Постановление от 31 мая 2019 г. по делу № А04-4382/2018

113/2019-11996(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1012/2019
31 мая 2019 года
г. Хабаровск
Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года. Полный текст постановления изготовлен31 мая 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В. при участии

от государственного казенного учреждения управления автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор» – представитель не явился;

от ИП Данченко С.А. – Донцов Д.А., представитель по доверенности б/н от 05.12.2018;

от Управления государственного заказа Амурской области – представитель не явился;

от УФАС России по Амурской области – Одзял И.В., представитель по доверенности от 10.04.2019 № 06-1269;

от ООО «ДМА-Восток» – представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

на решение от 02.10.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018

по делу №А04-4382/2018 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Варламов Е.А., в апелляционном суде судьи: Тищенко А.П., Сапрыкина Е.И., Харьковская Е.Г. по заявлениям государственного казенного учреждения управления автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор», индивидуального предпринимателя Данченко Сергея Анатольевича, Управления государственного заказа Амурской области

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ДМА-Восток»

об оспаривании решения и предписания


Государственное казенное учреждение управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор» (ОГРН 1022800511458, ИНН 2801025890, место нахождения: 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Зейская, 206; далее – ГКУ «Амурупрадор», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325, место нахождения: 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Амурская, 150; далее – УФАС) от 22.05.2018 по делу № ЖС-44/2018.

В качестве созаявителей к участию в деле привлечены индивидуальный предприниматель Данченко Сергей Анатольевича (ОГРНИП 313280120300011, ИНН 280110352996; далее – предприниматель) и Управление государственного заказа Амурской области (ОГРН 1082801011468, ИНН 2801138822, место нахождения: 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Ленина, 135; далее – управление госзаказа).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью «ДМА-Восток» (ОГРН 1142801002563, ИНН 28011348822, место нахождения: 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Текстильная, 49, оф.516; далее – ООО «ДМА- Восток»).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 02.10.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе (с учетом дополнений) антимонопольный орган выражает несогласие с принятыми по делу судебными актами и, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права, просит их отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о несогласии с выводами судов о том, что отсутствие прямых ограничений в законе к объему лота не исключают его формирование по собственному усмотрению и исходя из потребностей заказчика. Антимонопольный орган настаивает на том, что необоснованное укрупнение заказчиком лота путем включения в предмет закупки функционально и технологически не связанных между собой работ по нанесению дорожной разметки и работ по содержанию элементов благоустройства участков дорог, не являющихся составными частями единой дороги, расположенных в значительном удалении друга от друга на территории 17 различных муниципальных районов Амурской области, оказало негативное влияние на конкуренцию, ограничив доступ


субъектов малого и среднего предпринимательства к участию в конкурсе. Кроме того, заявитель указывает на неясность формулировок требований к товарам в аукционной документации и формальный ответ заказчика на запрос о разъяснении условий документации, из которых не представляется возможным уяснись какое значение показателя подлежит указанию: конкретное или в рамках заданного диапазона. Также УФАС утверждает, что неэффективность спорной закупки и нерациональное расходование бюджетных средств в совокупности подтверждается незначительным снижением начальной (максимальной) цены контракта в результате аукциона, и ее уменьшении почти вдвое при проведении повторных торгов. Более того, антимонопольный орган ссылается на выявление картельного сговора между участниками конкурса в целях обеспечения победы предпринимателя и вынесение решения о нарушении антимонопольного законодательства по данному факту.

Управление госзаказа в отзыве на кассационную жалобу возражает против ее удовлетворения, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

Предприниматель в своем отзыве на кассационную жалобу также не соглашается с приведенными в ней доводами и просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения. По его мнению, определяющим фактором при формировании лотов являются именно потребности заказчика, в целях реализации которых и были объединены в один объект закупки работы по содержанию автомобильных дорог общего пользования. Считает, что конкурсная документация содержала ясные и понятные формулировки. Настаивает на недоказанности антимонопольным органом факта ограничения конкуренции при размещении спорной закупки.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание суда округа откладывалось. В процессе рассмотрения дела судом кассационной инстанции в составе суда производилась замена в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего судебное разбирательство произведено с самого начала.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и предпринимателя поддержали позиции, приведенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав соответствующие пояснения.

ГКУ «Амурупрадор» и управление госзаказа заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.


ООО «ДМА-Восток», управление госзаказа и ГКУ «Амурупрадор» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако явку своих представителей в суд округа не обеспечили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их подлежащими отмене на основании следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 11.04.2018 управление госзаказа разместило на электронной площадке ООО «РТС- тендер» www.rts-tender.ru извещение № 0123200000318000756 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Амурской области. Соответствующая информация также размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

Заказчиком размещения закупки является ГКУ «Амурупрадор». Аукционная документация утверждена должностным лицом управления госзаказа.

Предметом закупки является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования на 54 объектах в 17 различных административных районах Амурской области (Архаринский, Белогорский, Благовещенский, Завитинский, Мазановский, Октябрьский, Свободненский, Тамбовский, Тындинский, Шимановский и другие) на 2018 – 2019 годы. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме

125 941 810 руб. Размер обеспечения исполнения контракта 12 594 181 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 08.05.2018 на участие в электронном аукционе подано пять заявок, три из которых признаны соответствующими требованиям, установленным аукционной документацией, в связи с чем принято решение о допуске к участию в электронном аукционе участников, подавших заявки с номерами 1, 2, 3.

Участникам закупки с номерами заявок 4, 5 (в том числе ООО «ДМА- Восток» отказано в допуске к участию в электронном аукционе по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), в связи с несоответствием информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и пункту 2.2 раздела 1


документации об аукционе (участником закупки предоставлена информация о конкретных показателях используемого товара, не соответствующая значениям, установленным документацией об электронном аукционе: требование аукционной документации к товару «Светодиодный светильник» по показателю пункта 25 «Минимальное значение температуры воздуха при эксплуатации» установлено «Не более -50**С°». При установлении требований к максимальному значению Заказчиком использовано такое слово как «не более», участник закупки должен представить значение менее или равное установленному в требованиях, без использования вышеуказанных слов и символов. Участником представлено значение показателя «-45», что больше требуемого значения).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 14.05.2018, победителем торгов признан ИП Данченко С.А. с лучшим предложением цены контракта в сумме 125 312 100 руб. 95 коп.

В УФАС поступила жалоба ООО «ДМА-Восток» о нарушении действующего законодательства при проведении указанного аукциона.

По результатам обращения третьего лица и проведения внеплановой проверки антимонопольным органом 17.05.2018 принято решение (с учетом определения об исправлении опечатки от 20.09.2018) о признании жалобы обоснованной; в действиях уполномоченного органа – управления госзаказа установлены нарушения требования пункта 2 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 и статьи 8 пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ; в действиях государственного заказчика – ГКУ «Амурупрадор» установлено нарушение требования статьи 65 указанного Закона.

На основании указанного решения антимонопольным органом 17.05.2018 выдано предписание об устранении уполномоченным органом и заказчиком нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. В полном объеме решение и предписание изготовлены 22.05.2018.

Полагая, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из недоказанности антимонопольным органом того обстоятельства, что укрупнение лота посредством объединения заказчиком в один предмет закупки работ по содержанию автомобильных дорог на территории Амурской области привело к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупки. При этом суды


посчитали, что сформулированные в аукционной документации требования к минимальной и максимальной температуре воздуха не предполагают неоднозначного толкования, не несут в себе неясности, для их соблюдения достаточно наличия общераспространенных знаний о правилах сравнения чисел, в связи с чем потенциальный участник закупки однозначно мог определить соответствие либо несоответствие товара, который мог быть им предложен, требованиям заказчика вне зависимости от того, описана ли соответствующая характеристика товара изготовителем в технической документации.

Между тем судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1).


Статьей 8 Закона № 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере закупок.

Частью 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ).

Пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ содержит правило, согласно которому описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам при условии, что они влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

При размещении заказа уполномоченный орган наделен правом самостоятельного выделения лотов, однако подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона № 44-ФЗ в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах, эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также нарушать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых


действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

В оспариваемом решении антимонопольный орган установил, что формирование заявителем объекта закупки путем объединения в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования Амурской области регионального и межмуниципального значения на различных объектах, расположенных в разных районах субъекта, влечет за собой ограничение количества участников закупки, что является нарушением требований статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

При этом УФАС отметило, что необоснованное укрупнение лота негативно влияет на количество участников закупки, способных принять участие в торгах, имеющих трудовые и иные ресурсы для надлежащего исполнения условий контракта, но не имеющих в наличии финансовых ресурсов, позволивших бы им практически одновременно, в определенный промежуток времени, внести (иметь в наличии) как обеспечение заявки, так и обеспечение исполнения контракта. Также для выполнения работ по 54 объектам, не являющимся составной частью единой дороги и отличающимся уровнем отдаленности от административного центра, с различными климатическими условиями и разным обеспечением соответствующей инфраструктурой, потребуется необходимость задействовать дополнительные материальные, трудовые и финансовые ресурсы.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что формирование лота подобным образом исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном районе или смежных районах, а также ограничивает доступ к участию в аукционе субъектов малого и среднего предпринимательства.

Признавая вышеназванные выводы антимонопольного органа ошибочными, суды исходили из того, что данная норма права не содержит ограничений по объему лота и допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего, в связи с чем право заказчика на установление размера лота и суммы задатка законодательно не ограничено.

Суд округа, не соглашаясь с данным выводом, считает необходимым отметить, что само по себе отсутствие в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ запрета объединять работы по территориальному признаку, не предоставляет заказчику права совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.


Вместе с тем при рассмотрении настоящего дела судами безосновательно оставлен без внимания тот факт, что объединение в один предмет закупки выполнение работ на 54 объектах, не являющихся составной частью единой автомобильной дороги и расположенных на территории 17 муниципальных районов Амурской области, привело к увеличению начальной максимальной цены контракта, которая составила

125 312 100 руб. 95 коп., что в свою очередь, по утверждению антимонопольного органа, безусловно могло повлечь за собой ограничение количества участников закупки.

То обстоятельство, что автомобильные дороги (участки автомобильных дорог), на которых предполагалось выполнение работ, являющихся предметом спорной закупки, являются автомобильными дорогами общего пользования регионального значения, находящимися в собственности Амурской области, и включены в Перечень автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Амурской области, утвержденный постановлением Правительства Амурской области от 12.05.2010 № 223 (далее – Перечень), попреки позиции судов, само по себе не свидетельствует о необходимости объединения спорных работ в один лот.

Значительный размер обеспечения заявки на участие в конкурсе также влияет на количество потенциальных участников закупки, сводя их к минимуму, поскольку является актуальным лишь для крупных предприятий на рынке оказываемых услуг, ограничивая доступ к закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как справедливо отмечено антимонопольным органом, объединение в один лот всех работ по содержанию автодорог, в том числе технологически и функционально не связанных между собой работ по нанесению дорожной разметки (стоимость работ составляла 84% от общей сметной стоимости) и работ по содержанию элементов благоустройства (16% соответственно) на территории Амурской области лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих содержанию, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов работ является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора.

С целью осуществления организации рассматриваемых работ, потенциальному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы, что напрямую ограничивает участие в рассматриваемой закупке участников гражданского оборота, не обладающих необходимыми для выполнения заказа ресурсами.


Документов и сведений, указывающих на исследование заказчиком и уполномоченным органом функционирующего рынка на спорные виды работ и подтверждающих отсутствие на нем хозяйствующих субъектов, имеющих реальную возможность выполнить условия контракта, в случае если бы объектом их выполнения являлись работы на территории только одного или нескольких смежных районов, в материалы антимонопольного дела представлено не было. В арбитражном суде ни заказчиком, ни уполномоченным органом обоснование собственных действий по укрупнению лота также не приведено, что не согласуется с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом судебная коллегия не принимает во внимание ссылку судов на пояснения ГКУ «Амурупрадор» относительно включения в план закупок закупки на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Амурской области исходя из лимитов бюджетных обязательств на 2018 – 2020 годы, так как доведенный объем финансирования не препятствовал формированию объекта закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства, в частности статей 8, 33 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, судебные инстанции при разрешении настоящего спора указали на отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств ограничения конкуренции в результате формирования объекта спорной закупки путем объединения работ по содержанию автодорог в один лот.

Данный вывод также признается судом округа несостоятельным.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрены признаки ограничения конкуренции, среди которых указано также сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Диспозиция части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака запрещенных действий предусматривается как реальная возможность, так и угроза наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Поскольку размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, одновременно предоставляя определенные преимущества иным лицам, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов, судами


при рассмотрении настоящего спора безосновательно оставлены без внимания положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

С учетом предмета закупки и положений конкурсной документации, выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении о том, что действия по укрупнению лота в совокупности нивелируют цели законодательства о контрактной системе – открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа, не были опровергнуты при рассмотрении настоящего дела, в связи с чем признаются судебной коллегией правильными.

Поскольку формирование уполномоченным органом объекта закупки путем объединения в один лот влечет за собой ограничение количества участников закупки, утверждение судов о несоответствии оспариваемых решения и предписания нормам действующего законодательства, следует признать противоречащим нормам материального права и фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что после исполнения предписания проведены новые закупки № 0123200000318001903, № 0123200000318001904, что повлекло увеличение количества поступивших для участия в них заявок и значительное снижение цены контракта – более 45%, против 0,5% по первоначальной закупке, что косвенно также подтверждает негативные последствия от формирования объекта закупки в один крупный лот.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает правомерными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях уполномоченного органа – управления госзаказа нарушения требования статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

В отношении эпизода по вменению антимонопольным органом управлению госзаказа нарушения пункта 2 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе. В извещении о проведении электронного аукциона должен быть указан исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками аукциона в соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона № 44-ФЗ (статья 63 Закона № 44-ФЗ).


В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Закона.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе регламентирован статьей 66 Закона о контрактной системе, в части 2 которой предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Закона, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия этой информации требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

В части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ определен исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки при заключении контракта на поставку товара, а также выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

При этом пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна


содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

В разделе II информационной карты аукциона (пункт 14) «Требования к содержанию и составу заявки» предусмотрено, что первая часть заявки должна содержать: конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В Инструкции по заполнению первой части заявки на участие в аукционе (пункт 2.2.1 Раздела 2 аукционной документации) заказчик предусмотрел, что конкретные и однозначные инструкции по указанию сведений об основных показателях товаров, используемых при выполнении работ представлены в подразделе «Сведения об основных показателях товаров, используемых при выполнении работ» Раздела V аукционной документации.

В пунктах 25, 26 указанного подраздела в графе «Требуемое значение (согласно нормативных требований, технического задания, ведомости объемов работ)» в отношении товара «Светодиодный светильник» по показателю: Минимальное значение температуры воздуха при эксплуатации, °C, указано «не более -50**»; по показателю: Максимальное значение температуры воздуха при эксплуатации, °C, указано: «не менее +40**». Вместе с тем в примечании ** «Установлено максимальное или минимальное значение показателя» отмечено:

- при установлении требований к максимальному значению заказчиком использовано такое слово как «не более», участник закупки должен представить значение менее или равное установленному в требованиях, без использования вышеуказанных слов и символов.

- при установлении требований к минимальному значению заказчиком использовано такое слово как «не менее», участник закупки должен представить значение более или равное установленному в требованиях, без использования вышеуказанных слов и символов.

Вместе с тем указанное в документации «минимальное значение температуры» является минимальным предельным значением данного показателя, то есть показатель ниже не может быть указан. Определение такого показателя с использованием слов «не более» означает требование


значения ниже или равного указанному, то есть фактически может быть указан только конкретный показатель (не менее и не более). Также в аукционной документации (примечание **) не предусмотрена возможность применения к минимальному значению слова «не более».

Указанное в документации «максимальное значение температуры» является максимальным предельным значением данного показателя, то есть показатель выше не может быть указан. Определение такого показателя с использованием слов «не менее» означает требование значения выше или равного указанному, то есть фактически может быть указан только конкретный показатель (не более и не менее). Также в аукционной документации (примечание **) не предусмотрена возможность применения к максимальному значению слова «не менее».

С целью уточнения применяемого правила отражения технической характеристики «Светодиодного светильника» изготовителями (производителями) данной продукции антимонопольный орган запросил у сторон копии паспортов, руководств по эксплуатации указанных товаров, при анализе которых выявлено установление диапазонного значения показателей температуры воздуха при эксплуатации осветительных приборов.

В этой связи, антимонопольный орган обоснованно счел, что установленные в аукционной документации требования к товару, минимальные и максимальные значения показателей, которые необходимо указывать в подаваемой на участие в торгах первой части заявки, с учетом порядка заполнения значений характеристик, установленных инструкцией по заполнению первых частей заявок, вводят потенциальных участников закупки в заблуждение, не дают возможности объективно соотнести показатели товара, указанные в документации с используемыми изготовителями (производителями) светодиодных светильников и установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации, условными обозначениями, применяемыми в описании технических характеристик по значению температуры воздуха при эксплуатации, приводит к неправильному заполнению заявок участниками закупки.

Выводы судов о ясности формулировок признаются судом округа ошибочными, поскольку материалами дела не опровергнут тот факт, что минимальные и максимальные значения показателей температур, исходя из предложенной заказчиком редакции, могли быть указаны только как конкретные значения, между тем заказчиком они определены как интервальные значения.


Кроме того, позиция антимонопольного органа о том, что условия аукционной документации допускали двусмысленное и необъективное толкование в частности подтверждается тем, что потенциальные участники закупки обращались за разъяснением вопроса о том, в каких конкретно позициях используется диапазон значений.

В силу части 3 статьи 65 Закона № 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона № 44-ФЗ в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 5 статьи 65 Закона № 44-ФЗ установлено, что разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

Как установлено антимонопольным органом и усматривается из материалов дела, в ходе осуществления закупки от потенциального участника поступил запрос об уточнении в каких конкретно позициях используется диапазон значений (***). Будет ли служить поводом для отклонения заявки при установлении конкретного значения участником, если заказчиком подразумевался диапазон значений?

В предоставленном участнику ответе разъяснено, что в случае установления максимального и минимального значения показателя (с использованием таких слов как «не менее … и не более» и символа ***), участник закупки должен поставить единственное значение в рамках заданного диапазона (либо диапазон значений, отвечающий установленным требованиям к минимальному значению и максимальному значению). При указании участником закупки единственного (конкретного) значения (как и


при указании диапазона значений), представленные значения показателей будут проверены государственным заказчиком с использованием математических и иных методов на соответствие нормативно-технической документации. Представление участником закупки показателей, не соответствующих требованиям документации об аукционе (в том числе несоответствие нормативно-технической документации) будет являться основанием для отказа в допуске к участию в электронном аукционе.

Проанализировав содержание данного ответа, антимонопольный орган обоснованно счел, что он носит формальный характер, не раскрывает информации на поставленный вопрос, не позволяет установить правильность заполнения заявок по определенным показателям, на которые участник и просит дать разъяснения, что является ненадлежащим выполнением возложенных на заказчика обязанностей по даче разъяснений положений документации, не выполняет те цели, ради которых установлено право на направление участниками закупок запроса о даче разъяснений положений документации, в связи с чем действия заказчика нарушают требования статьи 65 Закона № 44-ФЗ.

Признавая данный вывод ошибочным, суды лишь указали, что фактически ответ на запрос какой либо неясности не содержит, неоднозначного толкования не допускает, а, следовательно, не мог привести к неверному пониманию участником закупки порядка заполнения заявки и позволяет установить его правильность.

Между тем судами не учтено, что из совокупного анализа положений законодательства Российской Федерации о контрактной системе следует, что установленная обязанность по даче заказчиком разъяснений положений аукционной документации на поступивший запрос не может носить формальный характер и должна быть направлена на детальное раскрытие информации, позволяющей потенциальным участникам закупки правильно определиться с предметом закупки, заполнением заявок на участие в торгах, устранение возможных противоречий и неточностей, что в итоге способствовало бы возможности принятия участия в закупках более широкому кругу хозяйствующих субъектов и надлежащему заполнению заявок на участие в них, минимизации негативных последствий в виде отклонения заявки.

А поскольку условия аукционной документации допускали двусмысленное и необъективное толкование, судебная коллегия считает, что антимонопольный орган правомерно признал заказчика, давшего формальный ответ, фактически уклонился от разъяснения положений документации об электронном аукционе, что также не позволило потенциальным участникам верно уяснить ее требования.


При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС в полной мере соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителей, что исключало признание их недействительными по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку у судов не имелось оснований для удовлетворения заявленных требований, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Поскольку судами фактические обстоятельства дела установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся доказательств, однако выводы судов основаны на неправильном применении норм права, суд кассационной инстанции считает возможным отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 02.10.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 по делу № А04-4382/2018 отменить.


Государственному казенному учреждению управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор», индивидуальному предпринимателю Данченко Сергею Анатольевичу, Управлению государственного заказа Амурской области в удовлетворении требований о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 22.05.2018, а также предписания от 22.05.2018 по делу № ЖС-44/2018 отказать.

Арбитражному суду Амурской области произвести поворот исполнения отмененных судебных актов в порядке статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья С.Ю. Лесненко

Судьи: И.М. Луговая

И.В. Ширяев