Товара;

2)03 августа 2020 года 1 единица;

3)28 августа 2020 года 1 единица;

4)09 сентября 2020 года 1 единица.

5)25 сентября 2020 года 1 единица.

6)7 октября 2020 года 1 единица.

7)29 октября 2020 года 1 единица.

8)19 ноября 2020 года 1 единица

Согласно п. 8.3 Контракта акт Приема-передачи Товара, содержащий информацию о поставляемом Товаре и иную информацию в соответствии с условиями Контракта, составляется Поставщиком, подписывается Поставщиком и скрепляется печатью Поставщика в 4 (четырех) экземплярах (1 (один) экземпляр для Грузополучателя и 3 (три) экземпляра для Поставщика, при этом 2 (два) экземпляра Акта приема-передачи Товара Поставщик направляет заказчику в составе документов, служащих основанием для оплаты поставленного Товара), передается Грузополучателю вместе с Товаром и проверяется Грузополучателем в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем окончания приемки Товара, подписывается, скрепляется печатью и направляется Поставщику с приложением копии доверенности лица, подписавшего Акт приема-передачи Товара от имени заказчика, а копия подписанного Акта приема-передачи Товара направляется Поставщиком ВП.

Согласно п. 8.6.3. приемка Товара по количеству, комплектности, качеству и иным условиям Контракта. Приемка Товара по количеству и качеству, в части не противоречащей условиям Контракта, осуществляется в порядке, установленном Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству (утвержденными постановлениями Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. I П-6 и от 25 апреля 1966 г. X П-7 соответственно, с последующими дополнениями и изменениями), Основными условиями поставки продукции для военных организаций (утвержденные постановлением Совета Министров СССР от 05.07.1977 г. № 608).

Согласно п. 54 основных условий поставки продукции для военных организаций приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя не позднее 20 дней после выдачи продукции органом транспорта или поступления ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при вывозе продукции получателем.

В дополнение переданной с Товаром документацией, предусмотренной Контрактом, в адрес Грузополучателя повторно направлялись документы, которые должны быть им оформлены и возвращены в адрес Поставщика (исх. от 27.11.2020 № 237 и от 16.10.2020 № 249). Но документы возвращены не были.

Согласно п. 10.3 Контракта оплата за поставленный товар осуществляется Заказчиком в срок не более 30 дней с даты подписания Грузополучателем Акта приёма-передачи Товара.

Таким образом, Заказчиком нарушается порядок приёмки Товара, не представляются документы подлежащие предоставлению Поставщику, что является способом уклонения от исполнения обязательств по совершению окончательного расчета.

В соответствие с. п. 1 ст. 458 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара;

Согласно п.п. 1, 2 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Ни Заказчиком, ни Грузополучателем не были совершены действия необходимые для приёмки Товара.

С учетом того, что АО «ВССРЗ» со своей стороны выполнило обязательства по Контракту в полном объёме, крайний срок оплаты Заказчиком по Контракту составит по заводским номерам катеров №:

- 2Щ03ТЛВД001, 2Щ05ТЛВД0002, 2Щ06ТЛВД0003, 2Щ06ТЛВД0004, 2Щ06ТЛВД0005 – 24.09.2020;

- 2Щ07ТЛВД0006 – 30.09.2020;

- 2Щ08ТЛВД0007 – 24.10.2020

- 2Щ08ТЛВД0008 – 05.11.2020

- 2Щ09ТЛВД0009 – 21.11.2020;

- 2Щ09ТЛВД0010 – 03.12.2020;

- 2Щ10ТЛВД0011 – 25.12.2020;

- 2Щ11ТЛВД0012 – 15.01.2021;

В адрес Заказчика направлялись претензии об уклонении от приёмки товара и его оплаты (исх. от 22.09.2020 № № 477, 478).

В ответ на претензионные требования (исх. от 06.11.2020 № 235/3/5/13874) Заказчик указал, что оснований для приёмки у Грузополучателя нет в связи с отсутствием фиксированной цены на Товар, в связи с чем также отсутствуют основания оплаты Товара.

Согласно п. 4.5 Контракта цена Контракта и единицы Товара являются ориентировочными (уточняемыми). Перевод в твердую фиксированную осуществляется не позднее двух месяцев до окончания поставки или по достижении 80 % технической готовности Товара.

Согласно п. 47 Постановления Правительства РФ от 2 декабря 2017 г. N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее Положение) Для перевода в фиксированную цену единственный поставщик направляет государственному заказчику обращение с предложением о переводе соответствующего вида цены на продукцию в фиксированную цену с приложением обосновывающих документов.

В целях установления фиксированной цены по Контракту АО «ВССРЗ» 15.07.2020 направляло государственному заказчику соответствующее предложение о переводе ориентировочной цены в фиксированную.

Исх. от 16.09.2020 № 80453ДСП/20 от Федеральной антимонопольной службы сообщалось об отказе в регистрации фиксированной цены в ФАС на основании пп. г), д) и е) п. 134 Положения в связи с наличием недостатков в представленных обосновывающих документах.

Согласно п. 135 Положения в случае получения решения об отказе в регистрации цены государственный заказчик в течение 20 рабочих дней со дня его получения рассматривает совместно с единственным поставщиком обоснования, изложенные в указанном решении, дорабатывает соответствующие документы и повторно направляет их в Федеральную антимонопольную службу.

АО «ВССРЗ» указывало на то, что государственный заказчик уклоняется от соблюдения процедуры установленной п. 135 Положения, в нарушение которой он не направил в установленный срок документы на регистрацию повторно (исх. от 17.11.2020 № 296)

Согласно письму государственного заказчика от 08.12.2020 № 235/3/5/15849 решение об отказе в регистрации им было получено 22.09.2020. Следовательно, недостатки, явившиеся основанием для отказа в регистрации, должны были быть устранены и доработанные документы государственным заказчиком направлены на повторную регистрацию не позднее 20.10.2020.

От государственного заказчика поступало письмо исх. от 24.09.2020 № 235/3/5/11620 о необходимости АО «ВССРЗ» устранить недостатки в обосновывающих документах. Недостатки были устранены и 01.10.2020 в адрес государственного заказчика был направлен пакет документов с устраненными недостатками, а 02.10.2020 им получен (исх. 514 от 29.09.2020, квитанция об отправке 14 2884 2270 от 01.10.2020).

Как следует из письма ФАС РФ исх. от 18.12.2020 № АК/111400/20 документы на регистрацию повторно от государственного заказчика не направлялись. В связи с чем, государственным заказчиком был нарушен установленный порядок регистрации фиксированной цены на продукцию.

Дополнительно в исх. от 08.12.2020 № 235/3/5/15849 Заказчик указывает на то, что: 1) оснований для пересмотра ранее установленной ценой цены не имеется; 2) отсутствуют лимиты бюджетных обязательств для совершения оплаты.

Тогда как цена не пересматривается, а происходит перевод из одного вида цены в другой согласно ст. И ФЗ от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", п. 4.5 Контракта и п. 46 Положения.

Согласно пп. 6 п. 1) ч. 1 ст. 95 ФЗ ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что изменение существенных условий государственного контракта допускает в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

Таким образом, в обязанности государственного заказчика входит согласование новых условий по срокам исполнения обязанностей по окончательному расчёту за поставленный Товар.

Попыток согласовать новые условия в связи с изменением доведённых лимитов бюджетных обязательств государственным заказчиком не предпринималось.

На основании вышесказанного, и в связи с тем, что государственный заказчик:

1)Не принимает доставленный Товар и не производит окончательную оплату по Контракту, ссылаясь на отсутствие фиксированной цены;

2)Нарушил установленный порядок перевода ориентировочной цены в фиксированную, путём не направления документов для регистрации цены в ФАС РФ в установленный срок и на дату подачи искового заявления;

3)Ссылается на отсутствие доведённых лимитов бюджетных обязательств и не предпринимал попыток согласовать иные условия оплаты в соответствие с пп. 6 п. 1) ч. 1 ст. 95 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Государственным заказчиком в исх. от 24.09.2020 № 235/3/5/11620 сообщалось, что заключением аудита МО РФ по фиксированной цене установлена цена за единицу Товара в размере 24 983 962,22 руб. (без НДС 20%).

Согласно п. 10.3.1 оплата за поставленный Товар происходит с удержанием авансового платежа и соответствует размеру (в процентном отношении) ранее произведённого Поставщиком авансового платежа от цены Контракта.

С учетом вышеуказанной цены - цена единицы Товара составит 29 980 754,66 рублей (включая НДС 20% в размере 4 996 792,44 рублей).

Цена Контракта составит 359 769 055,92 рублей (включая НДС 20%).

По контракту был произведён авансовый платеж в общем размере 150 401 617,50 рублей (пп. 273720 от 25.04.2019, пп. 331754 от 14.05.2019).

Таким образом, плата за единицу поставленного Товара с учётом выплаченного аванса и подлежащая выплате в таком случае составит (359 769 055,92 -150 401 617,50)/12 = 17 447 286,54 рублей.

В случае просрочки исполнения обязательств по произведению окончательного расчета согласно п. 11.9 Контракта Поставщик вправе требовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается Контрактом в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере окончательного расчета за каждый факт просрочки. Ответственность за просрочку Заказчиком обязательства по окончательному расчету за поставленный Товар, предусмотренного контрактом, не применяется если Поставщиком своевременно не исполнены обязательства по поставке Товара и (или) представлению документов на оплату.

При этом, Заказчиком были нарушены встречные обязательства по оплате аванса, которые повлекли невозможность Поставщиком изготовить товар в установленный Контрактом срок. Данный факт подтверждается вступившим в законную силу решением суда по делу А40-141175/20.

Так, согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

А в связи с тем, что Заказчик уклоняется от подписания первичных документов являющихся основанием для оплаты, Поставщик не имеет возможности предоставить указанные документы для оплаты.

На дату подачи искового заявления Заказчиком должны были быть приняты все 12 единиц Товара, а обязательства по оплате должны были быть исполнены в отношении 12 единиц поставленного Товара (2Щ03ТЛВД001, 2Щ05ТЛВД0002, 2Щ06ТЛВД0003, 2Щ06ТЛВД0004, 2Щ06ТЛВД0005, 2Щ07ТЛВД0006, 2Щ08ТЛВД0007, 2Щ08ТЛВД0008, 2Щ09ТЛВД0009, 2Щ09ТЛВД0010, 2Щ10ТЛВД0011) в общем размере 17 973 146 * 12 = 215 677 752 руб. 00 коп.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

На основании п. 1 ст. 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Стороны согласно ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действия, в том числе представление доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору ответчик в материалы дела не предоставил, чем принял на себя риск наступления последствий несовершения процессуальных действий.

Суд считает факт наличия задолженности документально подтвержденным, поэтому требования истца в части взыскания задолженности являются правомерными и обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как указано в статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, только в том случае, если указанное условие согласовано между сторонами.

В случае просрочки исполнения обязательств по произведению окончательного расчета согласно п. 11.9 Контракта Поставщик вправе требовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается Контрактом в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере окончательного расчета за каждый факт просрочки. Ответственность за просрочку Заказчиком обязательства по окончательному расчету за поставленный Товар, предусмотренного контрактом, не применяется если Поставщиком своевременно не исполнены обязательства по поставке Товара и (или) представлению документов на оплату.

На основании вышеуказанных норм права и условий договора истцом начислена неустойка в размере 2 772 807 руб. 10 коп.

Расчет судом проверен, арифметически и методологически выполнен правильно.

Рассматривая ходатайство ответчика о применении ст. 333 ГК РФ суд считает заслуживающим внимание исходя из нижеследующего.

В силу положений Конституции Российской Федерации основанное на принципе справедливости требование соразмерности правовой ответственности совершенному правонарушению предполагает в качестве общего правила дифференциацию такой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении наказания.

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 года N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется судом в том случае, когда неустойка явно несоразмерна последствия нарушения обязательства.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах (Определения от 21 декабря 2000 года N 263-О, от 22 января 2004 года N 13-О, от 22 апреля 2004 года N 154-О) обратил внимание на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные стороной имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые участники обязательства вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 января 2011 года N 11680/10 по делу N А41-13284/09 разъяснено, что правила статьи 333 Кодекса предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Обязательным условием взыскания неустойки в силу положений Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" является соразмерность ее суммы последствиям нарушения обязательства, что предполагает возмещение кредитору нарушенного интереса с недопущением его неосновательного обогащения. Назначением института ответственности за нарушение обязательств является восстановление имущественной сферы потерпевшего. Иными словами, при определении подлежащей взысканию суммы неустойки необходимо исходить из задачи выплатить достойную компенсацию кредитору, при том, что это не должно приводить к неосновательному обогащению последнего.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2013 года N 12945/13, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 апреля 2014 года N ВАС-3952/14, постановлениях от 31 января 2014 года Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу N А55-11298/2013, от 19 сентября 2013 года Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа по делу N Ф03-4373/2013).

Суд, считает возможным применить положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, с учетом вышеизложенного усматриваются правовые основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" кредитор для опровержения заявления о снижении неустойки вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

В ввиду отсутствия неблагоприятных последствия для истца, суд полагает возможным снизить размер неустойки до 1 000 000,00 руб. на основании ст. 333 ГК РФ, что соответствует принципам необходимости соблюдения баланса между применяемой к должнику мерой ответственности и оценкой отрицательных последствий, наступивших в результате нарушения обязательств, предупредительной функции неустойки, направленной на недопущение нарушений обязательств, а также исходя из недопущения извлечения какой-либо финансовой выгоды одной из сторон за счет другой в связи с начислением штрафных санкций.

Рассматривая требования о взыскании неустойки по день фактической оплаты долга суд исходит из нижеследующего.

Согласно п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Таким образом, с ответчика надлежит взыскать неустойку за каждый день просрочки до дня фактической оплаты долга.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на исковое заявление подлежат отклонению по следующим основаниям.

Осуществление закупок для государственных и муниципальных нужд регулируется федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее закон 44-ФЗ).

На основании пп. 2 п. 1 ст. 93 закона 44-ФЗ согласно постановления Правительства РФ от 16.08.2018 № 962-33 с АО «ВССРЗ» - единственным поставщиком, заключен государственный контракт в рамках государственного оборонного заказа, который был предложен в редакции Заказчика, а поставка Товара в рамках государственного оборонного заказа осуществляется АО «ВССРЗ» впервые.

При этом, в силу п. 1 ст. 9 закона 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Особенности осуществления закупок товаров и услуг, включенных в перечень государственного оборонного заказа, регулируются дополнительно федеральным законом "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ (далее закон 275-ФЗ).

Статьей 1 закона 275-ФЗ устанавливаются правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, определяются основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по государственному оборонному заказу.

Согласно п. 2 ст. 2 закона 275-ФЗ положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, касающиеся предмета регулирования настоящего Федерального закона, применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону.

Согласно п. 1 ст. 9 закона 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

Пунктом 2 ст. 9 закона 275-ФЗ устанавливаются основные принципы осуществления такого регулирования, а именно:

1)единое нормативно-правовое обеспечение для всех участников размещения и выполнения государственного оборонного заказа;

2)стимулирование снижения затрат на поставки продукции по государственному оборонному заказу;

3)обеспечение прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу;

4)обоснованность затрат головного исполнителя, исполнителя;

5)применение мер антимонопольного регулирования;

6)соблюдение баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

Согласно п. 1 ст. 11 закона 275-ФЗ при заключении контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика применяются 3 вида цен:

1)ориентировочная(уточняемая) цена;

2)фиксированная цена;

3)цена, возмещающая издержки.

В соответствие с п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 11 закона 275-ФЗ определяется, что порядок государственного регулирования цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, полномочия федеральных органов исполнительной власти, а также условия и порядок применения видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В целях реализации указанных требований закона Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2017 г. N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации” было утверждено «Положение о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу» (далее Положение).

Согласно п. 42 Положения ориентировочная (уточняемая) цена на продукцию или цена на продукцию, возмещающая издержки, применяется при заключении государственного контракта, если не имеется достаточных исходных данных для определения фиксированной цены на эту продукцию.

Согласно п. 4.5 государственного контракта установлено, что его цена является ориентировочной.

Согласно п. 43 Положения в случае применения при заключении государственного контракта ориентировочной (уточняемой) цены на продукцию либо цены, возмещающей издержки, в таком государственном контракте устанавливаются срок ее действия, условия уточнения, а также порядок перевода соответствующего вида цены в фиксированную цену с учетом пунктов 46 - 52 настоящего Положения.

Согласно п. 44 Положения условия уточнения и порядок перевода ориентировочной (уточняемой) цены продукции в фиксированную цену должны предусматривать возможность установления значения фиксированной цены как ниже, так и выше величины ориентировочной (уточняемой) цены на продукцию либо цены, возмещающей издержки, установленной государственным контрактом.

В нарушение требований п. 43 Положения Заказчиком в контракт не были включены положения устанавливающие срок действия ориентировочной цены, условия уточнения, а также порядок перевода соответствующего вида цены в фиксированную цену с учетом пунктов 46 - 52 настоящего Положения.

Пунктами 46-52 Положения описан порядок перевода ориентировочной цены в фиксированную. Нарушение требования п. 43 Положения с учетом профессионализма Заказчика (ст. 9 закона 44-ФЗ) в сфере осуществления закупок в рамках государственного оборонного заказа привело к возможности его уклонения от установленного Положением порядка перевода цены и как следствие к уклонению от произведения окончательного расчета за поставленный Товар.

Согласно п. 46 Положения в случае применения в государственном контракте ориентировочной (уточняемой) цены либо цены, возмещающей издержки, государственным заказчиком по согласованию с единственным поставщиком по окончании срока действия соответствующего вида цены на продукцию, но не позднее 2 месяцев до окончания поставки этой продукции (или завершения отдельных этапов поставки продукции, если государственным контрактом предусмотрены такие этапы) или по достижении 80 процентов технической готовности продукции устанавливается фиксированная цена на продукцию.

Согласно п. 47 для перевода в фиксированную цену других видов цен на продукцию с учетом необходимости соблюдения срока перевода этих видов цен в фиксированную, установленного пунктом 46 настоящего Положения, единственный поставщик направляет государственному заказчику обращение с предложением о переводе соответствующего вида цены на продукцию в фиксированную цену с приложением обосновывающих документов.

При этом единственным поставщиком представляются обосновывающие документы в объеме, необходимом для заключения государственного контракта на поставку продукции, в соответствии с разделом VII или VIII настоящего Положения (в зависимости от необходимости регистрации цены на продукцию после перевода соответствующего вида цены на нее в фиксированную цену).

Согласно п. 50 Положения при переводе ориентировочной (уточняемой) цены на продукцию в фиксированную цену в случае, если эта цена в соответствии с разделом VII настоящего Положения подлежит регистрации, государственный заказчик в течение 20 рабочих дней со дня получения обращения о переводе указанных видов цены на продукцию в фиксированную цену рассматривает представленные документы, осуществляет проверку расчета цены на продукцию и по результатам проверки готовит заключение с необходимыми обоснованиями.

Заключение, а также документы, полученные от единственного поставщика, государственный заказчик направляет в Федеральную антимонопольную службу для регистрации цены на продукцию. Указанные документы представляются на бумажном носителе и в электронном виде на оптических носителях (CD-R) в форматах электронных копий и таблиц.

Заключение соответствующего дополнительного соглашения к государственному контракту осуществляется государственным заказчиком и единственным поставщиком в течение 10 рабочих дней со дня получения решения Федеральной антимонопольной службы о регистрации цены на продукцию.

Согласно п. 130 Положения решение о регистрации цены действительно для заключения государственного контракта на условиях, предусмотренных обосновывающими материалами, а в случае перерегистрации цены единицы товара -для заключения соответствующего дополнительного соглашения к государственному контракту.

Согласно пп. б) п. 115 Положения регистрации подлежат цены на товары, включенные в перечни продукции по государственному оборонному заказу и поставляемые по государственному оборонному заказу единственными поставщиками. Регистрация цен на указанные товары осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пп. б) п. 116 Цена на товары, указанные в подпункте "б” пункта 115 настоящего Положения, не подлежит регистрации в Федеральной антимонопольной службе, если государственным контрактом в отношении единицы товара установлена ориентировочная (уточняемая) цена либо цена, возмещающая издержки, и при переводе этих видов цен в фиксированную цену в соответствии с разделом III настоящего Положения цена единицы товара не превышает установленное государственным контрактом значение ориентировочной (уточняемой) цены.

Согласно п. 1, 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В силу всех вышеперечисленных положений, в связи с невозможностью определения фиксированной цены из условий государственного контракта, а также в связи с тем, что Заказчиком в нарушение п. 43 Положения в условия Контракта не были включены условия и порядок перевода ориентировочной цены в фиксированную, определение фиксированной цены Товара должно осуществляться на основании дополнительного соглашения к государственному контракту подписанного Сторонами по результатам регистрации фиксированной цены в ФАС РФ.

Ответчиком указывается (абз. 3 стр. 14 Отзыва, абз. 6 стр. 17 Отзыва), что исходя из анализа положений Контракта однозначно следует, что Сторонами был определен порядок перевода из ориентировочной цены в фиксированную на основании протокола согласования фиксированной цены единицы Товара. Однако, из анализа указанным Ответчиком положений государственного контракта - пунктов 2.2., 6.2, 6.4, а также главы 4 государственного контракта - не следует определение порядка согласования фиксированной цены на основании представленного Ответчиком протокола.

Согласно пп. а) п. 37 положения при представлении предложений о цене (прогнозной цене) продукции, сформированных с использованием методов определения цены, установленных настоящим Положением, представляется проект протокола согласования цены (прогнозной цены) единицы продукции, планируемой к поставке единственным поставщиком, по форме, предусматривающей его согласование с отраслевым органом.

Таким образом, проект протокола согласования цены (по форме № 1 приложения N 5 к приказу ФАС России от 31.01.2018 № 116/18) совместно с обосновывающими документами направляется Исполнителем в адрес Государственного заказчика совместно с предложением о переводе ориентировочной цены в фиксированную (п. п. 37, 47 Положения), которые в свою очередь направляются Государственным Заказчиком в ФАС РФ для рассмотрения и регистрации цены (п. 50 Положения).

При подписании проекта протокола согласования цены АО «ВССРЗ» заполнялась только графа «Цена, заявляемая организацией-поставщиком», графа «цена, принятая государственным заказчиком» осталась пустой, а сумма 21 156 031,52 была вписана от руки лицом со стороны Ответчика после получения им указанного протокола. Обращаем внимание, что форма данного документа не предполагает согласие Исполнителя с предложенной Заказчиком ценой и наоборот согласие Заказчика с предложенной Исполнителем ценой при несовпадении сумм в указанных графах (т.е. согласие будет считаться достигнутым при совпадении сумм в указанных графах). Кроме того, Истец был ознакомлен только с ненадлежащим образом заверенной копией указанного документа представленной совместно с Отзывом, подписанный экземпляр указанного протокола не предоставлялся в адрес АО «ВССРЗ».

Также, обычным реквизитом любого документа является его дата составления, тогда как в представленном акте от ответчика нет каких-либо дат.

В силу принципа соблюдения баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя (пп. 6 п. 2 ст. 9 закона 275-ФЗ) фиксированная цена подготовленная только на основании заключения Заказчика, в лице ДАГК МО РФ, без учета мнения АО «ВССРЗ» не может быть принята и определена Протоколом согласования фиксированный цены, на который ссылается Ответчик. Это не следует из указанных Ответчиком пунктов государственного контракта (2 абз. снизу стр. 13 Отзыва, абз. 6 стр. 17 Отзыва), ровно как из положений действующего законодательства.

В связи с вышеизложенным «Протокол перевода в фиксированную цену», представленный Ответчиком, не является надлежащим доказательством (ст. 68 АПК РФ) для установления фиксированной цены, это не следует из условий государственного контракта либо положений действующего законодательства (см. §1).

АО «ВССРЗ» подготавливало и направляло в адрес Заказчика проекты протокола согласования цены (пп. «а» п. 37 Положения) в 5 экземплярах дважды, при этом указывая сумму только в графе «Цена, заявляемая организацией-поставщиком». Первый раз с предложением о переводе ориентировочной цены в фиксированную цену. Второй раз, при корректировке документов в связи отказом регистрации цены в ФАС РФ.

Как было указано выше ни одного экземпляра подписанных протоколов в адрес АО «ВССРЗ» не было направлено.

Ответчиком утверждается, что цена была согласована Сторонами после проверки представленных АО «ВССРЗ» обосновывающих документов с подписанием сторонами протокола согласования цены, указывающим на согласие Поставщика с ценой, предложенной заключением Заказчика по фиксированной цене в размере 21 156 031,52 рублей (исх. № 235/3/5/12920 от 20.10.2020).

Заказчиком также сообщалось (абз. 3 исх. 235/3/5/11620 от 24.09.2020), что согласно Заключению Заказчика от 14.08.2020 предлагается фиксированная цена в размере 24 983 962,22 рублей. Исходя из писем ФАС РФ и Ответчика следует наличие заключения Заказчика от 14.08.20 с ценой 24 983 962,22 рублей.

Совместно с обосновывающими документами единственным поставщиком направляется проект протокола согласования цены (пп. «а» п. 37 Положения, приказ ФАС России от 31 января 2018 года N 116/18) в котором Заказчиком указывается цена предлагаемая им на основании его заключения.

В соответствие с процедурой согласования цены, Ответчик должен был направлять обосновывающие документы в ФАС РФ.

Таким образом, должен быть протокол согласования цены с предложенной по заключению Заказчика от 14.08.20 ДАГК МО РФ ценой единицы продукции равной 24 983 962,22 рублей.

Из указанных обстоятельств суд приходит к выводу о том, что:

Во-первых, о наличии двух проектов протоколов согласования цены с разной ценой единицы продукции, принимаемой Заказчиком и указываемой в графе «цена, принятая государственным заказчиком».

Во-вторых, как следствие из первого, о недопустимости представленного Ответчиком протокола согласования цены в качестве доказательства, свидетельствующего о согласии Поставщика с ценой в размере 21 156 031,52 рублей.

Ответчиком не оспариваются фактические обстоятельства перевода ориентировочной цены в фиксированную, которые сопоставляются напрямую с процедурой предусмотренной Положением, а именно:

1.В соответствие с письмом ФАС России (исх. от 21.12.2018 г. № АК/105331 -ДСП/18) зарегистрирована ориентировочная цена на производство Продукции в размере 21 156 031,52 рублей, (пп. б) п. 115, п. 130 Положения).

2.На основании зарегистрированной цены, был заключен государственный контракт (п. 130 Положения).

2.15.07.2020 г. АО «ВССРЗ» было направлено обращение с предложением о переводе ориентировочной цены в фиксированную с приложением обосновывающих документов (п. 47 Положения).

3.Заказчиком было рассмотрено обращение и выдано заключение от 14.08.2020 на сумму 24 983 962,22 рубля. Обосновывающие документы совместно с заключением Заказчиком были направлены в ФАС РФ, что подтверждается письмом ФАС РФ от 16.09.2020 № ДФ/80453-ДСП/20. (п. 50 Положения).

4.Заказчик письмом от 24.09.2020 № 235/3/5/116 сообщил об отказе в регистрации цены и необходимости АО «ВССРЗ» произвести соответствующие корректировки и направить исправленные документы в его адрес для повторной отправки на регистрацию (п. 135 Положения).

Согласно п. 135 Положения в случае получения решения об отказе в регистрации цены государственный заказчик в течение 20 рабочих дней со дня его получения рассматривает совместно с единственным поставщиком обоснования, изложенные в указанном решении, дорабатывает соответствующие документы и повторно направляет их в Федеральную антимонопольную службу.

Заказчиком не представлено обоснования непоследостельности своего поведения в процедуре перевода ориентировочной цены в фиксированную, связанного с не направлением обосновывающих документов совместно со своим заключением повторно на регистрации ФАС РФ после получения отказа.

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, "действия в обход закона" с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ "добросовестность" участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Письма начальников департаментов Министерства обороны РФ, с указанием на отсутствие оснований для пересмотра цены без ссылки на конкретные нормы закона (исх. 235/3/5/13871 от 09.11.2020) не могут являться основанием несоблюдения процедуры предусмотренной Положением либо для неосуществления расчета по государственному контракту. Организация внутренней деятельности Ответчика, взаимодействие департамента по обеспечению государственного оборонного заказа МО РФ (далее ДОГОЗ МО РФ) и департамента аудита государственных контрактов МО РФ (далее ДАГК МО РФ), а также иных департаментов Заказчика друг с другом, не является предметом рассматриваемого спора, а правосубъектным лицом (ст. 49 ГК РФ) в настоящем споре выступает Министерство обороны РФ как единое целое, представленное в совокупности всех его органов (53 ГК РФ).

В силу п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Согласно разъяснений содержащихся в абз 3,4 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Ввиду непоследовательности действий Ответчика, указание на несогласованность цены договора, а также тот факт, что изначально ФАС отказал лишь по формальным основаниям, которые истцом были устранены, ответчик указал на новые недостатки, которые не позволяют ему принять товар, суд считает поведение Ответчика недобросовестным и неразумным.

Письмо АО «ВССРЗ» от 09.11.2018 № 1230 о согласии с ценой не может считаться действительным доказательством в вопросе установления воли АО «ВССРЗ» по вопросу установления фиксированной цены, так как письмо подписано неизвестным и неуполномоченным лицом (пример подписи ФИО8 содержится в государственном контракте и явным образом не соответствует подписи в представленном письме) в связи с чем данное доказательство не может быть принято к учету. Кроме того, данный факт подтвердит опрошенный судом в порядке ст. 56 АПК РФ ФИО8

Во-вторых, как указывает сам Ответчик (последний абз. стр. 8 Отзыва) АО «ВССРЗ» исх. от 26.10.2020 № 266 не согласилось с предложением об установлении фиксированной цены в предложенном Заказчиком размере.

В-третьих, переписка сторон до заключения договора для настоящего спора является недопустимым доказательством, так как не имеет отношение к исполнению контракта и была совершена до его заключения.

Государственным контрактом (п. 4.5) было однозначно установлено, что его цена является ориентировочной и подлежит переводу в фиксированную, заключению государственного контракта также предшествовала регистрация этого вида цены в ФАС РФ.

Учитывая, что ориентировочная цена применяется, когда отсутствуют исходные данные для установления фиксированной цены (п. 42 Положения), согласие на цену, для установления которой отсутствуют достаточные исходные данные как до заключения государственного контракта так и во время его заключения, не имеет смысла.

Согласно ст. 431 ГК РФ при "толковании" условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Таким образом, в силу того, что положения контракта относительно установления вида цены - ориентировочной, не могут быть истолкованы иным образом и не несут неясности, с учетом явного отсутствия исходных данных на установление фиксированной цены на дату заключения государственного контракта, а следовательно и на более раннюю дату письма от 09.11.2018 № 1230, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, отсутствуют основания для применения данного письма в целях установления воли АО «ВССРЗ» относительно установления фиксированной цены на продукцию на период до и после заключения контракта.

Ответчиком в отзыве на стр. 15-18 указано, что заключение ВП не уполномочен определять фиксированную центу на Товар.

При этом (абз. 3 стр. 18 Отзыва) указывает, что надлежащим доказательством, подтверждающим фиксированную цену товара является Протокол согласования фиксированной цены, подписанный Министерством обороны в лице ДАГК и ДОГОЗ.

Данное утверждения Ответчика основано на неверном толковании норм права и заключенного государственного контракта.

Как указывалось выше (см. § 1), надлежащим доказательством, подтверждающим фиксированную цену товара является дополнительное соглашение к государственному контракту заключенному сторонами контракта на основании решения Федеральной антимонопольной службы о регистрации цены на продукцию.

Решение Федеральной антимонопольной службы о регистрации фиксированной цены на продукцию отсутствует в связи с неисполнение Ответчиком обязанности по передачи документов на регистрацию.

Договор на поставку военной продукции должен заключаться по цене, зарегистрированной Федеральной антимонопольной службой на основании подтверждающих расчет цены документов (одним из которых является заключение военного представительства Минобороны о цене на военную продукцию). Решение о регистрации цены ФАС принимает после проверки представленных в указанных документах расчетов, обоснования прибыли, с учетом представленных Поставщиком обосновывающих документов, на основании которых было выдано заключение военного представительства и Заказчика. Ввиду указанных обстоятельств Ответчиком нарушены встречные обязательства в рамках процедуры перевода из ориентировочной цены в фиксированную, вытекающие из положений действующего законодательства.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Руководство деятельностью военных представительств осуществляется Министерством обороны Российской Федерации через уполномоченные им органы военного управления. Доводы ответчика о том, военные представительства не входят в структуры Министерства обороны (абз. 2 стр. 16 Отзыва) несостоятельны, поскольку согласно п. 1 Положения о Министерстве обороны РФ в структуру Министерства обороны Российской Федерации входят центральные органы военного управления и иные подразделения. Согласно информации с официального сайта Министерства обороны РФ в структуру министерства входит Управление военных представительств Министерства обороны Российской Федерации, возглавляемое генерал-майором ФИО9

Согласно Указания заместителя Министра Обороны Российской Федерации от 5 марта 2019 г. № 205/2/102 военное представительство обязано осуществлять «...выдачу головному исполнителю заключения на цену продукции только после ее согласования с государственным заказчиком, а исполнителю, входящему в кооперацию головного исполнителя, после согласования с головным военным представительством.»

Соответственно заключение 553 ВП МО РФ о цене на поставленный АО ВССРЗ Товар согласована с Головным заказчиком, Министерством обороны РФ.

Согласно Положению «обосновывающие документы» - документы, направляемые организацией государственному заказчику (головному исполнителю) в составе предложения о прогнозной цене в соответствии с разделом V настоящего Положения, предложения о цене продукции, направляемого в рамках определения начальной (максимальной) цены государственного контракта в соответствии с разделом VI настоящего Положения, предложения о цене продукции, поставляемой единственным поставщиком, в соответствии с разделами VII и VIII настоящего Положения;

Согласно абз. 2 п. 123 раздела VII Положения предложение о цене включает обосновывающие документы, предусмотренные пунктом 37 настоящего Положения (с учетом применяемых методов определения цены).

Таким образом, согласно пп. е) п. 37 Положения одним из обосновывающих документов является заключение о цене на продукцию, подготовленное военным представительством Министерства обороны Российской Федерации или иного государственного заказчика, уполномоченным осуществлять свою деятельность в организации.

В связи с применение затратного метода определения цены военное представительство готовит свое заключение на основании предоставляемых Поставщиком обосновывающих документов, предусмотренных пп. г) п. 37 Положения.

Согласно п. 130 Положения решение о регистрации цены действительно для заключения государственного контракта на условиях, предусмотренных обосновывающими материалами, а в случае перерегистрации цены единицы товара -для заключения соответствующего дополнительного соглашения к государственному контракту.

АО «ВССРЗ» инициировало процедуру перевода ориентировочной стоимости в фиксированную, а также совершило со своей стороны все необходимые действия, Процедура должна была закончиться регистрацией цены в ФАС РФ. В связи с действиями Заказчика процедура установления фиксированной цены не была завершена, обоснованная Поставщиком цена не была зарегистрирована. На период осуществления поставки у Поставщика отсутствовала какая-либо иная цена определенная обосновывающими документами, предусмотренным Положением.

Таким образом, суд считает, что представленные заключения военного представительства надлежащим доказательством, подтверждающим обоснованность фиксированной цены товара.

Ответчиком также заявляется (абз. 9 стр. 16), что Заинтересованным органом военного управления, предназначенным для проведения независимой экспертной оценки обоснования и подготовки заключений по стоимостным показателям государственных контрактов, является ДАГК МО РФ.

При этом, суд отмечает тот факт, что «заинтересованный орган» не может быть независимым по определению. Установление цены только на основании заключения ДАГК МО РФ будет противоречить принципу соблюдения баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя (пп. 6 п. 2 ст. 9 закона 275-ФЗ).

Заявление Ответчика (абз. 4 стр. 16 Отзыва) о том, что окончательный расчет фиксированной стоимости производится ДАГК МО РФ не соответствует действительности (см. § 1).

Ответчик в качестве обоснования своих доводов:

а)о том, что заключение военного представительства носит рекомендательный характер;

б)о возможности применения протокола согласования фиксированной цены, представленного Ответчиком в качестве надлежащего доказательства установления фиксированной цены; ссылается (стр. 16 Отзыва) на локальные нормативно правовые акты, регулирующие внутреннюю деятельность Министерства обороны РФ и отсутствующие в свободном доступе - Инструкции по осуществлению Министерством обороны Российской Федерации функции государственного заказчика государственного оборонного заказа в части вооружения, военной, специальной техники и веннотехнического имущества являющаяся приложением к приказу Министра обороны Российской Федерации от 28 марта 2018 г 3 150; распоряжение заместителя Министра обороны Российской Федерации от 17.01.2013 г. № 205/2/11 - копий этих документов предоставлено не было.

В пункте 9 "Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации", утвержденных Приказом Минюста России от 23.04.2020 N 105 (а до 27.05.2020 - в "пункте 12" действовавших ранее Разъяснений, утвержденных Приказом Минюста от 04.05.2007 N 88), дается подробное описание нормативных актов, которые подлежат государственной регистрации, а именно:

а) содержащие правовые нормы, затрагивающие:

-гражданские, политические, социально-экономические и иные права, свободы и обязанности граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства;

-гарантии их осуществления, закрепленные в Конституции Российской Федерации и иных законодательных актах Российской Федерации;

-механизм реализации прав, свобод и обязанностей;

Локальные нормативные правовые акты носят подзаконный характер и не могут противоречить нормам закона. Указанные документы не были зарегистрированы в Минюсте России, следовательно, не могут применяться для решения вопросов касающихся прав и обязанностей Истца в рассматриваемом споре, в частности, порядка обоснования Истцом стоимости и процедуры определения её окончательного определения. В силу представленных Истцом аргументов о несостоятельности доводов Ответчика, а также не предоставления Ответчиком указанных локальных нормативных документов отсутствующих в открытом доступе, считаем ссылки на указанные локальные НПА не подлежащими применению для целей рассмотрения настоящего дела.

Ответчиком неоднократно упоминается о необоснованном завышении Поставщиком стоимости продукции (абз. 4 стр. 9, абз. 9 ст. 20 Отзыва), на что установлен запрет п. 3 ст. 8 закона 275-ФЗ.

Вместе с тем, за нарушение данного положения закона предусмотрена административная ответственность по ст. 14.55.2 КоАП РФ.

Ни АО «ВССРЗ», ни должностные лица общества никогда не привлекалось к ответственности за совершение данного административного правонарушения.

Ответчиком не представлено никаких доказательств привлечения Истца к ответственности за подобное правонарушение либо доказательств свидетельствующих о конкретных признаках правонарушения, таких как включения в затраты на производство продукции расходов не связанных с её производством. В силу чего доводы Ответчика о «необоснованном завышении стоимости» бездоказательны (ст. 65 АПК РФ).

Ответчик заявляет, что кредиторская задолженность перед Истцом отсутствует (абз. 4 стр. 21 Отзыва), в связи с чем требование об уплате неустойки также не подлежит удовлетворению, судом отклоняется по следующим основаниям.

Письмом исх. 140 от 04.02.2021 от грузополучателя с нарушением сроков приёмки Товара предусмотренных государственным контрактом в адрес АО «ВССРЗ» поступили первичные учетные документы - акты приёма передачи Товара и товарные накладные по форме ТОРГ-12.

Согласно п. 10.3 Контракта оплата за поставленный товар осуществляется Заказчиком в срок не более 30 дней с даты подписания Грузополучателем Акта приёма-передачи Товара, при условии предоставления Поставщиком Заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Грузополучателем Акта приёма передачи Товара следующих документов: (10.3.1) Сводного счета на товар; (10.3.2) Товарно накладной на Товар; (10.3.3) Счета фактуры на товар; (10.3.4) Акта приёма передачи товара; (10.3.5) Удостоверения ВП о соответствии товара условиям Контракта.

Перечень документов согласно п. 10.3 Контракта был направлен в адрес Ответчика исх. 281 от 08.02.2020 для совершения оплаты и согласно отчету об отслеживании почтового отправления № ED175372900RU от 09.02.2021 был им получен 11.02.2021.

По состоянию на 27.03.2021 оплата в соответствие с предоставленными документами не была совершена.

Более того, Заказчиком были возращены первичные учетные документы без реализации по основанием не предусмотренным государственным контрактом либо законом - в связи с отзывом подписи подписанта со стороны грузополучателя (исх. от 03.03.2021 № 235/3/5/3313).

Первичные учетные документы оформлены в соответствие с предъявляемым законом требованиями (ст. 9 федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "О бухгалтерском учете"), на конкретные нарушения в их оформлении Ответчиком не указывается.

Грузополучатель не является отдельной самостоятельной стороной по контракту.

Грузополучатель - воинские части, учреждения и организации, подведомственные Министерству обороны Российской Федерации, определенные Заказчиком в качестве уполномоченных в установленном порядке на получение Товара и осуществляющие приемку Товара на основании доверенности, выданной Заказчиком (п. 1.1.3 государственного контракта).

Исходя из определения Грузополучатель - представитель Государственного Заказчика, действующий на основании выданной ему доверенности в пределах полномочий определенной в доверенности.

Министерством обороны РФ 06.02.2018 выдана доверенность за № 212/695, согласно которой уполномочивает командира воинской части 55237 ФИО10 «...принимать у поставщиков (исполнителей) товаров, оказанных услуг (выполненных работ) на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленными государственным контрактами (договорами); отказ от приемки товаров, оказанных услуг (выполненных работ) в случае ненадлежащего исполнения поставщиками (исполнителями) государственных контрактов (договоров); подписание актов приема-передачи, счетов-фактур (товарных накладных) и иных документов, подтверждающих исполнение поставщиками (исполнителями) государственных контрактов (договоров)...».

Право подписи - это документально обоснованные полномочия должностных лиц подписывать те или иные виды документации в рамках своей зоны ответственности. Право подписи может быть передано уполномоченным лицам, соответственно, оно может быть и отозвано.

Доверенность № 212/695 от 06.02.2018 на момент приемки товара по количеству и качеству являлась действующей, никем не отозвана, соответственно полномочия ФИО10 при приемке Товара поставленного АО «ВССРЗ» действительны и Товар принят Государственным Заказчиком (Министерством обороны РФ) согласно Товаросопроводительным документам.

Согласно п.1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику. А заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с п. 1. ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участие подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статей 720 и 702 ГК РФ основанием возникновения обязательств по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно п.1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При этом суд учитывает тот факт, что решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2020 по делу № А40-141175/2020, вступившим в законную силу, задержка сроков выполнения работ произошла вследствие нарушения Заказчиком встречный обязательств по выплате аванса, в связи с чем приостанавливалось проведение работ, а также с наличием обстоятельств непреодолимой силы, вызванных распространением новой коронавирусной инфекции.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ввиду того, что нарушение сроков поставки произошло по вине Ответчика ввиду нарушения им встречных обязательств по выплате авансового платежа (с учетом срока задержки срока выплаты аванса исполнение государственного контракта в 2019 г. было невозможно), что привело к необходимости приостановить работы, а также с учетом необоснованного возврата первичных учетных документов Истцу, суд считает, что основания для освобождения Ответчика от уплаты неустойки отсутствуют.

Из представленного Ответчиком письма аудита следует, что стоимость 1 норма/часа равна 174 рубля 58 копеек (строка 0201 столбец 16 Таблицы № 1), затраты на оплату труда основных производственных рабочих снижены без основания на 737 403 руб. 57 копеек по сравнению с фактическими затратами понесенными обществом и подтвержденными 553 ВП МО РФ.

Фактическая средняя стоимость норма/часа за 2019 год составила 236,72руб.

(форма №9), определена в соответствии с требованиями Приказа № 334 и подтверждена ВП 553 МО РФ.

В соответствии с п.14.1 Приказа 334 в статью затрат «основная заработная плата» включаются:

затраты на оплату труда, начисляемую за выполнение операций по сдельным нормам и расценкам, оплату труда рабочих-повременщиков и других категорий основных работников. Размер этих затрат определяется исходя из трудоемкости и тарифных ставок (окладов) основных работников за выполнение нормы труда (трудовых обязательств), дифференцированных по видам работ и признаку сложности (квалификации) за единицу времени;

начисления стимулирующего характера, в состав которых включаются премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство и иные начисления, предусмотренные системой оплаты труда, применяемой в организации;

затраты на оплату труда за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, в состав которых включаются затраты, связанные с особым режимом работы и условиями труда в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также надбавки, обусловленные районным регулированием оплаты труда;

специальные надбавки к заработной плате основных работников при выполнении работ, оказании услуг в командировках на территорию иностранных государств, необходимость которых определена требованиями государственного заказчика (заказчика).

Причиной превышения фонда оплаты труда ОПР от ранее заявленного в РКМ является, в основном, привлечение высококвалифицированных специалистов, и индексация заработной платы.

Средняя заработная плата АО «ВССРЗ» не превышает среднюю заработную плату по данным Росстата России в регионе осуществления деятельности и существенно ниже отраслевой.

В вышеупомянутом письме на №207/1/д1106 от 29.04.2021 ДАГК МО РФ указывает, что заработная плата рассчитана с учетом показателей прогноза социально-экономического развития РФ (по данным Минэкономразвития № 33198-ПБ/Д03и от 01.10.2019).

Прогнозные данные не могут применяться в связи с переводом ориентировочной цены в фиксированную.

2)статья калькуляции «Дополнительная ЗП» составляет 7,24 % от оплаты труда основных производственных рабочих, после снижения затрат на оплату труда автоматически снижена на 53 364 руб. 92 коп.;

3)Сумма затрат по статье «Страховые взносы на обязательное социальное страхование» составляет 30,7% от суммы оплаты труда и дополнительной заработной платы, после снижения затрат на оплату труда автоматически снижена на 272 890 руб. 56 коп.;

Суд обращает внимание на то, что департаментом аудита взят плановый показатель страховых взносов в размере 30,7 %, тогда как, фактически сложившийся на 2019 г. составил 31,7 %.

Согласно п. 15 Приказа № 334 в затраты по статье калькуляции "Страховые взносы на обязательное социальное страхование" включаются затраты на уплачу страховых взносов на обязательное пенсионное, обязательное социальное и обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, определяемые в соответствии с тарифами, установленными статьей 425 Налогового кодекса Российской Федерации и федеральным законом о страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на очередной финансовый год и на плановый период (далее – страховые взносы на обязательное социальное страхование в соответствии с установленными тарифами).

Согласно ст. 425 НК РФ

взносы на обязательное пенсионное страхование - 22 процента;

на обязательное социальное страхование - 2,9 процента;

на обязательное медицинское страхование - 5,1 процента;

на обязательное социальное страхование - 1,8 процента;

4)Сумма общепроизводственных затрат после снижения затрат на оплату труда автоматически снижена на 1 150 869 руб. 15 коп.;

Сумма общехозяйственных затрат составляет после снижения затрат на оплату труда автоматически снижена на 1 081 867 руб. 76 коп.;

Ответчик принял в расчет цены общепроизводственные расходы в размере 156,07% от основной заработной платы, общехозяйственные расходы в размере 146,71% от основной заработной платы.

Согласно расчетно-калькуляционным материалам и заключению ВП553 МО РФ, предоставленным ответчику для определения ориентировочной цены контракта до его заключения, процент общепроизводственных расходов, согласованный ВП 553 МО РФ, составил 229,65% (строка 0800 колонка 5,6 Таблицы № 1) к основной заработной плате, размер которой составил 2 470 844,30 руб. (строка 0201 колонка 5 Таблицы № 1) что в суммовом выражении составило 5 674 293,90 руб.

принято Заказчиком в цене контракта 229,12% (строка 0800 колонка 5,6 таблицы № 1) к основной заработной плате размер которой составил 1 913 526,62 руб. (строка 0201 колонка 7 Таблицы № 1), что в суммовом выражении составило 4 384 272,19 руб.

процент общехозяйственных расходов, согласованный ВП 553 МО РФ, составил 225,92% (строка 0900 колонка 5,6 Таблицы № 1) к основной заработной плате, размер которой составил 2 470 844,30руб. (строка 0201 колонка 5 Таблицы № 1), что в суммовом выражении составило 5 582 178,50 руб.

принято Заказчиком в цене контракта 215,38% (строка 0900 колонка 8 Таблицы № 1) к основной заработной плате размер которой составил 1 913 526,62руб. (строка 0201 колонка 7 Таблицы № 1), что в суммовом выражении составило 4 121 353,63руб.

Фактически за 2019 год согласно форме №11 и форме №12 расчетно-калькуляционных материалов, предоставленных Заказчику для установления фиксированной цены контракта, процент общепроизводственных расходов к основной заработной плате составил всего 315,82%, в т.ч. по ГОЗ 249,64% (форма №11);

процент общехозяйственных расходов к основной заработной плате составил всего 270,04%, в т.ч. по ГОЗ 267,76% (форма №12).

Однако, с учетом роста фонда оплаты труда основных работников, который фактически составил 2 809 168,19 руб. (строка 0202 колонка 9 Таблицы № 1), Истец, в целях недопущения высокой цены одной единицы БМК, включил в отчетную калькуляцию накладные расходы, исходя из согласованного с Заказчикам размера в суммовом выражении, т.е.

-общепроизводственные расходы в сумме 4 384 272,19 руб. (строка 0800 колонка 9 Таблицы № 1), что в процентном выражении к основной заработной плате в размере; 2 809 168,19 руб. составило 156,07%

-общехозяйственные расходы в сумме 4 121 353,63руб. (строка 0900 колонка 9 Таблицы № 1)„ что в процентном выражении к основной заработной плате в размере 2809168,19руб. составило 146,71%.

Департамент аудита на заниженный фонд основной заработной платы, принятый им в размере 2 071 764,62руб. (строка 0201 колонка 15 Таблицы 1), вместо фактически сложившегося в размере 2 809 168,19руб. (строка 0201 колонка 9 Таблицы 1), применил, необоснованно, заниженный процент для определения размера общепроизводственных расходов в размере 156,07% и общехозяйственных расходов в размере 146,71руб.

Суд обращает внимание на то, что принимая в расчет согласованный Заказчиком ранее процент общепроизводственных расходов в размере 229,12%; процент общехозяйственных расходов в размере 215,38% (строка 0800, 0900 колонка 7,,8 Таблицы 1) и принятый департаментом аудита фонд основной заработной платы размере 2 071 764,62руб. (строка 0200 колонка 7 Таблицы 1), то сумма общепроизводственных расходов составила бы 4 746 827,10 руб. ; общехозяйственных 4 462 166,63руб. (строки 0800, 0900 колонка 17 Таблицы 1), а общая цена единицы продукции с учетом прибыли 24 778 375,11руб. (строка 1900 колонка 17 Таблицы 1)

По факту предприятие понесло затрат больше при выполнении данного контракта, так как фактические накладные расходы составили следующие показатели:

-ОПР - 249,64% (Смета и расчет ОПР форма №11 РКМ);

-ОХР - 267,76 (Смета и расчет ОХР форма №12 РКМ).

5) Из-за снижения выше перечисленных затрат существенно, на 731 636 руб. 66 коп., снижена сумма прибыли.

При этом сумма прибыли рассчитана таким образом, что бы цена была равна ориентировочной цене в размере 21 156 031,52 рублей, поскольку если производить расчет прибыли согласно разделу IV Положения по формуле «20+1» (п. 54 Положения), то цена составит 21 228 388,99 рублей (статья 1900, колонка 13 таблица № 1) и превысит ориентировочную, следовательно, такая цена потребует регистрации в ФАС РФ.

Согласно п. 54 Положения при определении цены на продукцию, указанную в пункте 6 настоящего Положения, с применением затратного метода в соответствии с разделом II настоящего Положения размер плановой рентабельности (прибыли) в составе цены на указанную продукцию устанавливается в размере суммы: не более; 1 процента плановых привнесенных затрат и не более 20 процентов плановых собственных затрат организации на поставку (включая производство) продукции.

Плановые собственные затраты по калькуляциям: «приобретение сырья, материалов и вспомогательных материалов» в размере 1 282 469,84 рублей, «топливо на технологические цели» в размере 28 469 рублей, «затраты на оплату труда» -2 221 695,49 рублей, «ОПР» в размере 3 233 403,04 рублей, «ОХР» в размере 3 039 485,87 рублей в размере 20 % от этих затрат составят 10 487 583,76*20/100 = 2 097 516,76 рублей.

Привнесенные затраты по калькуляциям: «приобретение комплектующих изделий» в размере 8 491 446,36 рублей, оплата работ и услуг сторонних организаций производственного характера 66 265 рублей в размере 1 % от этих затрат составит 8 557 711,36*1/100 - 85 577,11 рублей.

Итого прибыль: 2 097 516,76 + 85577,11 = 2 183 093,87 рублей, тогда как Ответчиком в представленной калькуляции указана прибыль в размере 2 110 736,40 рублей, т.е. рассчитана не по формуле «20+1», а занижена для соответствия цены уровню ориентировочной.

Ответчик заявляет, что АО «ВССРЗ» был нарушен срок перевода ориентировочной цены в фиксированную.

Порядок перевода цены регламентируется «Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу» (далее Положение), утвержденное Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2017 г. N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Согласно п. 46 Положения в случае применения в государственном контракте ориентировочной (уточняемой) цены либо цены, возмещающей издержки, государственным заказчиком по согласованию с единственным поставщиком ко окончании срока действия соответствующего вида цены на продукцию, но не позднее 2 месяцев до окончания поставки этой продукции (или завершения отдельных этапов поставки продукции, если государственным контрактом предусмотрены такие этапы) или по достижении 80 процентов технической готовности продукции устанавливается фиксированная цена на продукцию.

Согласно п. 43 Положения в случае применения при заключении государственного контракта ориентировочной (уточняемой) цены на продукцию либо цены, возмещающей издержки, в таком государственном контракте устанавливаются срок ее действия, условия уточнения, а также порядок перевода соответствующего вида цены в фиксированную цену с учетом пунктов 46 - 52 настоящего Положения.

Контрактом не установлен срок действия цены.

Пунктом 4.5 Контракта дублируется содержание п. 46 Положения.

Из анализа данных норм следует, что ориентировочная цена переводится по согласованию с единственным поставщиком в любом из двух случаях:

1)По окончанию срока действия ориентировочной цены, но не позднее 2 месяцев до окончания поставки этой продукции

2)По достижении 80 процентов технической готовности продукции

В связи с достижением на июль 2020 года 80% готовности Продукции по Контракту в адрес Заказчика направлялось предложение с переводом цены исх. 177/Б от 15.07.2020 Указанная информация предоставлялась в адрес Ответчика в пояснительной записке, направленной вместе с доработанными документами для регистрации в ФАС исх. 514 от 29.09.2020.

В связи с чем, заявление Ответчика о нарушении срока перевода цены не соответствующим действительности.

Для устранения замечаний указанных в письме ФАС от 16.09.2020 №ДФ/80453ДСП/20 к документам направленным для регистрации цены АО «ВССРЗ» были представлены следующие документы:

Протокол (Согласование) цены (прогнозной цены)1 единицы продукции2 и выбора вида цены (ф. № 1(1д))

Плановая калькуляция затрат (ф. № 2(2д))

Отчетная калькуляция затрат Форма № 3 (Зд)

Расшифровка затрат на приобретение сырья, материалов и вспомогательных материалов (ф. № 4(4д))

Расшифровка затрат на приобретение полуфабрикатов (ф. № 5(5д))

Расшифровка затрат на приобретение комплектующих изделий (ф. № 6(6д))

Расшифровка затрат на оплату работ и услуг сторонних организаций производственного характера (ф. № 7(7д))

Расчет цен на ПКИ (ПФ) и работы услуги производственного характера в отношении каждой позиции, расходы на закупку которой составляют не менее 10% суммарных расходов и не менее 1 млн.руб.

Расшифровка затрат по работам (услугам), выполняемым (оказываемым) сторонними организациями (ф. № 7.1(7.1д), ф. № 7(7д)) НИР(ОКР)

Расчет норматива транспортно-заготовительных затрат (ф. № 8(8д))

Расшифровка затрат на основную заработную плату (ф. № 9(9д))

Расчет-обоснование уровня (%) дополнительной заработной платы основных работников по ГОЗ (ф. № 10(10д))

Смета и расчет общепроизводственных затрат (ф. № 11(Ид))

Смета и расчет общехозяйственных затрат (ф. № 12(12д))

Смета и расчет коммерческих (внепроизводственных) затрат (ф. № 13(13д))

Расшифровка специальных затрат (ф. № 14(14д))

Расшифровка затрат на испытания (ф. № 14.1(14.1д))

Расчет затрат на специальную технологическую оснастку (ф. № 16(16д))

Расшифровка затрат на подготовку и освоение производства (ф. № 17(17д))

Расшифровка прочих прямых затрат (ф. № 18(18д))

Расчет затратна командировки (ф. № 19(19д))

Расчет и обоснование прибыли (ф. № 20(20д))

Сведения об объемах поставки продукции, в том числе по государственному оборонному заказу, включая экспортные поставки (ф. № 21(21д))

Сведения о нормативах и экономических показателях организации, используемых при определении цены продукции (ф. № 22(22д))

Расчет (обоснование) трудоемкости (ф. № 23(23д))

Электронный носитель с полным комплектом материалов головных исполнителей и соисполнителей в формате:

Пояснительная записка

Анализ счета 70 и анализ 96 в части отпускных за 2019

Удостоверения 553 ВП МО РФ

Извещения о предъявлении изделия на приемосдаточные испытания и акт приема-передачи на временное хранение

Первичные учетные документы на закупку сырья, материалов и вспомогательных материалов, комплектующих изделий, превышающих по своей стоимости 50 000 рублей.

Устранение замечаний ФАС РФ не могло повлиять на ценообразование поскольку не влекло исключение каких-либо затрат, все замечания касались недочетов при оформлении обосновывающих документов либо требовали дополнительных пояснении.

В общей сложности ФАС России было представлено 6 замечаний:

1)В форме №4 «Затраты на приобретение сырья, материалов и вспомогательных материалов» и в форме №6 «Затраты на приобретение комплектующих изделий» отсутствует указание на первичные документы (номер и дата договора, протокола, счета, иное).

Замечания касались неправильного оформления документов, были устранены -приложены доработанные формы №4 и №6.

2)Отсутствует расчет цен на покупные комплектующие изделия, расходы ла закупку которых составляют не менее 10% суммарных расходов на закупку и не менее одного миллиона рублей.

Замечания были устранены, договор с поставщиком, расчетно-калькуляционные материалы, заключение 96 ВП МО РФ №02 от 11.02.2020г. на ДРРА стоимостью 4403321,94руб. за единицу было приложено.

3)В форме 9 «Расшифровка основной заработной платы и трудовых затрат» отсутствует расшифровка видов работ необходимых для производства продукции

Замечания касались неправильного оформления документов, были устранены -приложена доработанная форма 9.

4)В форме 9 «Расшифровка основной заработной платы и трудовых затрат» необоснованно включен вид работ, не относящийся к процессу производства продукции, а именно «Испытания», что противоречит Порядку определения состава затрат, включаемых в цену единицы продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа, утвержденного приказом Минпромторга от 08.02.2019 №334.

АО "ВССРЗ" было представлено следующее пояснение, «по технологическому процессу постройки буксирно-моторного катера БМК-15 при подключении пульта управления в рубке к главному распределительному щиту и подключению механизмов к кабельным трассам, датчикам электро-монтажный цех (ЭМЦ) проводит обязательные пуско-наладочные работы. Трудоемкость на эти работы (31н/час) выведена в раздел «Испытания».

Также обязательной частью технологического процесса постройки буксирно-моторного катера БМК-15 являются ходовые и иные испытания, в которых задействованы работники основного производства монтажно-сборочного и трубопроводного цеха. Трудоемкость на эти работы (49 н/час) выведена в раздел «Испытания».»

В связи с тем, что проведение данных работ предусмотрено нормативно-техническо документацией на продукции, в соответствие с абз. 3 п. 1, пп. «д» п. 23 Положения определения затрат № 334, п. 4.4. Контракта расходы на данные работы включаются в стоимость продукции в состав прямых затрат к статье калькуляции «затраты на оплату труда».

Замечания устранены - вышеуказанные комментарии были отражены « приложенной в пояснительной записке в состав доработанных документов.

5)В форме 9 «Расшифровка основной заработной платы и трудовых затрат», №21 «Сведения об объемах поставки продукции, в том числе по государственно му оборонному заказу, включая экспортные поставки», и №23 «Расчет (обоснование) трудоемкости» указана разная база распределения накладных расходов.

В пояснительной записке было дано следующее пояснение «...отклонение баны распределения накладных расходов в форме №21 «Сведения об объемах поставки продукции, в том числе по государственному оборонному заказу, включая экспортные поставки», и №23 «Расчет (обоснование) трудоемкости» обусловлено тем, что г:о данным бухгалтерского учета по Дт счета 20 «Основное производство» с Кт счета 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда» отражены начисления работникам, не состоящим в штате предприятия, осуществляемых по договорам гражданско-правового характера в рамках исполнения ГОЗ в размере 148.378,80руб.»

Замечания касались неправильного оформления документов, были устранены -приложены формы №11, №12, №21, №23.

6)В форме 21 «Сведения об объемах поставки продукции, в том числе по государственному оборонному заказу, включая экспортные поставки» отсутствуют фактические данные за 2019 год по столбцу «в том числе по государственным контрактам (контрактам) ГОЗ».

Замечания касались неправильного оформления документов, были устранены!, --приложена форма №21.

Таким образом, все замечания к документам направленным для регистрации цены были устранены. Заказчиком не представлено замечаний к направленным доработанны м документам, в связи с чем основания для не направления документов на регистрацию в ФАС России у Ответчика отсутствуют.

Исчерпывающий перечень видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу (ГОЗ) установлен ст. 11 закона 275-ФЗ:

1)ориентировочная (уточняемая) цена;

2)фиксированная цена;

3)цена, возмещающая издержки.

Контрактом установлена ориентировочная цена на Продукцию.

Расчет цены определяется одним из методов, исчерпывающий перечень которых приведён в п. 9 Положения:

1)метод анализа рыночных индикаторов; (пункты 10-12 Положения)

Применяется если: продукция является биржевым товаром и (или) имеются данные о цене на продукцию в официальной статистической информации.

Не применяется поскольку продукция не является биржевым товаром.

2)метод сравнимой цены; (пункты 13-14 Положения)

Применяется если: имеется сравнимая продукция

Не применяется поскольку сравнимая продукция отсутствует.

3)метода индексации базовой цены; (пункты 21-26 Положения) Применяется если одновременно выполняются все следующие условия: - не применимы методы анализа рыночных индикаторов и сравнимой цены;

-ранее была определена базовая цена единицы продукции;

-не было зафиксировано существенное изменение условий поставки (в том числе производства) продукции;

-рассматриваемая продукция является серийной с циклом производства менее 3 лет и прошло не менее 3 лет с даты начала поставки продукции.

Не применяется поскольку отсутствует базовая цена продукции.

4)метода индексации по статьям затрат, (пункты 27-31 Положения) Применяется если одновременно выполняются следующие условия:

не применимы метод анализа рыночных индикаторов и метод сравнимой цены; технологический цикл производства продукции составляет 3 года и более.

Не применяется поскольку технологический цикл производства продукции составляет менее 3 лет.

5)затратный метод, (пункты 15-20 Положения)

Применяется если применение вышеуказанных методов невозможно.

Согласно разделу I Положения "базовая цена" - цена на продукцию, определенная затратным методом в условиях базового года и используемая для определения цены на продукцию на очередной год и плановый период с применением метода индексации базовой цены или метода индексации по статьям затрат;

Поскольку отсутствует базовая цена, рассчитанная затратным методом => невозможно применить метод индексации базовой цены => возможно применение только затратного метода для определения фиксированной цены единицы Продукции.

Согласно п. 15 Положения при применении затратного метода цена на продукцию определяется как цена единицы продукции, формируемая исходя из определенного в установленном порядке состава затрат, включаемых в себестоимость продукции, в виде суммы величин указанных затрат и прибыли.

Состав затрат включаемых в цену продукции определяется Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 8 февраля 2019 г. N 334 "Об утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа" (далее Приказ № 334)

АО «ВССРЗ» был сформирован пакет обосновывающих документов (п. 3 7 Положения), цена была сформирована с использованием затратного метода с включением фактических затрат по соответствующим статьям согласно Порядка определения затрат № 334.

В перечень обосновывающих документов входит заключение военного представительства (пп. «и» п. 37 Положения) о цене Продукции. Истцом было представлено заключение отдела 553 Военного представительства МО РФ № 553/1/253 от 13.07.2020 (цена единицы Продукции) и № 553/1/255 от 13.07.2020 (цена доставки единицы Продукции), которым подтверждается обоснованность включенных в пену затрат.

Государственным заказчиком не предъявлялось замечаний к представленным Исполнителем обосновывающим документам со ссылкой на конкретные статьи калькуляции и формы с их расшифровкой. В направленном Заказчиком письме № 235/3/5/12920 от 20.10.2020 с предложением цены равной 21 156 031,52 рублей (после рассмотрения ФАС ранее направляемых документов и отказа в регистрации), не указывалось на выявленные недостатки в представленных обосновывающих документах либо на необоснованно включенные расходы.

В связи с чем, обязанность АО «ВССРЗ» обосновывать цену продукции по государственному оборонному заказу была исполнена.

АО «ВССРЗ» обращалось за содействием в переводе цены в управление инженерных войск МО РФ. Из управления было направлено письмо в ДОГОЗ МО РФ от 25.11.2020 г. № 565/7985. Из содержания письма следует обоснованность представленной Истцом позиции. Выражена позиция согласно которой Управление начальника инженерных войск ВС РФ готово увеличить лимиты государственного контракта в объемах фактически понесенных затрат при уточнении государственного оборонного заказа в 2021 г.

Реализация принципа содержащегося в пп. 6 п. 2 ст. 9 закона 275-ФЗ о соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя должна достигаться путем предоставления государственным заказчик ом аргументированных возражений на представленные АО «ВССРЗ» обосновывающие документы, которых представлено не было.

Госпошлина подлежит распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 309, 310, 314, 330, 779, 781 ГК РФ, ст. ст. 9, 64, 65, 75, 106, 110, 121 - 123, 167 - 171, 176, 177, 181 АПК РФ, ст. ст. 333.22, 333.40 НК РФ, суд

РЕШИЛ:

Удовлетворить ходатайство Министерства обороны Российской Федерации о применении ст. 333 ГК РФ.

Взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу АО «ВССЗ» задолженность в размере 215 677 752, 60 коп., неустойку за период с 25.09.2020 по 27.01.2021 в размере 1 000 000 рублей, начисление неустойки производить с 30.12.2020 по день фактического исполнения обязательств из расчета 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от размере просроченного платежа

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд

Судья:А.Н. Бушкарев