Решение от 4 августа 2017 г. по делу № А64-5937/2011

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Тамбов

«04» августа 2017 годаДело №А64-5937/2011

Резолютивная часть решения объявлена «01» августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен «04» августа 2017 года

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи Макаровой Н.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Краснодарского края, а также с использованием аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Пенкиной Е.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис», г. Тамбов

к АО «Тандер», г. Краснодар

о взыскании 4 464 498 руб. 76 коп.

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, генеральный директор, приказ № 1 от 07.09.2009г.

от ответчика – ФИО2, доверенность № 2-4/241 от 15.03.2017г.

ФИО3, доверенность №2-4/1008 от 26.12.2016г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (далее - общество «ЦентрОфис») обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском о взыскании с акционерного общества «Тандер» (далее - общество «Тандер») 3 793 117 руб. 05 коп. основного долга и 671 381 руб. 71 коп. пени по договору строительного подряда на реконструкцию от 13.07.2010 № ТмбФ-5/413/10 (далее – договор).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011г., оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012г., исковые требования удовлетворены частично. С акционерного общества «Тандер» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» взыскано 3 793 117 руб. 05 коп. долга, 101 702 руб. 95 коп. пени. В остальной части иска отказано. Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2012 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При новом рассмотрении дела истец просил взыскать с акционерного общества «Тандер» 1 843 868 руб. 29 коп. основного долга, 2 933 594 руб. 45 коп. пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015 в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Акционерное общество «Тандер» обратилось со встречным иском к обществу «ЦентрОфис» о взыскании 11 817 860 руб. 49 коп. неустойки, а также предъявило требование о взыскании 422 754 руб. убытков в рамках дела № А64-3680/2012, объединенного с настоящим делом.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 в иске общества «ЦентрОфис» к обществу «Тандер» и в удовлетворении исковых требований общества «Тандер» о взыскании 422 754 руб. убытков отказано.

Встречные исковые требования общества «Тандер» о взыскании 11 817 860 руб. 49 коп. неустойки выделены в отдельное производство.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 оставлено без изменения. Арбитражный суд Центрального округа постановлением от 28.07.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 отменил в части отказа в удовлетворении иска общества «ЦентрОфис» к обществу «Тандер» о взыскании 1 843 868 руб. 29 коп. долга, 2 933 594 руб. 45 коп. пени.

Суд взыскал с общества «Тандер» в пользу общества «ЦентрОфис» 1 843 868 руб. 29 коп. основного долга и 2 933 594 руб. 3 45 коп. пени, 23 000 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта. В остальной части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 оставлены без изменения.

Акционерное общество «Тандер» обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой, в которой просило отменить постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.07.2016, оставить в силе решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016г.

Определением Верховного Суда РФ от 27.12.2016г. решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 и постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.07.2016 по делу № А64-5937/2011 отменено в части удовлетворения иска общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» о взыскании с акционерного общества «Тандер» суммы основного долга в размере 1 843 868, 29 руб., пеней в сумме 2 933 594, 45 руб., судебных расходов по оплате услуг эксперта в размере 23 000 руб., о взыскании с акционерного общества «Тандер» в доход федерального бюджета судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 46 887, 31 руб.

Дело № А64-5937/2011 в отмененной части о взыскании 1 843 868, 29 руб., пеней в сумме 2 933 594, 45 руб., судебных расходов по оплате услуг эксперта в размере 23 000 руб., о взыскании с акционерного общества «Тандер» в доход федерального бюджета судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 46 887, 31 руб. направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области. В остальной части указанные судебные акты оставлены без изменения.

Согласно указанному определению суду необходимо учесть выводы эксперта о наличии в акте КС-2 № 1 от 17.01.2011г., в том числе работ, выполнение которых не было согласовано сторонами, расчет стоимости произведен без учета материалов, стоимость и объем которых не указаны в сметном расчете, являющемся приложением № 3 к договору.

Между тем, установление перечня и объемов работ, указанных в акте КС-2 № 1 от 17.01.2011г. и предусмотренных сметой, с учетом таблицы 1, приведенной в исследовательской части заключения, а также выяснение вопроса учета материалов, их стоимости и объемов имеет существенное значение для правильного разрешения спора.

В ходе судебного разбирательства истцом в порядке ст. 49 АПК РФ были уточнены исковые требования, истец просил взыскать задолженность за произведенные в 2010г. – 2011г. дополнительные работы по договору от 13.07.2010г. в сумме 3 821 412,27 руб., из них (1 189 207,46 руб. (акт № 6 от 23.09.2010г.)+388 008,14 руб.(акт № 21 от 31.10.2010г.)+537 535,33руб. (акт № 22 от 30.11.2010г.)+1 706 661,34руб. (акт № 1 от 17.01.2011г.), а также неустойку за период с 26.02.2011г. по 13.02.2017г. в сумме 8 330 673,80руб., всего – 12 152 086,07руб.

Ответчик возражает против данного уточнения требований, считает, что увеличение требований является одновременным изменением предмета и основания иска, а также считает, что истцом пропущен срок исковой давности.

Рассмотрев ходатайство об уточнении исковых требований, суд принял уточнение иска.

Судом учтено, что в соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику, изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу, что после предъявления в суд 14.17.2011г. иска о взыскании основного долга за работы по договору строительного подряда на реконструкцию ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010г. в размере 3 793 117 руб. 05 коп., пени в сумме 671 381,71 руб., впоследствии уточнения требований о взыскании основного долга по договору строительного подряда на реконструкцию №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010г. в размере 1 843 868,29 руб., пени в сумме 2 933 594,45 руб. (т. 35, л.д. 110-111), истец, обращаясь 13.02.2017г. с ходатайством об уточнении искового требования в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 43, л.д. 124-132), фактически заявил дополнительное требование о взыскании стоимости работ, в размере 3 821 412,27руб. за произведенные в 2010г.-2011г. дополнительные работы по договору от 13.07.2010г., а также пени 8 330 673 руб. 80 коп.

Данное требование является дополнительным, поскольку материально-правовое требование - предмет остался прежним – взыскание денежных средств за выполненные работы, а фактические обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, т.е. основание иска дополнено. В качестве новых обстоятельств указаны акт № 6 от 23.09.2010г., акт № 21 от 31.10.2010г., акт № 22 от 30.11.2010г.

Увеличение исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении (Постановление Пленума ВАС РФ от 31.10.1996г. № 13 (ред. от 09.07.1997г.) «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»).

При этом, с учетом принципа эффективности судебной защиты, а также, что требования вытекают из подрядных правоотношений в отношении одного объекта, суд считает возможным принять уточненные исковые требования.

Ответчиком заявлено о применении срока исковой давности к дополнительным требованиям, считает, что о факте выполнения работ по договору подряда ТмбФ-3/413/10 от 13.07.2010г.дополнительных работ. Которые указаны в актах КС-2 № 6 от 23.09.2010г., № 21 от 31.10.2010г., № 22 от 30.11.2010г., и которые не получили дополнительной оплаты со стороны ответчика, ООО «ЦентрОфис» узнало в первой половине 2011г, когда получило отказ АО «Тандер» оплачивать несогласованные объемы работ и превышать установленную в договоре твердую цену договора.

Также ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Истец возражает против удовлетворения вышеуказанных ходатайств.

В судебном заседании 26.07.2017г. объявлялся перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 01.08.2017г. до 11 час. 00 мин.

После перерыва заседание продолжено.

В судебном заседании представить истца поддержал уточненные исковые требования в полном объеме, с учетом представленных дополнений в обоснование требований.

Представители ответчика возражают против удовлетворения исковых требований по основаниям, изложенным в отзывах на исковое заявление, а также дополнениям к ним.

Из материалов дела следует, что 13.07.2010 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ЦентрОфис" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв. м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв. м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: <...>, с внутренними 4 и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно-сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10). Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10). Согласно п. 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%. Стоимость реконструкции по видам работ будет откорректирована по выходу локальных сметных расчетов, составленных в ГЭСН (в текущих ценах) в программе «Матрица». Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб., в том числе НДС 18% (п. 4.2 договора). В соответствии с п. 4.3 договора общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%, является твердой и изменению не подлежит. Пунктом 4.8 договора предусмотрено, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату. Сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410 руб. 41 коп. Указанная стоимость работ согласована и в п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10). К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства. В процессе производства работ по реконструкции вышеуказанного объекта генеральный подрядчик обнаружил, что имеются упущения в проектной документации, свидетельствующие о наличии видов работ и затрат, которые не учтены в проекте, но имеют необходимый характер. Необходимость выполнения неотложных дополнительных работ в интересах заказчика связана с тем, что приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства и причинению вреда имуществу ответчика как заказчика.

Генеральный подрядчик ООО "ЦентрОфис" надлежащим образом неоднократно извещал заказчика о работах, проведение которых необходимо, но которые не включены в проектно - сметную документацию, что подтверждается множественными служебными записками ООО "ЦентрОфис", заказчик ЗАО "Тандер" согласовывал необходимые работы, что подтверждается материалами дела. В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (N 6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587 руб. 44 коп.; N 21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708 руб. 35 коп.; N 22 от 30.11.2010 на сумму 850 114 руб. 62 коп.) и справки о стоимости выполненных работ и затрат на указанные выше суммы общей стоимостью 4 281 833 руб. 51 коп., подписанные сторонами без замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ. Также представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117 руб. 05 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные в одностороннем порядке представителем истца, с указанием на отказ от подписи представителя заказчика.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается как технической документацией, так и актом рабочей комиссии от 17.01.2011, в котором отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами Договора №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО «Тандер», и ряда дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями обеих сторон.

Заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" в размере 4 268 841, 38 руб., что соответствует трем актам КС-2.

В остальной части оплата не произведена, в связи с чем, истец обратился 18.05.2011 к ответчику с требованием произвести оплату образовавшейся задолженности в размере 3 793 117 руб. 05 руб. и пени, в размере начисленной неустойки в сумме 671 381 руб. 71 коп. Ссылаясь на то, что ответчик требования истца не исполнил, оплату образовавшейся задолженности не произвел, истец обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Также в ходе исследования доказательств для установления фактов, требующих специальных строительно-технических познаний, в рамках судебных процессов судами назначались судебные экспертизы.

Из заключения экспертов от 28.08.2013 №32СТ/03-13 следует, что стоимость фактически выполненных ООО «Центр-Офис» работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 составляет 8 031 527 руб. 46 коп. Исходя из проектной документации к договору подряда N ТмбФ-5/413/10, сметного расчета, общего журнала работ №1, актов КС-2 №1 от 17.01.2011, №22 от 30.11.2010, №21 от 31.10.2010, №6 от 23.09.2010, работы, не выполненные или завышенные - отсутствуют. Стоимость устранения недостатков фактически выполненных работ на спорном объекте составляет 148 232руб. 88 коп. (тома 14-19). Дополнительная экспертиза, выполненная указанной экспертной организацией установила, что фактическая стоимость работ, отраженных в спорном акте КС-2 №1 от 17.01.2011 исходя из сметного расчета истца, согласованных в смете (приложение №3 к договору) составляет: 2 721 784 руб. 43 коп.; стоимость работ выполненных и отраженных в акте КС-2 №1 от 17.11.2011, но не согласованных в смете (приложение №3 к договору) составляет 1 071 332 руб. 62 коп. При этом стоимость фактически выполненных ООО «Центр-Офис» работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 подтвержден в сумме 8 031 527 руб. 46 коп.

Дополнительная экспертиза, выполненная указанной экспертной организацией установила, что фактическая стоимость работ, отраженных в спорном акте КС-2 №1 от 17.01.2011 исходя из сметного расчета истца, согласованных в смете (приложение №3 к договору) составляет: 2 721 784 руб. 43 коп.; стоимость работ выполненных и отраженных в акте КС-2 №1 от 17.11.2011, но не согласованных в смете (приложение №3 к договору) составляет 1 071 332 руб. 62 коп. При этом стоимость фактически выполненных ООО «Центр-Офис» работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 подтвержден в сумме 8 031 527 руб. 46 коп. Определением суда от 10.12.2013 по настоящему делу была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, порученная ФБУ «Воронежский региональный центр судебной экспертизы». Из заключения эксперта №11297/6-3 от 21.07.2014 следует, что определить объем фактически выполненных скрытых работ не представляется возможным, так как данные работы недоступны для визуальной оценки. Определить в ходе проведения экспертизы объемы фактически выполненных работ по каждому акту в отдельности не 9 представляется возможным, так как определить в какой период времени и в каком объеме по каждому акту выполнялись работы не представляется возможным. Стоимость устранения недостатков, выполненных по всем актам КС-2 №1 от 17.01.2011, №22 от 30.11.2010, №21 от 31.10.2010, №6 от 23.09.2010 составляет 1 007131 руб. 65 коп. (т.23).

В ходе рассмотрения настоящего дела была проведена повторная судебная экспертиза, порученная определением суда от 03.12.2014 эксперту ООО «Тамбов – Альянс». На разрешение эксперта были поставлены вопросы о том, каков фактический объем и стоимость выполненных работ по акту КС-2 №1 от 17.01.2011 (с учетом применения аналогичных расчетов (расценок) стоимости произведенных работ, примененных материалов и механизмов) по актам №6 от 23.09.2010, №21 от 31.10.2010, №22 от 30.11.2010 по договору подряда №ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010, а также имеются ли в материалах судебного дела документы, подтверждающие согласование сторонами работ, входящих в Акт КС-2 №1 от 17.01.2011, если есть, каковы их виды, объемы и стоимость. Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению ООО "Тамбов-Альянс" №296с-15 от 28.04.2015, стоимость работ, проведенных по акту КС-2 №1 от 17.01.2011 в рамках договора подряда №ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010 составляет 1 843 868 руб. 29 коп. В акте КС-2 №1 от 17.01.2011 имеются работы, выполнение которых предусмотрено приложением №3 к договору подряда №ТМБФ-5/413/10 от 13.07.2010, следовательно, данные работы являются согласованными. Перечень работ, их объемы приведены в таблице 1 проведенного исследования. При этом экспертом отмечено, что в данную стоимость выполненных работ не вошла стоимость материалов, объем и стоимость которых не указаны в сметном расчете (приложение №3 к договору), однако в силу п.4.7. договора, в стоимость работ, предусмотренных договором должна включаться стоимость материалов (т.35 л.д.9-67).

С учетом определения ВС РФ от 27.12.2016г. также установление перечня и объемов работ, указанных в акте КС-2 № 1 от 17.01.2011г. и предусмотренных сметой, с учетом таблицы 1, приведенной в исследовательской части заключения, а также выяснение вопроса учета материалов, их стоимости и объемов имеет существенное значение для правильного разрешения спора.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей истца и ответчика, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению в части взыскания с Акционерного общества «Тандер» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис», г. Тамбов задолженности за произведенные работы в 2010г.-2011г. по договору строительного подряда на реконструкцию № ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010г. в сумме 1 843 868 руб. 29 коп., пени за период с 18.01.2011г. по 13.02.2017г. в сумме 2 009 816 руб. 42 коп., всего – 3 853 684 руб. 71 коп., судебные расходы за проведение экспертизы в сумме 11 040 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

При этом суд руководствовался следующим.

Судом отклоняется довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности в отношении дополнительных требований о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ по актам КС-2 № 6 от 23.09.2010г., № 21 от 31.10.2010г., № 22 от 30.11.2010г.

Согласно статье 199 ГК РФ требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности.

Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Кодекса.

Течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга (ст. 203 ГК РФ).

В соответствии с п. 14. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015г. № 43 (ред. от 07.02.2017г.) «О некоторых вопросах, связанных с применением норма Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита (пункт 1 статьи 204 ГК РФ), в том числе в случаях, когда суд счел подлежащими применению при разрешении спора иные нормы права, чем те, на которые ссылался истец в исковом заявлении, а также при изменении истцом избранного им способа защиты права или обстоятельств, на которых он основывает свои требования (часть 1 статьи 39 ГПК РФ и часть 1 статьи 49 АПК РФ).

По смыслу статей 199, 200 ГК РФ увеличение истцом размера исковых требований до принятия судом решения не изменяет наступивший в связи с предъявлением иска в установленном порядке момент, с которого исковая давность перестает течь.

Вместе с тем, если судом принято заявление об увеличении иска в отношении задолженности за периоды, которые при обращении с первоначальным требованием не заявлялись, то срок исковой давности по измененным требованиям перестает течь с даты заявления таких требований, а не с даты предъявления первоначального иска.

Заявленные дополнительные требования вытекают из одних правоотношений по реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв. м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв. м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: <...>, с внутренними 4 и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно-сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

Истцом изменены обстоятельства, на которых он основывает свои требования, на момент судебного разбирательства срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита.

Таким образом, истцом не пропущен срок исковой давности.

При этом правомерность заявленных требований в этой части о взыскании стоимости дополнительных работ по актам КС-2 № 6 от 23.09.2010г., № 21 от 31.10.2010г., № 22 от 30.11.2010г., по акту № 1 от 17.01.2011г. не доказана истцом.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из условий п. 4.8 договора подряда № ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010г. следует, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату. Впоследствии сторонами подписана проектная смета к договору, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410 руб. 41 коп.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается тот факт, что заказчик ЗАО «Тандер» произвел оплату генеральному подрядчику ООО «ЦентрОфис» по трем актам о приемке выполненных работ №6 от 23.09.2010г., №21 от 31.10.2010г., №22 от 30.11.2010г., подписанным сторонами. Ответчик сумму основного долга в размере 3793117,05 руб., указанную в акте о приемке выполненных №1 от 17.01.2011г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 2011г. считает завышенной, в неё входят дополнительные работы, выполнение которых не предусмотрено ни договором, ни сметой, согласования, на выполнение которых в предусмотренном законом порядке генеральным подрядчиком от заказчика получено не было (постановление кассационной инстанции от 15.10.2012г. ст. 69 АПК РФ).

Согласно п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Аналогичное положение содержится и в пунктах 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса РФ.

Поскольку в деле не имеется каких-либо доказательств, указывающих на то, что имело место заключение допсоглашений на выполнение дополнительных работ, как предусмотрено условиями договора, подрядчик не вправе требовать оплаты работ, не предусмотренных договором подряда, согласия на выполнение которых заказчик не давал.

Обстоятельств для применения п. 4 ст. 743 ГК РФ, согласно которому подрядчик, не уведомивший заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, вправе требовать от заказчика оплаты этих работ, если докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, не приведено, доказательств подобной угрозы не представлено.

Истец ссылается на служебную переписку, подтверждающую согласование дополнительных работ (т.1, л.д. 103 - 106, 107). Между тем, из переписки сторон однозначно не усматривается в каком конкретно объеме по видам и на какую сумму по стоимости согласованы сторонами дополнительные работы, доказательств одобрения ответчиком или дача им согласия на выполнение дополнительных работ в заявленных истцом в спорном акте объеме и размере, материалы дела также не содержат. Дополнительных соглашений о согласовании сторонами объемов и стоимости дополнительных работ в материалы дела представлено не было. Более того, из письма ЗАО «Тандер» направленного в адрес ООО «ЦентрОфис» от 20.12.2010 следует, что объемы затраченного материала и стоимость произведенных работ будут согласованы заказчиком на основании представленных смет подрядчиком. При этом подтверждения, что такие сметы передавались ответчику отсутствуют.

Принимая во внимание, что в силу условий спорного договора подрядчик не вправе был претендовать на увеличение цены независимо от того, что им были выполнены дополнительные работы, в том числе по актам КС-2 № 6 от 23.09.2010г., № 21 от 31.10.2010г., № 22 от 30.11.2010г., № 1 от 17.01.2011г. требование истца об оплате за работы с учетом дополнительных работ и стоимости материалов по дополнительным работам противоречит условиям договора, выполнения иных несогласованных видов работ, правилам ст. 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушает права заказчика и не подлежит удовлетворению.

Доказательства, представленные в дело, не подтверждают факты согласования ООО «ЦентрОфис» и АО «Тандер» дополнительных работ по актам КС-2 № 6 от 23.09.2010г., № 21 от 31.10.2010г., № 22 от 30.11.2010г. и принятия этих работ заказчиком.

Представленная истцом в качестве доказательств подтверждения выполнения основных и дополнительных работ таблица не подтверждает факт их выполнения, поскольку для определения данных объемов и стоимости необходима строительно-техническая экспертиза.

При этом проведение судебной экспертизы в отсутствие доказательств согласования дополнительных работ является, по-мнению суда, нецелесообразным.

Ответчик возражает против назначения судебной экспертизы.

В отношении установления объема и стоимости, согласованных в смете работ, по делу проведено несколько судебных экспертиз, в связи с чем истец также считает нецелесообразным назначение новой повторной судебной экспертизы.

Заявленные в уточненных исковых требованиях работы, произведенные в 2010г. – 2011г. по договору от 13.07.2010г. 3 821 412,27 руб., из них (1 189 207,46 руб. (акт № 6 от 23.09.2010г.)+388 008,14 руб.(акт № 21 от 31.10.2010г.)+537 535,33руб. (акт № 22 от 30.11.2010г.)+1 706 661,34руб. (акт № 1 от 17.01.2011г.), являются дополнительными и несогласованными сторонами, в связи с чем в силу статьи 743 (пункта 4) Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат оплате.

Отсутствие допсоглашения на проведение дополнительных работ не освобождает заказчика от их оплаты, только в том случае, если работы приняты либо представляют потребительскую ценность для заказчика и он намерен ими воспользоваться.

Ответчик отрицает, что дополнительные работы были необходимы.

Таким образом, заявленные уточненные требования истцом о взыскании стоимости дополнительных работ удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, исходя из разъяснений, данных Верховным Судом РФ в определении от 27.12.2016г. согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком исключительно в размере, предусмотренном сметой.

По акту № 1 от 17.01.2011г. имеется перечень работ, предусмотренных сметным расчетом.

Для определения стоимости согласованных и указанных в смете работ по акту № 1 от 17.01.2011г. необходимо также выяснить вопрос учета материалов, их стоимость и объем, поскольку, как следует из экспертного заключения № 296с-15, расчет стоимости работ произведен без учета материалов, стоимость и объем которых не указаны в сметном расчете, являющемся приложением № 3 к договору.

По мнению ответчика, нельзя взыскивать стоимость материалов, не учтенных в сметном расчете, так как объем и стоимость являются несогласованными.

Согласно экспертному заключению (т. 35, л.д. 48) п. 4.7 договора, установлено, что в стоимость работ, предусмотренных договором, включается стоимость материалов. В связи с особенностями расчета в ГЭСН, а именно – стоимость материалов устанавливается на дату составления сметного расчета, т.е. отсутствует базовая стоимость материалов.

Соответственно определение отсутствующих в договорном сметном расчете материалов, экспертами не представляется возможным.

Вместе с тем расчет стоимости работ произведен без учета материалов, стоимость и объем которых не указаны в сметном расчете, являющегося приложением № 3 к договору подряда № ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010г.

При этом, согласно экспертному заключению ООО "Тамбов-Альянс" №296с-15 от 28.04.2015 данные таблицы № 1 в графе 12 «Работы по акту КС-2 № 1 от 17.01.2011г., в объеме, предусмотренном договором и не оплаченных в предыдущих актах» (т. 35, л.д. 13-39) совпадают с данными, указанными экспертами в смете на ремонтно-строительные работы (т. 35, л.д. 40-44), стоимость согласованных работ составляет 1 843 868 руб. 29 коп.

Таким образом, строительные материалы, которые не указаны в сметном расчете, являющемся приложением № 3 к договору подряда № ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010г., не являются согласованными по объему и стоимости и не подлежат оплате и не заложены в сумме 1 843 868 руб. 29 коп.

Согласно ст. 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истцом такое ходатайство не заявлено.

Ответчик возражает против проведения судебной экспертизы.

Сомнений в правильности и объективности, содержащихся в них выводов, а также наличия противоречий, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, судом не установлено, доказательств, опровергающих выводы эксперта, не представлено.

Заключение экспертов выполнено по документам, представленным в материалы дела.

Исходя из вышеизложенного, взысканию подлежат согласованные работы по акту №1 от 17.01.2011г. в сумме 1 843 868 руб. 29 коп.

Также суд считает правомерным в соответствии ст. 329, 330 ГК РФ начисление пени на сумму 1 843 868 руб. 29 коп. за период с 18.01.2011г. по 13.02.2017г. в сумме 4 019 632,87 руб.

При этом ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Истец возражает против удовлетворения данного ходатайства.

Суд считает ходатайство подлежащим удовлетворению.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В соответствии с частью первой статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

С учетом Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме

При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Принимая во внимание несоразмерность последствиям нарушения обязательства, чрезмерно высокий размер процент неустойки, установленный Договором, учитывая ее компенсационный характер, суд считает возможным снизить размер взыскиваемой истцом неустойки до 2 009 816 руб. 42 руб.

На основании изложенного, исковые требования в части взыскания неустойки подлежат частичному удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине и судебной экспертизе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 102, 110, ст.ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, -

РЕШИЛ:

Взыскать с Акционерного общества «Тандер», <...> (ОГРН: <***> ИНН: <***>, дата регистрации 28.06.1996г. Регистрационная палата администрации г. Краснодара) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис», <...> (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации 15.09.2009г. ИФНС РФ по г. Тамбову) задолженность за произведенные работы в 2010г.-2011г. по договору строительного подряда на реконструкцию № ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010г. в сумме 1 843 868 руб. 29 коп., пени за период с 18.01.2011г. по 13.02.2017г. в сумме 2 009 816 руб. 42 коп., всего – 3 853 684 руб. 71 коп., судебные расходы за проведение экспертизы в сумме 11 040 руб.,

в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 40415,02 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис», <...> (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации 15.09.2009г. ИФНС РФ по г. Тамбову) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 43 344,98 руб.

Истцу, налоговому органу выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тамбовской области.

СудьяН.Ю. Макарова