Решение от 18 мая 2017 г. по делу № А40-31171/2017

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-31171/17

130-280

18 мая 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 мая 2017 года

Полный текст решения изготовлен 18 мая 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО «БСС» (адрес: 197375, <...>, лит.А, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.12.2002) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (адрес: 107078, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 09.09.2003) о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве от 02.02.2017 по делу № 2-57-1237/77-17, решение от 31.01.2017 по делу №1-11-594/77-16, предписание от 31.01.2017 по делу №1-11-594/77-16,

третье лицо- ООО «АМТ» (адрес: 197375, <...>, лит.А, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата регистрации: 23.11.2012).

при участии представителей

от истца (заявителя) - ФИО2, ФИО3. № 055 от 9.01.2017, паспорт

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО4, ФИО3. № 3-46 от 28.12.2016, удостоверение

от третьего лица - ФИО2, ФИО3. № 04 от 9.01.2017, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ООО «БСС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве от 02.02.2017 по делу № 2-57-1237/77-17, решение от 31.01.2017 по делу №1-11-594/77-16, предписание от 31.01.2017 по делу №1-11-594/77-16.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, требование заявителя не признал по основаниям, указанным в письменном отзыве и пояснениях, представил материалы антимонопольного дела.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителя заинтересованного лица, считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно п.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 31 января 2017 года Управлением Федеральной антимонопольной службы России по городу Москва (далее - УФАС) было принято решение по делу № 1 -11-594/77-16, в котором отражено следующее:

признать ООО «БСС» и ООО «АМТ» (далее -АМТ) нарушившими требования пункта 2 части 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме (всего перечислено 107 аукционов с указанием их реестровых номеров и предметов каждого аукциона -р.м.);

в соответствии с п.п. д, н) п. 2 ч.1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции выдать ООО «БСС» и ООО «АМТ» предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием к возникновению конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

31.01.2017 УФАС выдало ООО «БСС» предписание № ЕП/4824, а ООО «АМТ» предписание № ЕП/4825.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд исходит их следующего.

Из материалов антимонопольного дела следует, что оспариваемым решением в действиях ООО «БСС» и ООО «АМТ» установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 107 аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0372200277314000193, 0372200277314000209, 0372200277314000259 0153200000214001542, 0372200047714000122, 0372200081214000068, 0149100001914000111, 0149100001914000131, 0372100034614000095, 3149100001914000150, 0149100001914000159, 0348200053514000121, 0372200259314000059, 0173200001414001462, 0159200001214001869, 0159200001214001911, 0153200000214015808, 0172200001914000511, 0345300046714000060, 0345300046714000070, 0345300046714000085, 0372200263414000339, 0172200001914000547, 0372200205014000122, 0172200001914000547, 0106200000514000394, 0372100034614000252, 0372100034614000256, 0372200047714000123, 0159200001214001017, 0306300001314000002, 0149100001914000137, 0372100034614000096, 0149100001914000152, 0149100001914000160, 0153200000214012665, 0159200001214001797, 0372200048014000277, 0149100001914000226, 0159200001214001912, 0130200002414004331, 0101200008114006992, 0345300046714000063, 0345300046714000075, 0372200263414000337, 0372200263414000347, 0372200258514000192, 0106200000514000395, 0372100034614000244, 0372100034614000260, 0372200081214000068, 0372200047714000124, 0149100001914000110, 0149100001914000129, 0372100034614000094, 0149100001914000141, 0301200059614001295, 0353100000714000091, 0172200001914000442, 0372200133114000163, 0359200000114000292, 0153200000214014377, 0153200000214015259, 0172200001914000500, 0143200002614000310, 0345300046714000067, 0345300046714000082, 0372200263414000338, 0372200263414000367, 0172200001914000544, 0372100034614000245, 0372100034614000250, 0372100034614000265, 0372100034614000269, 0372100034614000274, 0372100034614000281, 0372200258514000239, 0372100032614000099, 0372100038215000008, 0359200017515000014, 0359300008415000033, 0372100021615000046, 0172200001915000183, 0848300003015000193, 0372200258514000223, 0372100034614000276, 0372100034614000285, 0372100034614000290, 0372100032614000103, 0353100000715000007, 0159200002515000009, 0372100021615000037, 0372100021615000047, 0190200000315006097, 0372100034614000273, 0372100034614000278, 0372100034614000288, 0372100034614000291, 0190200000315000225, 0372100033815000022, 0306200013815000201, 0372100021615000038, 0372100021615000048, 0848300003015000192, 0372200133115000243, 0848300003015000194, 0372200113415000083, 0372200047715000282, 0372200263416000048.

He согласившись с указанным решением и выданным на его основании предписанием, ООО «БСС» обратилось в суд с требованием о признании их недействительными.

В обоснование заявленного требования ООО «БСС» указывает на то, что антимонопольным органном не был доказан факт наличия между ООО «БСС» и ООО «АМТ» конкурентных отношений в понимании п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Так, заявитель, признавая ООО «АМТ» самостоятельным хозяйствующим субъектом, наделенным правомочиями юридического лица, считает, что данное общество подконтрольно ООО «БСС» и совершает все действия на данном товарном рынке в интересах и на основании указаний заявителя.

ООО «АМТ», как указывает заявитель, не приобретает лекарственные средства у иных производителей или поставщиков, а единственным источником товаров для него является ООО «БСС».

При этом ООО «АМТ» не приобретает товары у ООО «БСС», а получает их, то есть, как следует из доводов заявителя, у ООО «АМТ» и ООО «БСС» отсутствуют какие-либо хозяйственные отношения, аналогичные тем, которые возникают между различными субъектами, осуществляющими экономическую (предпринимательскую) деятельность на товарном рынке.

Также, из доводов заявителя следует, что ООО «АМТ» является фактически вспомогательным подразделением ООО «БСС» и осуществляет свою деятельность в качестве оператора ООО «БСС» по поставке товаров конечным потребителям.

В связи с этим, ООО «БСС» указывает на отсутствие в материалах дела доказательств совершения ООО «АМТ» самостоятельных действий при участии в торгах. Таким образом, по мнению ООО «БСС», невозможно прийти к выводу о наличии между двумя обществами конкурентных отношений и заключении ограничивающего конкуренцию соглашения.

Также о том, что ООО «АМТ» подконтрольно ООО «БСС», по мнению заявителя, свидетельствуют следующие факты.

Так, ООО «АМТ» и ООО «БСС» совместно с ФИО5, ФИО6, ФИО7 входят в одну группу лиц по признакам, установленным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, заявителем указывается, что выводы о возможности ООО «АМТ» вести самостоятельную конкурентную борьбу при участии в некоторых аукционах являются необоснованными и не подкрепленными соответствующими доказательствами.

Так, в решении антимонопольного органа установлен только один фактсамостоятельного участия ООО «АМТ» в торгах (аукционы с реестровыминомерами0153200000214000630,0153200000215001576, 136200003615004570), а также установлено, что ООО «БСС» и ООО «АМТ» ведут конкурентную борьбу только при наличии иных участников торгов (стр. 43-44 решения антимонопольного органа).

Однако, по мнению заявителя, данные факты не свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения, а являются исполнением со стороны ООО «АМТ» условий заключенного агентского договора между ООО «БСС» и ООО «АМТ».

Кроме того, заявитель полагает, что выводы антимонопольного органа относительно неправомерного незначительного снижения начальной (максимальной) цены контрактов являются неверными, поскольку цены, предложенные ООО «БСС», фактически соответствовали рыночным и были экономически обоснованны.

Также заявитель ссылается на то, что одновременное участие в торгах ООО «АМТ» и ООО «БСС» привело к реальному снижению начальной (максимальной) цены контрактов, поскольку при участии в аукционах только одного хозяйствующего субъекта контракты подлежали заключению по максимально возможной цене.

Кроме того, как указывает ООО «БСС», выводы комиссии о заключении между ним и ООО «АМТ» устного соглашения опровергаются наличием письменных договоренностей, зафиксированных в агентском договоре и договоре доверительного управления. При этом заявитель полагает, что данные документы подтверждают вхождение ООО «АМТ» и ООО «БСС» в одну группу лиц.

О незаконности выданного ООО «БСС» предписания свидетельствует отсутствие в нем перечня действий, которые могли бы повлиять на состояние конкуренции на рассматриваемом товарном рынке и которые должно осуществить ООО «БСС», за исключением предоставления информации об участии в торгах в определенный период.

В связи с этим, заявитель считает, что у комиссии отсутствовали какие-либо основания признавать ООО «БСС» и ООО «АМТ» нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Названные доводы подлежат отклонению по следующим правовым основаниям.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В рамках возложенных на антимонопольный орган полномочий по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами (п.п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ч. 1 23, ч.1 ст. 39 Закона о защите конкуренции) от электронных торговых площадок АО «ЕЭТП», ЗАО «Сбербанк-АСТ», осуществляющих мероприятия по обеспечению проведению торгов при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд, на соответствующие запросы Управления была получена информация, анализ которой показал следующее.

Судом установлено, что ООО «БСС» и ООО «АМТ» в период с 10.04.2014 по 29.02.2016 приняли участие в 107 аукционах, проводимых различными государственными заказчиками (медицинскими учреждениями) на поставку различных лекарственных препаратов.

По итогам данных аукционов ООО «БСС» были заключены государственные контракты на сумму 413 195 794 руб. 27 коп., а ООО «АМТ» -на сумму 6 190 736 руб. 22 коп.

Из материалов антимонопольного дела следует, что при участии в указанных торгах общества «БСС» и «АМТ» пользовались единой инфраструктурой, подавали тождественные заявки, сформированные с использованием одних и тех же учетных записей, не вели между собой конкурентной борьбы, а при наличии иных лиц, подававших заявки на участие в аукционах, совершали действия, направленные на исключение таких лиц из числа участников аукциона.

Так, материалами дела подтверждается, что при участии в торгах использовались IP-адреса (89.175.253.74, 84.204.30.83, 84.204.30.84), выделенные операторами связи ООО «БСС» по соответствующим договорам, а также IP-адрес 109.124.76.6, выделенный ООО «АМТ».

При этом IP-адреса, выделенные ООО «БСС», использовались обеими организациями практически во всех случаях, а выделенный ООО «АМТ» IP-адрес 109.124.76.6 использовался данным лицом только при участии в 9 аукционах, хотя исходя из представленных документов был выделен обществу еще в августе 2014 года.

Кроме того, антимонопольный орган, рассматривая аукционы с реестровыми номерами 0353100000715000007, 0172200001915000183, 0848300003015000192, 0372200133115000243, 0372200113415000083, 0372200047715000282, 0372200263416000048, установил, что при участии в данных торгах ООО «БСС» и ООО «АМТ» использовали различные IP-адреса (109.124.76.6, 84.204.30.84), но которые ранее и в последующем использовались данными обществами совместно.

Более того, обе организации при формировании своих заявок сделали абсолютно тождественные по форме и содержанию предложения в рамках аукционов с реестровыми номерами 0149100001914000110, 0149100001914000111, 0149100001914000131, 0149100001914000137, 0149100001914000129, 0372100034614000095, 0149100001914000150, 0149100001914000159, 0153200000214015259, 0345300046714000063, 0345300046714000082, 0372100034614000096, 0149100001914000152, 0149100001914000160, 0153200000214015808, 0345300046714000067, 0372100034614000094, 0149100001914000141, 0301200059614001295, 0172200001914000442, 0345300046714000060, 0345300046714000070, 0345300046714000085, 0372200263416000048.

При участии в аукционах с реестровыми номерами 0372200205014000122, 0348200053514000121, 0173200001414001462, 0345300046714000075 как ООО«БСС», так и ООО «АМТ» были предложены к поставке товары с полным совпадением технических характеристик.

Кроме того, из анализа представленных документов и сведений было установлено, что оба общества использовали одни и те же учетные записи при создании и редактировании файлов заявок.

При участии в аукционах с реестровыми номерами 0173200001414001462, 0348200053514000121, 0106200000514000394, 0106200000514000395, 0130200002414004331, 0159200001214001797, 0359200000114000292, 0159200001214001869, 0159200001214001911, 0159200001214001912, 0359200017515000014, 0159200002515000009, 0306200013815000201, 0359300008415000033, 0372200259314000059, 0345300046714000060, 0345300046714000063, 0345300046714000067, 0345300046714000070, 0345300046714000075, 0345300046714000082, 0345300046714000085 от имени ООО «АМТ» и ООО «БСС» файлы заявок создавали редактировали сотрудники ООО «БСС».

Так, учетная запись - «Abramova.Anzhelika», на которой изменялись файлы, поданные ответчиками для участия в аукционах с реестровыми номерами 0173200001414001462, 0348200053514000121 совпадает с фамилией и именем оператора тендерного отдела департамента по работе с федеральной программой обеспечения необходимыми лекарственными средствами ООО «БСС» - ФИО8.

Учетная запись «Пищугина Александра Александровна», на которой создавались файлы заявок от имени ООО «АМТ» и ООО «БСС» в рамках аукционов с реестровыми номерами 0106200000514000394, 0106200000514000395 совпадает с полным именем руководителя тендерного отдела департамента по работе с федеральной программой обеспечения необходимыми лекарственными средствами - ФИО9.

Учетная запись - «mishchenkova.anna», на которой создавались файлы, поданные обществами для участия в аукционе с реестровым номером 0130200002414004331 совпадает с фамилией и именем оператора тендерного отдела департамента по работе с федеральной программой обеспечения необходимыми лекарственными средствами ООО «БСС» - ФИО10.

Учетная запись - «Райх Полина Леонидовна», на которой создавались и изменялись файлы заявок, поданные ООО «АМТ» и ООО «БСС» для участия в аукционах с реестровыми номерами 0159200001214001797, 0359200000114000292, 0159200001214001869, а также на которой создавались файлы, поданные для участия в аукционах с реестровыми номерами 0159200001214001911, 0159200001214001912, 0359200017515000014, 0159200002515000009, 0306200013815000201, 0359300008415000033, совпадает с полным именем оператора тендерного отдела департамента по работе с федеральной программой обеспечения необходимыми лекарственными средствами ООО «БСС» - ФИО11.

Учетная запись - «Derho.Aleksandr», на которой создавались файлы, поданные ответчиками для участия в аукционах с реестровыми номерами 0372200259314000059, 0345300046714000060, 0345300046714000063, 0345300046714000067, 0345300046714000070, 0345300046714000075, 0345300046714000082, а также на которой создавались и изменялись файлы, поданные для участия в аукционе №0345300046714000085, совпадает с фамилией и именем специалиста по работе с производителями госпитального отдела продаж департамента продаж ООО «БСС» - ФИО12.

Также суд отмечает, что учетная запись - «Нургалиев Роман Гасфанович», на которой создавались файлы, поданные для участия в аукционе с реестровым номером 0101200008114006992, а также учетная запись -«z_proskokova», на которой создавались файлы, поданные для участия в аукционе с реестровым номером 0190200000315000225, совпадают с учетными записями, на которых создавались файлы, размещенные заказчиками в составе аукционной документации на данных аукционах, однако учетные записи, с помощью которых вносились изменения, отличались от первоначальных учетных записей.

Одновременное совпадение учетных записей изменения файлов заявок у обществ и их отличие от учетных записей файлов заказчиков, свидетельствует о скоординированности действий ООО «БСС» и ООО «АМТ» по использованию файла «рекомендуемая форма заявки на участие в аукционах ЛС» (в аукционе с реестровым номером 0101200008114006992) и файла «Соответствие по ст.31» (в аукционе с реестровым номером 0190200000315000225) из состава аукционной документации, как основы для подготовки собственных файлов.

Также о координации и консолидации при участии в торгах свидетельствует поведение ООО «БСС» и ООО «АМТ» при участии в торгах, на которые подавали заявки иные лица.

Так, в рамках аукционов с реестровыми номерами 0149100001914000079, 0149100001914000132, 0359200000114000282, 0159200002515000013, 0153200000215014307, 0159200002515000221, 0153200000214000630, 0153200000215001576, 0136200003615004570 обществами «БСС» и «АМТ» осуществлялись действия по значительному снижению начальной (максимальной) цены контрактов и данные торги фактически проводились в условиях, когда ООО «БСС» и ООО «АМТ» противостояли иным участникам.

Также антимонопольным органом рассматривались обстоятельства самостоятельного участия ООО «АМТ» в торгах при конкурировании с другими хозяйствующими субъектами. В таком случае ООО «АМТ» вело борьбу за право заключения контракта со значительным снижением, в условиях Добросовестной ценовой конкуренции.

Кроме всего прочего, приведенные данные свидетельствуют о том, что совместное участие в торгах (без иных хозяйствующих субъектов) приводило к незначительному снижению цены контракта, то есть заключению его по максимально возможной цене при участии в аукционах двух лиц, имитирующих добросовестное конкурентное поведение.

Также данные об участии ООО «БСС» и ООО «АМТ» в торгах при наличии иных конкурентов позволяют прийти к выводу о возможности снижения цены контракта более, чем на снижения такой цены, произведенные данными обществами в рамках 107 рассматриваемых аукционов.

Так из анализа данных и сведений, полученных в ходе рассмотрения дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что по итогам 107 аукционов общества «БСС» и «АМТ» реализовали единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен, в результате которой ООО «БСС» выиграло 95 аукционов со снижением от 0% до 1% от начальной (максимальной) цены контрактов и 3 аукциона со снижением от 1,5% до 5% от начальной (максимальной) цены контрактов, ООО «АМТ» выиграло 7 аукционов со снижением от 0,5% до 1% от начальной (максимальной) цены контрактов, 1 аукцион — 3% от начальной (максимальной) цены контракта, 1 аукцион — 5,5% от начальной (максимальной) цены контракта, что опровергает доводы заявителя отсутствии экономической эффективности в заключении антиконкурентного соглашения.

При этом, вопреки доводам заявителя, о том, что данный факт подтверждает действия ООО «БСС» и ООО «АМТ» как одного хозяйствующего субъекта (исполнение роли группы лиц в понимании антимонопольного законодательства), следует отметить следующее.

Так, поведение, допускаемое группой лиц, в контексте антимонопольных запретов в части заключения и реализации соглашений, — это такое поведение, которое по своей сути не может повлиять на конкурентную среду определенного товарного рынка, поскольку осуществляется фактически «одним лицом», и не вызвано действием (наличием) незаконного соглашения, а осуществляется исходя из правовой природы группы лиц, то есть особого субъекта, наделенного как в силу своей природы (полный внутренний контроль), так и в силу закона возможностью заключать и исполнять соглашения (согласованные действия), не разрешенные иным участникам рынка.

В настоящем случае, как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, поведение ООО «БСС» и ООО «АМТ» при участии в спорных аукционах было вызвано не наличием специального правового статуса группы лиц, а наличием заключенного между ними антиконкурентного соглашения, так как в означенном статусе ООО «АМТ» и ООО «БСС» отсутствуют существенные признаки, позволяющие считать их группой лиц в смысле, заложенном в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, под контролем в данной статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица, осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом из грамматического и буквального толкования данного положения следует, что законодатель определил только определенные случаи, позволяющие трактовать действия хозяйствующих субъектов как допустимые.

Так, допустимым будет соглашение, которое заключили хозяйствующие субъекты (физические лица, юридические лица, физические и юридические лица), если один из них обладает более 50 % средств, определяющих корпоративную самостоятельность юридического лица, или если один из хозяйствующих субъектов (физических лиц, юридических лиц, физических и юридических лиц) выступает в роли единоличного органа корпоративного управления,

Между тем, в настоящем случае наличие подобной допустимой псевдокорпоративной структуры из представленных материалов не следует.

Так, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что между обществами заключены: агентский договор от 13.01.2014 № А02/14 и договор доверительного управления общества «АМТ» обществом «БСС».

Кроме того, заявителем утверждается, что в материалы дела представлены безусловные доказательства наличия контроля между обществами, осуществляемого через физических лиц, между которыми имеются родственные отношения.

Так, заявитель ссылается на то, что ФИО6, занимающая с 23.11.2012 по 09.05.2016 должность генерального директора, а также являющаяся учредителем ООО «АМТ», приходится тещей ФИО5 (учредителю ООО «БСС» с 16.10.2013 по настоящее время), и, как следствие, в данной группе лиц установлен контроль одного общества («БСС») над другим («АМТ»).

Между тем, приведенные доводы заявителя основываются на неверном толковании норм материального права, а также на неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Как указано ранее, положения законодательства (о допустимости некоторых соглашений) распространяют свое действие исключительно при наличии между хозяйствующими субъектами перекрестного контроля, то есть такого контроля, при котором физическое лицо, определяющее деятельность одного субъекта, также может определить деятельность иных субъектов внутри группы лиц и только способами, указанными в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В данном случае подобный перекрестный контроль (нормативно закрепленный) в корпоративных структурах ООО «БСС» и ООО «АМТ» отсутствует, напротив, внутри данных обществ усматривается параллельный контроль, который в силу упомянутых норм законодательства, не ведет к признанию соглашения между этими лицами допустимым.

Действительно, законодатель, не признавая соглашение, заключенное в рамках действия ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не влекущим за собой последствий для конкурентной среды, исходил из того, что действия по установлению контроля, описанные в данной норме, своей целью имеют исключение из сферы регулирования данной нормы корпоративной структуры, часть из которой ни при каких обстоятельства не может выступать в роли самостоятельного хозяйствующего субъекта, а, следовательно, влиять на условия формирования (изменения) того или иного рынка.

Вместе с тем, при осуществлении внутри группы лиц параллельного контроля (контроля, основанного на соглашении), каждый из хозяйствующих субъектов не лишается самостоятельности в совершении тех или иных операций на определенном товарном рынке, поскольку фактически контроль внутри такой группы лиц осуществляется не формально закрепленными в соответствии с корпоративным законодательством отношениями между частями такой группы лиц, а на основании доверительных отношений и договоренностей или иных соглашений, которые не несут в себе правового смысла договоров (соглашений) о передаче (распоряжении) 50 % средств капитала, или решений о выборе единоличного исполнительного органа юридического лица.

То есть, законодатель, формируя диспозицию (и соответствующие исключения) ст. 11 Закона о защите конкуренции, фактически пресекает действия хозяйствующих субъектов, которые могут нанести вред конкурентной среде (а в итоге потребителям) посредством внеправовых договоренностей (антиконкурентных соглашений).

При этом, все действия ООО «БСС» и ООО «АМТ» строились на взаимных договоренностях, которые заявитель ошибочно считает актами контроля в контексте ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, хотя именно эти договоренности, которые выразились в действиях по поддержанию цен на торгах и являются антиконкурентным соглашением, определяющим деятельность картеля.

Вместе с тем, материалами дела установлено, что ООО «АМТ» выступает не в роли какого-либо агента или подконтрольного ООО «БСС» лица, а в полной мере действует в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта, наделенного всеми необходимыми правомочиями для участия в торгах.

При этом довод заявителя о том, что в данных аукционах ООО «АМТ» исполняло волю ООО «БСС» на основании деф. 1 п. 4.3.2 агентского договора от 13.01.2014 № А02/14**, согласно которому агент обязан при участии в торгах (аукционах) осуществлять все необходимые действия в строгом соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законами и нормативными актами Российской Федерации, внутренними регулятивными документами и решениями органов управления принципала, договором и дополнительными соглашениями к нему, суд признает необоснованным в виду следующего.

Из приведенных сведений следует, что в рассматриваемых торгах принимало участие именно общество «АМТ» без какой-либо ссылки на то, что такое участие (поведение) было вызвано указаниями ООО «БСС», хотя антимонопольным органом документы в подтверждение данного обстоятельства запрашивались.

Так, определениями об отложении рассмотрении дела от 10.06.2016 № ЕП/24430, от 11.08.2016 № ЕП/35961, ООО «АМТ» предлагалось предоставить соответствующую информацию об исполнении названного агентского договора (а также причин его заключения) с приложением соответствующих документов, однако кроме ссылки на то, что информация обо всех аукционах, в которых принимало участие данное общество, имеется на официальном сайте zakupki.gov.ru, никаких сведений предоставлено не было.

Аналогичные доводы без приложения каких-либо доказательств были изложены заявителем в возражениях на вынесенное заключение об обстоятельствах дела, в связи с чем антимонопольный орган в целях проверки их обоснованности провел собственный анализ торгов, с участием исключительно ООО «АМТ», результаты которого были сведены в приведенную выше табличную форму.

При этом доводы о том, что ООО «БСС» об исследовании данных участия ООО «АМТ» в торгах были неизвестны, поскольку не включались в заключение об обстоятельствах дела, подлежат отклонению, так как именно проверка заявления общества «БСС» о подконтрольности ему общества «АМТ» явилась основанием для формирования данных сведений в окончательном тексте решения антимонопольного органа.

В связи с тем же причинами (несогласием заявителя с выводами, изложенными в заключении об обстоятельствах дела) был проведен соответствующий анализ действий обществ при участии в торгах иных лиц, результат которого отражен в материалах антимонопольного дела.

Из результатов данного анализа следует, что общества «БСС» и «АМТ» вели совместную конкурентную борьбу с иными хозяйствующими субъектами на данных торгах, подавали ценовые предложения, стараясь исключить других участников из конкурентной борьбы, то есть осуществляли действия, свойственные членам картеля.

Более того, следует отметить, что наличие иных хозяйствующих субъектов (помимо ООО «БСС» и ООО «АМТ») не дает возможности рассматриваемым обществам заключить государственные контракты, то есть победить в торгах, что подтверждает обоснованность и целенаправленность заключения данными обществами антиконкурентного соглашения, так как в противном случае (в условиях добросовестной конкуренции на торгах) шансы на победу у них значительно снижаются.

При этом в обоснование доводов об экономически обоснованном значительном снижении начальной (максимальной) цены контракта в связи с ее небольшим размером каких-либо доказательств заявителем не приводится.

Относительно доводов заявителя о вхождении ООО «БСС» и ООО «АМТ» в одну группу лиц, подпадающую под исключение ст. 11 Закона о защите конкуренции, следует отметить следующие обстоятельства, опровергающие ссылки заявителя на отсутствие между обществами конкурентных отношений и неведение самостоятельной хозяйственной деятельности ООО «АМТ» и отсутствие между ними соответствующих денежных расчетов и обязательств по поставке товаров.

Так, из представленных в материалы дела выписок по счету клиентов (ООО «БСС» и ООО «АМТ») банков следует, что между назваными обществами в период с 01.01.2014 по 09.11.2016 осуществлялись денежные расчеты за поставку товаров медицинского назначения по соответствующим договорам.

Таким образом, доказательствами, представленными в материалы дела, опровергаются доводы заявителя об отсутствии со стороны ООО «БСС» и ООО «АМТ» денежных расчетов за поставляемые товары, причем как со стороны общества «БСС», так и со стороны общества «АМТ».

При этом в представленных выписках со счетов данных обществ имеются сведения о расчетах не только с ООО «БСС», но и с другими лицами в рамках обычной хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью.

Более того, с учетом положений законодательства о государственных закупках каждое лицо, участвующее в торгах, должно самостоятельно осуществлять денежные расчеты, но в графах назначения платежа отсутствуют указание на то, что данные денежные средства вносятся в счет обязательств ООО «БСС».

Таким образом, материалами дела подтверждается ведение ООО «АМТ» самостоятельной хозяйственной (предпринимательской) деятельности на рынке поставок лекарственных препаратов, вопреки доводам заявителя об обратном.

Таким образом, из приведенных доказательств следует, что ООО «БСС» и ООО «АМТ» являются конкурентами на рассматриваемом рынке, осуществляют самостоятельные хозяйственные операции и выступают в роли конкурентов при участии в торгах.

Опровержений данных выводов, основанных на нормах Закона о защите конкуренции, заявителем не приводится, а те факты, которые, по его мнению, свидетельствуют о контроле между обществами, напротив подтверждают заключение антиконкурентного соглашения и его исполнение.

Оценивая доводы заявителя о наличии между ООО «БСС» и ООО «АМТ» в контексте заключенных агентского договора от 13.01.2014 № А02/14** и договора доверительного управления ООО «АМТ» от 13.01.2014 № 02-ДУ/14 неразрывной связи, подтверждающей наличие заключенного между ними письменного, а не устного соглашения, необходимо отметить следующее.

В данном случае, антимонопольным органом было установлено, что фактически указанным договорам общества не следовали, поскольку их содержание предусматривает выполнение ООО «АМТ» всех действий при участии в торгах за счет ООО «БСС», однако материалами дела подтверждается, а заявителем документально обоснованных контраргументов не приводится, что в аукционах на право заключения государственных контрактов использовалась инфраструктура именно ООО «БСС» и юридически значимые действия совершались также сотрудниками общества «БСС», а не общества «АМТ», как того следовало ожидать при исполнении названных договоров.

Более того, во взаиморасчетах данных обществ, согласно выписках по счетам, отсутствуют сведения о какой-либо оплате по названным договорам.

Также в адрес Управления не было представлено ни одного отчета о проведенных торгах ООО «АМТ» в интересах и за счет ООО «БСС», хотя подобная обязанность предусматривается п. 3 агентского договора от 13.01.2014 № А02/14**.

Между тем, из доводов заявителя следует, что деятельность данных обществ координируется и согласовывается не в письменной форме (как исполнение того или иного договора), а на основании внутренних договоренностей хорошо знакомых лиц, в связи с чем вывод антимонопольного органа о наличии картеля, соглашение о котором достигнуто в устной форме, является обоснованным, в том числе и на основании собственных заявлений ООО «БСС».

Более того, п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции предполагает возможность заключения соглашения как в письменной, так и в устной форме, вместе с тем независимо от формы антиконкурентного соглашения действия хозяйствующих субъектов, заключивших такое соглашение, подлежат в любом случае квалификации по ст. 11 названного закона, так как данная норма не разграничивает упомянутые формы картеля по тяжести совершенного правонарушения или по каким-либо иным признакам.

Таким образом, из материалов дела следует, что общества «БСС» и «АМТ» не осуществляют внутри группы лиц контроля, позволяющего признать заключенное ими соглашение допустимым в контексте ст. 11 Закона о защите конкуренции, а напротив являются конкурентами, отказавшимися от соперничества на торгах с целью поддержания на них цен на максимально допустимом уровне, и возможности исключения из числа их участников иных хозяйствующих субъектов.

Доводы заявителя о подконтрольности общества «АМТ» обществу «БСС» судом отклоняются, ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что в рамках заседания комиссии Московского УФАС России, состоявшегося 24.11.2016, ООО «БСС» озвучена позиция по делу №1-11-594/77-16, в соответствии с которой ООО «АМТ» и ООО «БСС» входили в одну группу лиц на даты рассматриваемых аукционов, поскольку ФИО6, являвшайся с 23.11.2012 по 09.05.2016 генеральным директором и учредителем ООО «АМТ», является матерью жены ФИО5, являющегося учредителем ООО «БСС» с 16.10.2013 по настоящее время, в подтверждение чего ООО «БСС» представлены: копия свидетельства о рождении ФИО13, копия свидетельства о заключении брака между ФИО5 и ФИО13 и, в связи с чем, их действия на торгах подпадают под исключение по частям 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но, как было указано ранее, под названное исключение данная группа лиц не подпадает.

При этом заявитель в рамках данного заседания комиссии антимонопольного органа фактически отказался от версии об отсутствии в действиях ООО «БСС» и ООО «АМТ» признаков нарушения антимонопольного законодательства, основанной на заключении агентского договора и договора доверительного управления.

Кроме того, ООО «АМТ» письмом от 23.11.2016 № 140 в адрес Московского УФАС России так же как и ООО «БСС» отказалось от ранее изложенной позиции без изложения мотивов принятия такого решения.

Данные обстоятельства также подтверждают выводы Управления об отсутствии надлежащих доказательств, позволяющих в полной мере и с безусловностью признать тот факт, что ООО «АМТ» и «БСС» не являются конкурентами на рассматриваемом товарном рынке.

Кроме того, выводы Московского УФАС России подтверждают полученные от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС России) материалы проведенной им проверки.

Так, из представленных материалов (акт проверки от 10.02.2016 №78/2323/16), полученных от Санкт-Петербургского УФАС России, следует следующее.

При участии в аукционах сотрудниками ООО «БСС» используется специальная программа «Тендеры». В данную программу приходит заявка от менеджера тендерного отдела, курирующего данную закупку, далее оператор ПК размещает указанную заявку вместе с подготовленной документацией на электронной площадке. К началу аукциона оператор ПК регистрируется на сайте электронной площадки с использованием электронной цифровой подписи, установленной на компьютере. Оператор ПК получает от менеджера информацию о нижнем пороге цены, снижая на установленный шаг понижения в торгах, доходит до ранее указанной ему суммы, по итогам аукциона докладывает о результатах менеджеру и заносит информацию в программу «Тендеры».

Также Санкт-Петербургским УФАС России в ходе проведения проверки были получены объяснения от ФИО14 (оператора ПК отдела по работе с электронными площадками ООО «БСС»), которая участвует в торгах от лица ООО «БСС», ООО «АМТ» и ООО «Инициатива» зачастую одновременно. Для осуществления одновременного участия в торгах нескольких компаний на рабочем месте оператора ПК установлены три персональных компьютерных устройства (компьютер, ноутбуки), на каждом из которых установлены электронные цифровые подписи ООО «БСС», ООО «АМТ» и ООО «Инициатива». Какая организация должна выиграть конкретный тендер определяет менеджер тендерного отдела.

При этом в рамках той же проверки антимонопольным органом было установлено, что на всех компьютерах сотрудников ООО «БСС», ООО «АМТ» и ООО «Инициатива» имеется доступ к сетевому диску «Y», физически расположенному на сервере с доменным именем bss.local. На данном ресурсе находится документация ООО «БСС», ООО «АМТ» и ООО «Инициатива».

Сетевой ресурс добавлен как сетевой диск на компьютеры, следовательно, пользователи вышеуказанных организаций совместно используют указанные файлы.

Таким образом, установлено, что сотрудники ООО «БСС» готовили документацию для участия в торгах от имени ООО «АМТ» и ООО «Инициатива», осуществляли непосредственное участие в торгах от лица ООО «АМТ» и ООО «Инициатива».

Приведенные сведения в полной мере подтверждают и дополняют доказательства, полученные Московским УФАС России в рамках рассмотрения дела № 1-11-594/77-16 и подтверждающие наличие единой инфраструктуры ООО «БСС» и ООО «АМТ», которая использовалась в целях реализации заключенного антиконкурентного соглашения.

На основании изложенного судом сделан вывод, что антимонопольным органом исследованы все фактические обстоятельства реализации ООО «БСС» и ООО «АМТ» антиконкурентного соглашения, заключенного между ними при участии в 107 аукционах, и каких-либо доказательств, опровергающих данное антиконкурентное поведение, когда два формально самостоятельных участника торгов минимальным образом снижают цену заключения государственного контракта и ведут явное противодействие иным участникам таких торгов, в материалы дела ни со стороны ООО «БСС», ни со стороны ООО «АМТ» не представлено.

Приведенный правовой подход в полной мере отражает правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в «Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» от 16.03.2016, в п. 9 которого указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, антимонопольный орган фактически обязан рассматривать действия тех или иных хозяйствующих субъектов, в которых наличествуют признаки антиконкурентного поведения, в совокупности и взаимной связи со всеми обстоятельствами такого поведения, в том числе учитывать его характер, возможные причины и следствия таких действий и наличия между ними соответствующей связи, как это было сделано в настоящем случае.

Относительно довода заявителя о незаконности рассмотрения ответчиком дела в отношении 106 аукционов (кроме аукциона № 013200001414001462) в рамках дела №1-11-594/77-16 и нарушения п.1 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, суд отмечает следующее, что согласно письму ВАС России от 16.06.2016 №МО/40873/16 (вх. №23851 от 17.06.2016) ответчику переданы полномочия по рассмотрению дела №1-11-594/77-16, возбужденного в отношении ООО "БСС" и ООО "АМТ" по признакам нарушения п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Таким образом ответчиком переданы полномочия по рассмотрению дела в отношении конкретных хозяйствующих субъектов, а не в отношении действий данных лиц, совершенных при участии в аукционе №013200001414001462.

Суд отклоняет доводы заявителя, свидетельствующие, по его мнению, о незаконности предписания, выданного на основании оспариваемого решения.

В силу положений ст.ст. 23, 41, 50 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделен правом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу, выдать предписание о совершении определенных действий, которое является обязательным для лица, которому оно выдано.

В тексте предписания изложены действия, которые необходимо совершить ООО «БСС».

Так, названому обществу надлежит «не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно представить к 02.05.2017 в Московское УФАС России сведения о торгах (запросах котировок), в которых принимало участие ООО «БСС» за период с 01.02.2017 по 01.05.2017 Сведения представляются в табличной форме (на электронном носителе CD или DVD — диске, для чтения) в формате excel и Должны содержать: предмет торгов, номер заказов (согласно официального сайта www.zakupki.gov.ru), начальную (максимальную) цену заказов, ОКДП, наименования заказчиков, последние сделанные ООО «БСС» предложения, а также электронные файлы заявок, поданные на торги в электронной форме, с пометкойномеровзаказов,вкоторых ООО «БСС» признано победителем» Таким образом, антимонопольным органом было предписано совершить вполне определенные действия, которые направлены на устранение причин и последствий антиконкурентного поведения заявителя, а несогласие заявителя с данной формой предписания о его незаконности не свидетельствует.

При этом общество не было лишено возможности обратиться к антимонопольному органу за разъяснением о порядке и форме его исполнения.

Вместе с тем, заявитель в рамках рассмотрения настоящего дела ссылается на решение Арбитражного суда города Санкт – Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-2023/17, в рамках которого оспаривается решение Санкт-Петербургского УФАС России о признании ООО «БСС» и ООО «Инициатива» нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем, суд полагает, что приведенный заявителем судебный акт не может рассматриваться как безусловно доказывающий наличие между ООО «БСС» и ООО «АМТ» внутреннего контроля, допустимого в соответствии со ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Так, положения ч. 8 названной статьи носят императивный характер и не предполагают какого-либо расширительного толкования, хотя бы потому, что Данная норма устанавливает правило-исключение из общего запрета на заключение антиконкурентных соглашений на торгах.

При этом следует учитывать, что приводимые в качестве актов, имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего спора, судебные решения не содержат в себе вывода о наличии контроля ООО «БСС» над ООО «АМТ», как того требует ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Следует отметить, что преюдициальными для рассмотрения настоящего спора данные выводы не являются, поскольку круг лиц, привлеченных к участию в делах, различен.

Также различны обстоятельства принятия решений антимонопольными органами.

Между тем, как следует из оспариваемого решения Московского УФАС России, признавая названные общества конкурентами, антимонопольный орган провел соответствующий анализ ведений раздельной хозяйственной деятельности ООО «БСС» и ООО «АМТ» на спорном товарном рынке, исследовал сам рынок, определив его характеристики, дал оценку всем доводам и доказательствам, которые приводились обществами, что подтверждается представленными материалами дела.

Кроме того, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, гели они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Таким образом, принятие того или иного решения о признании законным или недействительным решения (незаконными действий, бездействия государственного органа не может являться основанием для принятия тождественного решения при рассмотрении аналогичного дела, но имеющего иную доказательную базу, которая опровергает ранее сделанные выводы, тем самым не может нарушать принцип стабильности отправления правосудия.

На основании изложенного, у суда отсутствуют основания для признания оспариваемого решения и предписания недействительным.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по госпошлине возлагаются на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 49, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «БСС» (адрес: 197375, <...>, лит.А, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.12.2002) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (адрес: 107078, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 09.09.2003) от 31.01.2017 по делу №1-11-594/77-16 – отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Возвратить ООО «БСС» (адрес: 197375, <...>, лит.А, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.12.2002) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина