Решение от 29 ноября 2018 г. по делу № А70-16922/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-16922/2018
г. Тюмень
30 ноября 2018 года
резолютивная часть решения объявлена 26 ноября 2018 года

решение в полном объеме изготовлено 30 ноября 2018 года


Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие»

к управлению федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным постановления от 24.09.2018 №А18/159-14.3 о назначении административного наказания,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 15.05.2018,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 30.10.2018,

установил:

Публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (далее – заявитель, общество, ПАО Банк «ФК Открытие») обратилось в арбитражный суд с заявлением к управлению федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, управление) о признании незаконным постановления от 24.09.2018 №А18/159-14.3 о назначении административного наказания.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика требования заявителя не признал на основании изложенных в отзыве на заявление доводов.

Как следует из материалов дела, 24.09.2018 Управлением вынесено постановление №А18/159-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, которым к ПАО Банк «ФК Открытие» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Заявитель полагает, что Управлением не установлено событие административного правонарушения, постановление основано на ненадлежащих доказательствах нарушения Банком законодательства о рекламе, заявитель не признавая факт совершения им административного правонарушения, по мнению Общества, макет рекламного сообщения содержал все необходимые условия, влияющие на сумму доходов/расходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица (информация о сроке вклада, минимальной сумме, пополнении, о начислении процентов каждые 91 день, о ставке внутри срока договора и прочие), просит признать вменяемое деяние как малозначительным либо снизить сумму наложенного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 38 Федеральный закон от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;  объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение. Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно п.7 ст.5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которую получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В адрес Тюменского УФАС России поступило заявление ФИО4 (вх.8310 от 02.11.2017) о нарушении Закона о рекламе.

Тюменским УФАС России 15.11.2017 произведен осмотр рекламы, следующего содержания: «Вклад до 10% open.ru/vklad ОТКРЫТИЕ БАНК», размещенной на рекламных конструкциях по адресам: г. Тюмень, ул.50 лет ВЛКСМ, д.69а и <...> (акт осмотра наружной рекламы от 15.11.2017г.).

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований ч.7 ст. 5, ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО «АЛС», рассматриваемая рекламная информация распространялась в рамках договора №А04/16-Л от 19.05.2017, заключенного между ООО «АЛС» (далее - Исполнитель) и ООО «Альт Коммуникейшн Групп» (далее - Заказчик).

На основании договора Заказчик поручает Исполнителю, от своего имени, но за счет Заказчика, обеспечивать изготовление и/или размещение рекламно-информационных материалов, в средствах наружной рекламы.

Согласно письменным пояснениям ООО «Альт Коммуникейшн Групп» (вх.№2099 от 26.03.2018г.), рассматриваемая рекламная информация распространялась в рамках агентского договора №10/05 от 10.05.2016, заключенного между ООО «Альт Коммуникейшн Групп» (далее - Агент) и ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие», в настоящее время ПАО Банк «ФК Открытие» (далее - Принципал).

Таким образом, ПАО Банк «ФК Открытие» (115114, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) является рекламодателем рассматриваемой рекламы, который в соответствии с договором несет полную ответственность, как за форму, так и за содержание рекламных материалов.

На основании договора Принципал поручает Агенту, от своего имени, но за счет Принципала, осуществлять юридические и иные действия по организации и проведению рекламных компаний в отношении товаров (в том числе работ, услуг), средств индивидуализации Принципала или третьих лиц и результатов интеллектуальной деятельности либо мероприятий, а также по созданию рекламно-информационных материалов, организации и проведению исследований, на территории РФ.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции), под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона о защите конкуренции финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги -кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, пенсионный участник рынка ценных бумаг.

Таким образом, согласно Закону о защите конкуренции под финансовую услугу подпадают конкретные услуги, прямо указанные в данном определении, а также иные услуги, связанные с привлечением, размещением денежных средств, но только в случае, если они оказываются финансовой организацией. При этом перечень финансовых организаций содержится в пункте 6 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Данный перечень является закрытым.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», пунктом 6 статьи 4, пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 «О защите конкуренции» ПАО Банк «ФК Открытие» является кредитной, финансовой организацией, осуществляющей финансовые, банковские услуги.

Следовательно, вышеуказанная реклама ПАО Банк «ФК Открытие» о вкладе Банка открытие является рекламой финансовой (банковской) услуги -вклада, где указаны условия, влияющие на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся этой услугой лица.

Из материалов дела установлено, что данная рекламная информация выполнена крупным шрифтом. В нижней части рекламы имеется текст, выполненный мелким нечитаемым шрифтом серого цвета на белом фоне. Рекламная конструкция размещена на обочине проезжей части по направлению движения по ул. 50 лет ВЛКСМ в сторону ул.Тульская г. Тюмени. При подаче данной рекламной информации происходит смена одного изображения на другое, в режиме показа нескольких секунд. Из-за размера шрифта, использованной цветовой гаммы, а также из-за того, что рекламное поле разбито на полосы, некоторые буквы изображены частично либо полностью отсутствуют.

В рассматриваемой рекламе вклада Банка Открытие крупным шрифтом выделено наиболее привлекательное для потребителей условие - процентная ставка по вкладу до 10 % годовых.

Вместе с тем, иные условия вклада, при которых будет действовать данная процентная ставка, указаны формально и не могут быть восприняты потребителями, поскольку данные сведения представляются потребителям на белом фоне очень мелким шрифтом бледно-серого цвета.

Указанные выше особенности лишают потребителей рекламы возможности воспринимать ее в полном объеме, делая доступным для нормального восприятия только текст рекламы, выполненный крупным шрифтом, что в отсутствие доступных для нормального восприятия сведений о существенных условиях рекламируемого банковского вклада приводит к искажению смысла информации и вводит потребителей в заблуждение.

Формальное наличие в рекламе существенной информации об условиях договора банковского вклада, при ненадлежащей форме представления соответствующих сведений, не свидетельствует о соответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе.

Таким образом, в рекламе вклада Банка Открытие при указании одного из условий вклада (процентной ставки по вкладу), иные условия, при которых будет действовать данная процентная ставка, не могут быть восприняты потребителями, и соответственно отсутствуют.

Требования части 2 статьи 28 Закона о рекламе напрямую корреспондирует с требованиями части 7 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условии его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №58 от 08.10.2012 г., рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако, при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

В данном случае, вопреки доводам заявителя, особенности размещения рекламы (месторасположение возле проезжей части дороги, ограниченное время считывания информации при движении, размер шрифта, которым написаны существенные условия получения услуги) лишают возможности потребителей рекламы получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст: «Вклад до 10%» open.ru/vklad ОТКРЫТИЕ БАНК», а иные существенные условия получения финансовой услуги являются недоступными для потребителя рекламы.

При таких обстоятельствах, суд отклоняет доводы заявителя о том, что действующим законодательством Российской Федерации не установлено четких требований к начертанию, ширине, насыщенности, кеглю, контрасту, ёмкости шрифта, который должен быть использован при описании всех существенных условий рекламируемых банковских услуг, а также не установлено, какой процент рекламного пространства должен занимать текст, раскрывающий существенные условия услуги, продолжительность показа рекламы.

Суд отклоняет ссылки заявителя на решение суда по делу №А70-9552/2018 поскольку вопрос о нарушении рекламного законодательства заявителем по существу не рассматривался, правовая оценка рекламе судом не давалась.

Согласно ст.28.1 КоАП РФ, поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются как непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, так и сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 Кодекса составлять протокол об административном правонарушении.

Решение о возбуждении дела об административном правонарушении принимается по факту совершения правонарушения, и никак не связано с вынесением решения антимонопольного органа о нарушении законодательства о рекламе. Административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. Дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование.

Таким образом, Управлением процессуальные нормы привлечения к административной ответственности ПАО Банк «ФК Открытие» соблюдены.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Статус ответчика предусматривает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению требований действующего законодательства и рисков, связанных с несоблюдением указанных требований.

Осуществляя предпринимательскую деятельность с нарушением условий, предусмотренных лицензией, общество не предвидело возможности наступления вредных последствий своего действия (бездействия), хотя должен был и мог их предвидеть.

Учитывая изложенное, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его обществом, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем, требование заявителя о привлечении общества к административной ответственности подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В соответствии с пунктом 18 и пунктом 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано. Одним из отличительных признаков малозначительного правонарушения является то, что оно, при формальном наличии всех признаков состава правонарушения, само по себе не содержит каких-либо угроз для личности, общества и государства. Таким образом, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношениям может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Каких-либо исключительных обстоятельств, с учетом которых могут быть применены положения статьи 2.9 КоАП РФ, судом не установлено.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Частью 3.3 указанной статьи предусмотрено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В данном случае, правовых оснований для назначения наказания ниже низшего предела санкции в порядке ч.2.2. ст.4.1 КоАП РФ в ходе судебного разбирательства не установлено.

Правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, образует формальный состав и считается оконченным с момента нарушения требований Закона.

Учитывая изложенное, арбитражный суд считает, что общество законно и обоснованно привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением, наказание назначено в пределах санкции статьи 4.2 Кодекса.

Руководствуясь статьями 168-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления об оспаривании постановления управления федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 24.09.2018 №А18/159-14.3 о назначении административного наказания отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней  со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.


 Судья


Минеев О.А.