Резолютивная часть решения от 21 декабря 2017 г. по делу № А53-27794/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-27794/17
21 декабря 2017 г.
г. Ростов-на-Дону



Резолютивная часть решения объявлена 19 декабря 2017 г.

Полный текст решения изготовлен 21 декабря 2017 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Чернышевой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мищенко Е.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «Желдортранспроект»

общество с ограниченной ответственностью «УК Желдорстрой»

общество с ограниченной ответственностью «РЕПЕР»

общество с ограниченной ответственностью «Восточная строительная компания»

общество с ограниченной ответственностью «ТаСКО»

общество с ограниченной ответственностью «К-групп»

общество с ограниченной ответственностью «Приоритет Инжиниринг»

общество с ограниченной ответственностью «Московское Строительное Управление»

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность от 17.08.2017), представитель ФИО2 (доверенность от 19.12.2016,)

от заинтересованного лица: представитель ФИО3 (доверенность от 10.01.2017),

от третьих лиц:

ООО «УК Желдорстрой»: представитель ФИО4 по доверенности от 16.08.2017,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее-ОАО «РЖД», Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 31.08.2017 по делу №1752/05 в части признания заказчика ОАО «РЖД» нарушившим части 1 и 6 статьи 3 закона №223-ФЗ и части 1 статьи 17 закона №135-ФЗ и предписания от 31.08.2017 №883/05.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета споры были привлечены все участники спорной закупки: общество с ограниченной ответственностью «Желдортранспроект», общество с ограниченной ответственностью «УК Желдорстрой», общество с ограниченной ответственностью «РЕПЕР», общество с ограниченной ответственностью «Восточная строительная компания», общество с ограниченной ответственностью «ТаСКО», общество с ограниченной ответственностью «К-групп», общество с ограниченной ответственностью «Приоритет Инжиниринг», общество с ограниченной ответственностью «Московское Строительное Управление».

В судебном заседании представители ОАО «РЖД» требования поддержали.

Представитель Ростовского УФАС в удовлетворении заявления просил отказать.

Представитель третьего лица ООО «УК Желдорстрой» поддержал позицию представителя антимонопольного органа.

Представители ООО «Желдортранспроект», ООО «РЕПЕР», ООО «ВСК», ООО «ТаСКО», ООО «К-групп», ООО «Приоритет Инжиниринг», ООО «МСУ» в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в том числе путем рассылки определений арбитражного суда по электронной почте третьих лиц.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив письменные доказательства, суд находит заявленные требования, подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и проведения проверки послужило поступившее в Ростовское УФАС обращение ООО «УК Желдорстрой», в котором было указано на необоснованный отказ в допуске к участию в запросе котировок с неверным указанием в заявке гарантийного срока на поставляемый товар.

В ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа установлено следующее.

Общество-заказчик на основании утвержденного и опубликованного в установленном порядке Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» разместил извещение №31705279452 «Запрос котировок в электронной форме №1466/ЗКТЭ-ДКСС/17 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту «Модернизация Ростовской детской железной дороги», на участие в котором было подано 8 заявок: ООО «Желдортранспроект», ООО «УК Желдорстрой», ООО «РЕПЕР», ООО «ВСК», ООО «ТаСКО», ООО «К-групп», ООО «Приоритет Инжиниринг», ООО «МСУ».

Согласно протоколу №№1466/ЗКТЭ-ДКСС/17/2 рассмотрения и оценки котировочных заявок для участия закупке, комиссией на основании пункта 6.8.4.1 (несоответствие котировочной заявки требованиям котировочной документации) заявка ООО «УК Желдорстрой» была отклонена как несоответствующая пункту 3 котировочной документации, а именно: в таблице №2 в столбце 12 технического предложения гарантийный срок, месяцы, с момента подписания акта КС-14 по 133 позициям оборудования гарантийный срок указан менее 60 месяцев.

По результатам рассмотрения дела, комиссией Ростовского УФАС заявка заявителя признана соответствующей котировочной документации, а жалоба признана обоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения решения, которым заказчик признан нарушившим части 1 и 6 статьи 3 закона №223-ФЗ часть 1 статьи 17 закона №135-ФЗ с выдачей предписания, которым на общество возложена обязанность отменить протокол №1466/ЗКТЭ-ДКСС/17/2 рассмотрения и оценки котировочных заявок и пересмотреть заявки, поступившие на участие в закупке.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом актами, Университет оспорил их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 и статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ в рамках т.н. "третьего антимонопольного пакета".

Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. "четвертого антимонопольного пакета", положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Согласно части 1 статья 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная правовая позиция была высказана Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592., в котором Верховный Суд Российской Федерации поддержал выводы судов первой и апелляционной инстанций, принявших во внимание положения частей 9 и 10 статьи 3 закона N 223-ФЗ в соответствии с которыми у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы судебно-экспертного учреждения, поскольку в ней отсутствовали указания на нарушения, перечисленные в закрытом перечне части 10 статьи 3 Закона о закупках; требования Закона о закупках не распространяются на общество, так как оно не входит в круг лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона.

В Определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 Верховный Суд Российской Федерации изложен правовой подход, который применяется судом и в рассматриваемом споре, а именно:

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения. Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур).

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольным органом данная процедура соблюдена не была.

Верховным Судом также отмечено, что в силу части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Аналогичные выводы сделаны в Определении от 13 октября 2017 г. N 305-КГ17-8138, Определении Верховного Суда РФ от 03.08.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016, в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ №3 (2017).

Из системного анализа действующих правовых норм закона №223-ФЗ, закона №135-ФЗ, а также правовых позиций ВС РФ, изложенных в приведенных выше судебных актах, суд приходит к выводу о том, что доводы ООО «УК Желдорстрой», изложенные в жалобе, не содержат ссылки ни на один из пунктов, части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ.

Выводы антимонопольного органа в рассматриваемом деле о предъявлении к участнику закупки требований о предоставлении документов, не предусмотренных документаций о закупке, судом признаются несостоятельными, поскольку и содержание жалобы, и выводы Ростовского УФАС сводятся только к неправомерному требованию заказчика документов, не предусмотренный закупочной документацией, при этом какой документ неправомерно был истребован, антимонопольный орган не указывает.

Кроме этого, антимонопольный орган в своем решение на листе 3 ошибочно указал, что ООО «УК Желдорстрой»в своей заявке указало, что гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов в течение 60 месяцев с момента подписания акта приема-сдачи выполненных работ….., следовательно, аналогично тому, как этого требовала закупочная документация в заявке обществом было указано, что данная организация берет на себя обязательства предоставить гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта – в течение 60 месяцев с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ», тогда как самим участником подтвержден факт указания в заявке гарантийного срока «менее 60 месяцев».

Исследованная судом заявка ООО «УК Желдорстрой» (том 4 л.д. 1-34) опровергает доводы и выводы Ростовского УФАС, поскольку гарантийный срок по 133 позициям указан от 12 месяцев до 60 месяцев.

Доводы представителя третьего лица УК «Желдорстрой» о том, что «документом» является сама заявка, влекущая правовые последствия и обладающая признаками «документа», суд признал несостоятельным, поскольку заявка и сведения, содержащиеся в ней никаким образом не могут быть соотнесены с требованием о предоставлении документа, не предусмотренного документацией о закупке.

Суд также отмечает, что заявка участника закупочной процедуры не моет быть признан «документом» и по тем основаниям, что заполняется лицом, имеющим намерение принять участие в торгах по собственной воле, но по правилам и в соответствии с требованиями, предъявляемыми заказчиком закупки.

Соответственно, указание в жалобе на необоснованное отклонение заявки по причине неверного указания участником гарантийного срока, не подпадает под действия (бездействие) организатора закупки, позволяющие антимонопольному органу принять жалобу к рассмотрению.

Вывод суда подтвержден судебной практикой. (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2017 N 09АП-43402/2017 по делу N А40-92758/17, постановление Северо-Западного округа АС от 3 июня 2016 г. по делу N А21-7022/2015

Суд также признает необоснованным и не основанным на законе вывод комиссии Ростовского УФАС об обязанности комиссии заказчика истребовать у участника разъяснения положений котировочной заявки по основаниям, предусмотренным пунктом 6.8.20 закупочной документации, поскольку это является правом, а не обязанностью организатора закупки.

Судом достоверно установлено и не оспаривается участвующим в деле лицами, что спором по существу является указание ООО «УК Желдорстрой» гарантийного срока на поставляемый товар «менее 60 месяцев, 12 месяцев, 24 месяца, 36 месяцев и 60» и ссылка на отнесение заявки участника к понятию «документ».

Однако, из буквального толкования пункта 2 части 10 статьи 3 закона, следует, что в статье идет речь о предъявлении требований к предоставлению документов, не предусмотренных документаций о закупке.

Понятие «Документ» закреплено в ГОСТ Р 51141-98 – это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Одним из свойством документа- обладание юридической силой, а именно: это свойство документа быть подлинным доказательством фактов, событий или действий, которые сообщаются ему действующим законодательством, компетенцией издавшего его органа и установленным порядком его оформления. Юридическая сила документа может быть обеспечена установленным для каждой разновидности документов комплексом реквизитов, т.е. обязательных элементов оформления документов: наименование организации - автора документа, подпись, дата, регистрационный номер документа, гриф утверждения, печать и др.

Изложенное не позволяет признать котировочную заявку участника «документом».

Признавая необоснованными возможность применительно к положениям частей 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции выявлять нарушения в действиях лиц, чьи действия непосредственно не обжалуются, суд отмечает, что вышеуказанные нормы Закона о защите конкуренции в их совокупном буквальном толковании не наделяют антимонопольный орган подобного рода правом.

Указанная норма Закона о закупках (часть 10 статьи3) носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Указанные нарушения являются самостоятельными основаниями для признания оспариваемых решения и предписания Ростовского УФАС недействительными.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд пришел к выводу, что оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО «УУ Желдорстрой» в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях заказчика, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона.

В соответствии со статьей 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания.

Предписание выносится на основании решения антимонопольного органа о признании лица нарушившим нормы антимонопольного законодательства, должно быть логически согласовано с решением и направлено на устранение нарушений, установленных антимонопольным органом в рамках конкретного дела, а требования, изложенные в предписании, должны быть определенными и исполнимыми.

Поскольку предписание Управления следует судьбе принятого им решения, требования заявителя о признании недействительным предписания также полежит удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания, возлагается на антимонопольный орган.

Ростовским УФАС не представлено суду доказательств, объективно свидетельствующих как о наличии у него полномочий по рассмотрению жалобы ООО «УК Желдорстрой», так и о нарушении заказчиком действующего законодательства.

При этом если жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 статьи 18.1 Закона N 135, такая жалоба возвращается заявителю (часть 9 статьи 18.1 Закона N 135).

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд сделал вывод о том, что жалоба ООО «УК Желдорстрой» и дополнение к ней не содержат оснований, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В оспариваемом решении антимонопольного органа не установлено совершение ОАО «РЖД» или его закупочной комиссией какого-либо из действий (бездействия), предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона N 223, в связи с чем, антимонопольный орган должен был возвратить жалобу обществу.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.

В силу части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать, в том числе, указание на распределение между сторонами судебных расходов.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы ОАО «РЖД» по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на Ростовское УФАС.

Руководствуясь статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 31.08.2017 по делу №1752/05 в части признания заказчика ОАО «РЖД» нарушившим части 1 и 6 статьи 3 закона №223-ФЗ и части 1 статьи 17 закона №135-ФЗ и предписание от 31.08.2017 №883/05.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по оплате государственной пошлины 3000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия. Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяИ.В. Чернышева