Решение от 22 апреля 2022 г. по делу № А63-15230/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А63-15230/2021
г. Ставрополь
22 апреля 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 апреля 2022 года.

Решение изготовлено в полном объеме 22 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Русановой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН <***>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>,

третьи лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью «Джанго и Компания», г. Пятигорск, ОГРН <***>,

общество с ограниченной ответственностью «Гермес-СТ», г. Краснодар, ОГРН <***>,

общество с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой», г. Ставрополь, ОГРН <***>,

общество с ограниченной ответственностью «Группа-С», г. Москва, ОГРН <***>,

общество с ограниченной ответственностью «Фортис», г. Ставрополь, ОГРН <***>,

общество с ограниченной ответственностью «АСК-Групп», г. Ставрополь, ОГРН <***>,

о признании недействительным решения от 02.07.2021 № 026/01/11-1128/2021 в части,

при участии представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю ФИО2, доверенность от 10.01.2022 № СН/02-1/2022, представителя общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК» ФИО3, доверенность от 17.05.2021 № 8, в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь (далее – ООО «СМДС ПМК», общество), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 02.07.2021 № 026/01/11-1128/2021 в части признания в действиях общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН <***>, факта нарушения пункта 1 части 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при участии в открытых аукционах в электронной форме №№ 0121300034518000001, 012120000004719000053.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Джанго и Компания», г. Пятигорск, общество с ограниченной ответственностью «Гермес-СТ», г. Краснодар, общество с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой», г. Ставрополь, общество с ограниченной ответственностью «Группа-С», г. Москва, общество с ограниченной ответственностью «Фортис», г. Ставрополь, общество с ограниченной ответственностью «АСК-Групп», г. Ставрополь (далее – третьи лица).

В обоснование доводов общество утверждало, что управлением не проведен анализ поведения каждого участника аукционов, не исследована тактика поведения каждого из этих участников, в связи с чем невозможно сделать вывод о наличии в действиях рассматриваемых лиц нарушения требований закона, которые ограничивают конкуренцию в ходе проведения аукционов и нарушают права иных участников аукциона; тактика поведения организаций по каждому из аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными. Факты, установленные управлением каждый в отдельности и совокупности не подтверждают в достаточной степени то обстоятельство, что достигнутый участниками аукционов результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условиях, явился следствием их согласованных действий, а поведение участников на торгах не обусловлено наличием объективных причин. В качестве доказательств по делу управление использовало материалы по иному делу № 026/01/11-885/19, что не применимо в данном деле. Общество указывало на то, что оспариваемое решение не соответствует положениям Закона о защите конкуренции и нарушает права ООО «СМДС ПМК» при осуществлении предпринимательской деятельности.

Представитель общества в судебном заседании настаивал на удовлетворении требований в полном объеме, пояснял, что представленные управлением доказательства не заверены надлежащим образом, не содержат информацию, свидетельствующую о незаконных действиях общества при участии в спорных аукционах.

Управление в обоснование возражений указывало на доказанность выявленных в ходе рассмотрения дела № 026/01/11-1128/2021 фактов согласованности действий общества со всеми хозяйствующими субъектами при участии в открытых аукционах в электронной форме №№ 0121300034518000001, 012120000004719000053, достаточности доказательств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения всех участников каждой из закупочной процедур.

Представитель управления в судебном заседании настаивал на законности и обоснованности оспариваемого решения, настаивал на отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились, ходатайства об отложении или проведении судебного заседания в их отсутствие суду не представили.

В силу положений статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по имеющимся письменным доказательствам.

Выслушав пояснения представителей общества и управления, исследовав материалы дела и дав правовую оценку представленным доказательствам в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд счел требования общества подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.10.2018 в управление поступило обращение Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Ставропольскому краю о наличии признаков картельного сговора в действиях ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «Фортис» и ряда других организаций, в том числе и иных организаций, не установленных на момент обращения. Также просило выделить специалиста для проведения совместных проверочных мероприятий.

02 ноября 2018 года управление сообщило Управлению экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Ставропольскому краю о выделении специалиста, а также направило запросы в адрес электронных торговых площадок о предоставлении информации об участии организаций в закупках за 3 года.

10 января 2019 года Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю возбуждено уголовное дело в отношении ФИО4 и некоторых сотрудников ООО «Группа С» и ООО «ЮгСпецСтрой» по части 4 статьи 159 УК РФ – Мошенничество.

18 января 2019 года Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю вынесено Постановление о назначении проверки деятельности ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис» и ООО «Бюро Альфа» на наличии признаков картельного сговора. Постановление было направлено в управление.

30 января 2019 года управлением был подготовлен и направлен ответ о наличии в действиях ООО «Гермес-СТ», ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «Бюро Альфа», а также других организаций, признаков картельного сговора при участии в 237 закупках. Управлением были выявлены следующие косвенные доказательства: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли, осуществление действий по подготовке и участию в закупках по одному фактическому адресу, использование общей инфраструктуры, подготовка заявок одним исполнителем.

11 февраля 2019 года Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю возбуждено уголовное дело в отношении ФИО4 и иных неустановленных на момент возбуждения лиц по части 2 статьи 178 УК РФ – Заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В дальнейшим Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю в управление периодически направлялись материалы, признанные доказательствами по уголовному делу и рассекреченные в установленном законом порядке, в порядке 161 УПК РФ.

Приказом от 19.07.2019 № 1126 управлением возбуждено дело № 026/01/11-885/2019 в отношении 27 хозяйствующих субъектов, в том числе ООО «Гермес-СТ», ООО «АртАзимут» и ООО «СМДС ПМК», по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

20 декабря 2019 года управлением было вынесено решение № 026/01/11-885/2019, которым установлено, что при проведении 162 закупочных процедур ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С». ООО «Джанго и Компания», ООО «Сфера». ООО «Фортис». ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «АСК ГРУПП», ООО «АртАзимут», ООО «Бюро «Альфа». ООО «АльянсСтрой», ООО «Винсадский», ООО «Марсель и Компания», ООО «Михайловская Строительная Компания», ООО «УДАРНИК-ХОЛДИНГ», ООО «Сварог», ООО «Стройсервис», ООО Компания «Мистер ДОМ», индивидуальный предприниматель ФИО5, ООО «ОКТАНТ ЮГ», индивидуальный предприниматель ФИО6, ООО «Континент-Строй». ООО «Контур», ООО «СМДС ПМК». ООО «Атлас», индивидуальный предприниматель БадалянАрмен Генрихович, индивидуальный предприниматель ФИО7 и ООО «ВИРА ПЛЮС» отказались от конкуренции друг с другом с целью заключения контрактов с минимальным снижением, то есть имеются признаки антиконкурентного соглашения (картеля).

В действиях всех 27 хозяйствующих субъектов усмотрен факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытых аукционах в открытой форме с получением суммы дохода от вменяемого участия в реализации антиконкурентного сговора (картеля) в сумме 870 725 136,51 руб.

Решением от 03.11.2021 по делу № А63-15595/2020 Арбитражного суда Ставропольского края решение от 20.12.2019 управления № 026/01/11-885/2019 признано соответствующим нормам законодательства о защите конкуренции.

04 февраля 2021 года в управление поступило обращение Следственного отдела по Промышленному району г. Ставрополя СУ СК России по Ставропольскому краю № 572 о проведении анализа действий ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК Групп» на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением были направлены запросы в адрес электронных торговых площадок: АО «Единая электронная торговая площадка», ООО «РТС-Тендер», ЗАО «Сбербанк-АСТ» и АО «ЭТС».

По результатам анализа ответов электронных торговых площадок и материалов, приложенных к обращению Следственного отдела по Промышленному району г. Ставрополя СУ СК России по Ставропольскому краю (электронная переписка между ФИО4 и ФИО8 (юрисконсультом ООО «СМДС ПМК»), а также с работниками ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания»), выявлены закупочные процедуры с участием ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК-ГРУПП», в действиях участников которых управлением выявлены признаки антиконкурентного сговора.

Также Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю в порядке статьи 161 УПК РФ были представлены материалы «ДСП», которые свидетельствовали о том, что ООО «АСК-ГРУПП», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» и ООО «Фортис» действуют совместно, а общее руководство данными хозяйствующими субъектами осуществляет ФИО4, а именно: протоколы изъятия документов (предметов, материалов), протоколы допросов, протоколы обысков, протоколы дополнительных допросов, общий журнал учета закупок с 2015 по 23.05.2018, общий журнал учета закупок с 23.05.2018 по 18.01.2019, распечатки телефонных разговоров, фотографии из мессенджера WhatsApp, переписка в мессенджере WhatsApp.

Указанные обстоятельства, согласно пунктам 1, 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения дела № 026/01/11-1128/2021 о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) судам разъяснено, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Согласно части 2 статьи 161 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Письмом от 11.08.2020 старший следователь Следственного отдела по Промышленному району города Ставрополя ФИО9 дала согласие на использование материалов «ДСП» для возбуждения других дел в отношении хозяйствующих субъектов, подконтрольных ФИО4 (том 15, л.д. 117).

Довод общества о том, что материалы уголовных дел, представленные административному ответчику, не подлежат оценке, являются не допустимыми и не относимыми, поскольку являются доказательствами, полученными управлением в ходе расследования уголовных дел, возбужденных в отношении физических лиц, которые никакого отношения к обществу и руководителю общества ФИО10 не имеют, судом отклонен.

Из материалов дела (том 14) следует, что электронный аукцион № 0121300034518000001 размещен администрацией муниципального образования Красного сельсовета Грачевского района СК на сумму 2 819 762,00 рублей на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ». Дата размещения – 04.06.2018, дата окончания приема заявок – 13.06.2018.

Согласно сведениям электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» для участия в закупке были поданы заявки от ООО «СМДС ПМК» от 09.06.2018 с IP=195.16.59.122, ООО «Джанго и Компания» от 09.06.2018, ООО «ЮгСпецСтрой» от 11.06.2018, ООО «Гермес-СТ» от 11.06.2018, ООО «Группа С» от 12.06.2018 с IP=46.174.114.202, 217.118.61.23.

Электронный аукцион № 0121200004719000053 размещен комитетом Ставропольского края по государственным закупкам на сумму 5 080 860,20 рублей на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ». Дата размещения – 14.02.2019, дата окончания приема заявок – 05.03.2019.

Согласно сведениям электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» для участия в закупке были поданы заявки от ООО «Монолит» от 04.03.2019 с IP=194.8.131.120, ООО «АСК ГРУПП» от 05.03.2019 с IP=212.58.114.97, ООО «Фортис» от 04.03.2019 с IP=212.58.114.97, от ООО «СМДС ПМК» от 04.03.2019 с IP=178.237.184.158, 91.232.204.147, ФИО11 от 04.03.2019 с IP=81.177.57.201.

В ходе рассмотрения дела № 026/01/11-1128/2021 управлением в отношении оспариваемых обществом закупок установлено следующее.

Закупка № 0121300034518000001 «Выполнение работ по ремонту автомобильных дорог по ул. ФИО20 муниципального образования Красного сельсовета Грачевского района Ставропольского края». Начальная (максимальная) цена контракта - 2 819 762,00 руб. Дата публикации извещения - 04.06.2018.

№ п/п

Участники, допущенные по 1 части заявки

Дата подачи заявки

IP-адрес подачи заявки

Ценовое

предложение,

руб.

IP-адрес

подачи

ценового

предложения

Снижение от НМЦК, %

Статус заявки


1
ООО «СМДС ПМК»

2018-06-09 18:09:10

195.16.59.122

2 805 663,10

195.16.59.122

0,50

Соответствует по части 2


2
ООО «Джанго и Компания»

2018-06-09 23:50:32

217.118.81.23

-
-

-
Соответствует по части 1


3
ООО «ЮгСпецСтрой»

2018-06-11 14:37:03

46.174.114.202

-
-

-
Соответствует по части 1


4
ООО «Гермес-СТ»

2018-06-11 23:31:08

46.174.114.202

-
-

-
Соответствует по части 1


5
ООО «Группа С»

2018-06-12 00:37:20

46.174.114.202

-
-

-
Соответствует по части 1


В отношении данной закупки управлением сделан следующий вывод: ООО «СМДС ПМК» направляет ФИО4 материалы для подготовки документации. 04.06.2018 заказчик публикует извещение о проведении закупки. 09.06.2018 ФИО4 направила ФИО12 (юристу ООО «Гермес-СТ») поручение: «подай на Сбере 0121300034518000001 от ЮСС, Гермес, Группа С и ДиК. Со вторыми. Три версии заявки». 09.06.2018 заявка ООО «СМДС ПМК» была подана с IP-адреса -195.16.59.122, который используется ФИО13 (ведущий специалист по закупкам ООО «ЮгСпецСтрой»). ФИО4 рассматривала первые части заявок, готовила разъяснения по документации и определяла заявки для допуска.

Закупка № 0121200004719000053 «Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения муниципального образования Надеждинского сельсовета Шпаковского района Ставропольского края -улицы Свободная от дома № 80 до № 138 села Надежда, для обеспечения муниципальных нужд». Начальная (максимальная) цена контракта - 5 080 860,20 руб. Дата публикации извещения - 14.02.2019.

п/п

Участники, допущенные по 1 части заявки

Дата подачи заявки

IP-адрес подачи заявки

Ценовое

предложение,

руб.

IP-адрес

подачи

ценового

предложения

Снижение от НМЦК, %

Статус заявки


1
ООО «АСК-Групп»

2019-03-05 00:29:20

212.58.114.97

-
-

-
ссоответствует

ппо части 1


2
ООО «Фортис»

2019-03-04 23:45:05

212.58.114.97

-
-

-
Ссоответствует по части 1


3
ООО «СМДС ПМК»

2019-03-04 20:18:18

91.232.204.147

5 055 455,90

91.232.204.147

0,50

Соответствует по части 2


В отношении данной закупки управлением сделан следующий вывод: ООО «СМДС ПМК» направляет ФИО4 материалы для подготовки документации. 14.02.2019 заказчик публикует извещение о проведении закупки. 27.02.2019 ФИО4 направляет ООО «СМДС ПМК» заявку по закупке. ФИО4 рассматривала первые части заявок и определяла заявки для отклонения.

Управление установило, что в случае, когда в закупках принимают совместное участие: ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК-Групп» (количество участников от 2 до 4), то данные закупки проходят идентично - участники не вступают в конкурентную борьбу друг с другом, контракты заключаются с минимальным снижением,

Действия, продемонстрированные хозяйствующими субъектами, были направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены. Подобная синхронность возможна только в случае, если действия каждого хозяйствующего субъекта заранее известны другому.

Наличие устойчивых связей между указанными обществами. Их участие в электронных аукционах в качестве формальных конкурентов, намеренное поведение каждого общества на торгах с целью достижения определенной цели (поддержания максимально высокой цены на торгах), их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, свидетельствует о заключении между ними антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен в аукционах.

Установленные управлением обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что в случае, когда в закупках принимают совместное участие: ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК-Групп», являясь конкурентами при проведении вышеуказанных закупочных процедур, заранее согласовали свое поведение при проведении указанных аукционов, что в свою очередь позволило одному из них выиграть аукцион с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта до 0,5%.

В ходе рассмотрения дела управлением установлены косвенные доказательства заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:

1) ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК-ГРУПП» не конкурируют между собой при проведении торгов.

2) Установлено фактическое расположение ЭЦП ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК-ГРУПП» по одному и тому же адресу: <...>.

3) ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК-Групп» использовали общую инфраструктуру для участия в закупках, несколько одних и тех же IP-адресов.

4) Заявки формировали сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа-С», ООО «Джанго и Компания» и ООО «ЮгСпецСтрой».

Управление свои выводы основывало, в том числе на материалах дела № 026/01/11-885/2019, ранее рассмотренного управлением, в том числе: протоколов изъятия документов (предметов, материалов), протоколов допросов, протоколов обысков, протоколов дополнительных допросов, общего журнала учета закупок с 2015 по 23.05.2018, общего журнала учета закупок с 23.05.2018 по 18.01.2019, распечаток телефонных разговоров, фотографий из мессенджера WhatsApp, переписки в мессенджере WhatsApp, скриншотов электронной переписки между ФИО4 и ООО «СМДС ПМК» (в лице Арустамяна А.С).

Решением от 02.07.2021 по делу № 026/01/11-1128/2021 в действиях ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Фортис» ООО «АСК Групп» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытых аукционах в электронной форме № 0121300034518000001 и 0121200004719000053.

Не согласившись с данным решением в части, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, совместным постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из смысла приведенных норм следует, что для признания ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются действия участников конкретных закупочных процедур, выраженные в сознательном отказе от конкуренции друг с другом с целью заключения контракта с минимальным снижением одним из участников.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, только самостоятельными действиями независимых хозяйствующих субъектов и формируется здоровая конкурентная среда.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке является ограничением конкуренции (запрещено требованиями настоящего закона).

Из толкования названных норм следует, что сознательный отказ хозяйствующих субъектов от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состоянии конкурентной среды.

Следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключением государственных контрактов с минимальным снижением.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В части выводов управления о наличии агентского договора об оказании консультативных услуг по участию в закупочных процедурах от 10.01.2018 № 01/2018 (далее – агентский договор), заключенного между ООО «СМДС ПМК» и ООО «Гермес СТ», который по мнению управления гарантировал обществу победу в аукционах, судом установлено следующее.

Предметом агентского договора (п. 1.1. и 1.2) явилось то, что ООО «Гермес СТ» (агент) обязалось от имени и за счет ООО «СМДС ПМК» (принципал) осуществлять юридические действия, связанные с поиском и привлечением потенциальных клиентов (заказчиков), а именно: подготовку заявок и документов на участие принципала в аукционах в установленном законом порядке; подачу от принципала запросов на разъяснения, жалобы в УФАС и иные действия, связанные с участием в аукционах; участие от имени принципала в аукционах; прохождение регистрации и аккредитации на электронных площадках; совершение иных действий, необходимых для участия в аукционах (предоставлять и получать документы).

Из пояснений общества следует и не оспаривается управлением, что из всех участвующих в закупочной процедуре № 0121300034518000001 компаний, общество знакомо и имело взаимоотношения только с ООО «Гермес СТ» по агентскому договору вследствие отсутствия в обществе специалиста по закупкам. Необходимость заключения такого договора была обусловлена спецификой деятельности общества, поскольку контракты по строительству дорог заключались только по итогам электронных аукционов и обществу были необходимы консультации в указанной сфере, в том числе в поиске и привлечении новых заказов.

Условия агентского договора не содержат обязанности агента обеспечить победу принципалу на аукционе.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Условия агентского договора о том, что действия агента считаются исполненными, если они привели к выигрышу на аукционе принципала, в контексте толкования договора по правилам статьи 431 ГК РФ относятся к моменту исполнения услуг, а не к моменту обязанности агента обеспечить выигрыш принципалу в аукционе.

С учетом специфики размещения электронных закупок на определенных электронных площадках никто из их участников не имеет возможности влиять на порядок подачи заявок, их определение и рассмотрение.

ООО «СМДС ПМК» не имеет ни законных, ни договорных полномочий ограничить участие иных лиц в электронных закупках.

Обязанности участия ООО «Гермес СТ» в соответствующих закупках агентским договором не предусмотрено.

Доказательств того, что общество поручало ООО «Гермес СТ» или иным юридическим лицам, которые подали заявки на участие в электронной закупке осуществлять какие-либо действия на электронной площадке в отношении спорных аукционов, управлением не представлено.

Тот факт, что стороны избрали способ получения услуг по агентскому договору, не противоречит нормам главы 52 ГК РФ.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 2) к положениям Гражданского кодекса, которые образуют основу антимонопольного законодательства, относятся в том числе положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункты 3 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 10).

Учитывая приведенные выше разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, ООО «СМДС ПМК» и ООО «Гермес СТ» взаимодействовали на договорных основаниях, реализуя свои права как участники гражданского оборота, не нарушая закона.

Исследуя доводы и доказательства управления о том, что ООО «Гермес СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Фортис», ООО «АСК Групп» фактически расположены по одному адресу и ведут совместную деятельность под руководством ФИО4, как косвенный довод о наличии группы лиц и наличия картельного сговора, суд установил следующее.

Свои доводы управление основывает на следующих доказательствах: протоколе изъятия документов (предметов, материалов) от 17.10.218; протоколах допросов от 12.01.2019 и 16.02.2019 бывшего юриста ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО14; протоколе допроса от 12.01.2019 юриста ООО «Гермес СТ» ФИО12; протоколе допроса от 16.02.2019 директора ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО15; общих журналов учета закупок с 2015 года по 18.01.2019; - распечатках телефонных переговоров ФИО4 и ФИО13; фотографиях мессенджера WhatsApp с телефонов ФИО12 и ФИО4 из чата «Г-Д-Г-Ю-Б» с мая 2018 года по 12.01.2019.

Согласно протоколу изъятия документов (предметов, материалов) от 17.10.218 (том 4, л.д. 55 - 69) оперуполномоченными УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю в соответствии со статьей 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведено изъятие документов, предметов, материалов по адресу: <...>.

Как следует из протоколов допроса от 12.01.2019 и 16.02.2019 бывшего юриста ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО14, она работала в указанном обществе в период с августа 2015 года по декабрь 2017 года и подтвердила, что фактическое руководство ООО «Гермес СТ» осуществляла ФИО4; на столе ФИО13 находилось очень много печатей различных организаций, которые она ставила на подготовленные документы, которые по указанию ФИО4, приносили не известные ей люди.

Из дополнительного допроса ФИО14 от 16.02.2019 следует, что ей была предъявлена тетрадь, которую она с начала до записей 2018 года вела она лично по поручению ФИО4, где она отражала данные о закупках и их движении, определяла состав участников. Указанные действия производились ФИО4, ФИО16, ФИО17 и ФИО15; ФИО4 передала ей флэш-накопители с ЭЦП ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «Гермес СТ», ООО «Группа С», ООО «Бюро Альфа», ООО «Фортис».

Исследовав названные доказательства, судом сделан вывод о том, что названные показания не могут применяться к ООО «СМДС ПМК», поскольку закупки № 0121300034518000001 и 0121200004719000053 были проведены в июне 2018 года и марте 2019 года, за пределами деятельности ФИО14 в ООО «ЮгСпецСтрой». Указанные протоколы допроса подтверждают факт аффилированности ФИО4 с ООО «Гермес СТ» и ООО «ЮгСпецСтрой», не включают в себя спорные периоды; печать ООО «СМДС ПМК» всегда находилась в обществе, что подтверждается отсутствием ее в составе изъятых документов при обыске по ул. Доваторцев, 33А, а также самими показаниями ФИО14; в протоколах допросов нет упоминания об обществе.

При исследовании протокола допроса от 12.01.2019 юриста ООО «Гермес СТ» ФИО12, официально не трудоустроенной, установлено, что она работала юристом ООО «Гермес СТ» с июня 2018 года по 11.01.2019, готовила и подавала заявки от указанных ФИО4 фирм, по которым ей были переданы ключи ЭЦП в перечне которых ООО «СМДС ПМК» не значится.

Из протокола допроса от 16.02.2019 директора ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО15 следует, что ФИО15 будучи наемным директором ООО «ЮгСпецСтрой», входил в группу компаний с ООО «Гермес СТ», ООО «Джанго и Компания», ООО «Группа С», ООО «Сфера», ООО «Астор», ООО «Альфа». ФИО4 для участия в аукционах передала ему печати и ЭЦП ряда организаций, перечисленных в протоколе и которые хранились в столе у ФИО13, среди которых ООО «СМДС ПМК» не значится.

ФИО15 при допросе приведены обстоятельства взаимодействия группы компаний ООО «Гермес СТ», ООО «Джанго и Компания», ООО «Группа С», ООО «Сфера», ООО «Астор», ООО «Атлас», в состав которой ООО «СМДС ПМК» не входило.

Как следует из копий общих журналов учета закупок с 2015 года по 18.01.2019 (тома 5,6 дела), в которых отражено наименование участника, площадка, номер закупки, описание, цена, срок подачи заявки, торги, срок подписания и графа «примечание», которые согласно пояснениям перечисленных выше лиц велись для учета торгов с системе группы ООО «Гермес СТ», ООО «Джанго и Компания», ООО «Группа С», ООО «Сфера», ООО «Астор», ООО «Альфа» и относится к системе внутреннего учета названных компаний, в отношении ООО «СМДС ПМК» данные журналов не содержат.

Исследовав распечатки телефонных переговоров ФИО4 и ФИО13, фотографии мессенджера WhatsApp с телефонов ФИО12 и ФИО4 из чата «Г-Д-Г-Ю-Б» с мая 2018 года по 12.01.2019 (тома 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 дела), суд установил следующее.

Данные доказательства не заверены, фотокопии с телефона неизвестного происхождения с надписью вверху «Ожидание сети» свидетельствуют о переписке не установленных лиц, упоминаний об ООО «СМДС ПМК» и спорных аукционах в данных распечатках не содержится.

Согласно пункту 7 Постановления Пленума ВС РФ № 2 на основании части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции требования к поведению (действиям, бездействию) на товарном рынке хозяйствующего субъекта, по общему правилу, распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

По смыслу данной нормы для целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один участник рынка. Если иное не установлено специальными положениями Закона о защите конкуренции, не вытекает из характера связей участников группы и не противоречит существу соответствующего антимонопольного запрета, то при установлении нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из оценки допустимости поведения действующей в общем экономическом интересе группы лиц в отношении третьих лиц (иных участников рынка).

К лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение. В частности, при оценке вхождения организаций в группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 7, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, суд вправе учесть, что отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и организации, участниками которых являются данные физические лица, ведут не связанные между собой виды деятельности.

Представленные управлением доказательства не свидетельствуют, что ООО «СМДС ПМК» наравне с ООО «Гермес СТ», ООО «Джанго и Компания», ООО «Группа С», ООО «Сфера», ООО «Астор», ООО «Атлас», ООО «Фортис» состояло в группе лиц и в спорных аукционах не действовало в общем экономическом интересе группы лиц в отношении иных участников рынка.

В результате оперативного мероприятия в тумбочке, примыкающей к рабочему столу ФИО13, изъятия USB карта в корпусе голубого цвета и блеклом с рукописной надписью «СМДС ПМК ФИО10» - 1 шт.

При этом, исходя из акта осмотра (исследования) предметов (документов) от 20.10.2018 (т. 4, л.д. 74 - 90), составленного оперуполномоченным УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю ФИО18 следует, что по итогам осмотра предметов и документов, изъятых протоколами от 17.10.2018 и 18.10.2018, сотрудниками полиции произведен внешний осмотр предметов без исследования содержимого, кроме того электронная закупка № 121200004719000053 состоялась в марте 2019 года и указанный факт не применим к данному аукциону.

Довод УФАС по СК о том, что по закупке № 0121300034518000001 заявки всех пяти участников готовила ФИО4, что подтверждается перепиской с ФИО8 – юристом ООО «СМДС ПМК», а также, что все заявки рассматривала ФИО4 не подтверждаются материалами дела.

Исследовав представленную управлением в доказательство картельного сговора по спорным закупкам распечатку с электронной почты (предположительно ФИО4), суд установил следующее:

- электронное письмо от 10.05.2018 от ФИО8 в адрес ФИО19, ФИО4, тема - сметная документация от села Красное, содержащая прикрепленные файлы: письмо, смета новая ФИО20, сводный сметный…

Из данного письма видно, что оно является пересылаемым сообщением от администрации села Красное, что исключает доводы о составлении сметной документации по данному аукциону ФИО4 или каким-либо иным из переписывающихся лицом. В письме содержится также номер телефона с подписью Ирины Владимировны.

- электронное письмо от 10.05.2018 от ФИО8 в адрес ФИО4 с темой – сметная документация, с просьбой написать контактный номер телефона, содержащее прикрепленные файлы: письмо и не установленный скан неизвестного документа;

- электронное письмо от 04.06.2018 от Марии Алоян на электронную почту администрации Красного МО с темой - документация. Ремонт дорог, с вложениями письма и документации с просьбой заполнить данные, которые выделены желтым цветом;

- электронное письмо от 06.06.2018 администрации Красного МО на имя Марии Алоян, тема - запрос от 06.06.2018 с приложением не установленного файла с наименованием «разъяснение»;

- электронное письмо от 06.06.2018 года от Марии Алоян на администрацию Красного МО с темой – ответ на запрос с вложением ответа на запрос не установленного содержания.

- электронное письмо (дата не известна) от Северус Снегг на имя unapena00 (не установлено кому принадлежит данная электронная почта) с темой - подай на Сбере 0121300034618000001 от ЮСС, Гермес, Группа С и ДиК со вторыми. Три версии заявок.

- электронное письмо от 13.06.2018 администрации Красного МО на имя Марии Алоян, тема – заявки по дрогам с. Красное с вложением письма и заявок за подписью ФИО21.

- электронное письмо от 13.06.2018 года Марии Алоян на имя администрации Красного МО, тема - заявки по дрогам с. Красное с вложением письма с фразой: «допускайте все пять заявок».

При этом ООО «СМДС ПМК» участником переписки, рассылки указанной переписки между ФИО4 и администрацией Красного МО не являлось, общество в переписке не упоминалось.

Названная электронная переписка с достоверностью не подтверждает согласованные действия общества с заказчиком и иными участниками аукциона в части подготовки и подачи заявок.

Довод управления о том, что заявка на указанные торги была отправлена с IP=195.16.59.122, который принадлежит ООО «ЮгСпецСтрой», не свидетельствует о картельном сговоре. Совпадение IP-адресов в данном случае может говорить о совпадении территории (адреса), причиной совпадения IP-адресов может являться использование юридическими лицами доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза. IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует конечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. Доказательств какой-либо зависимости общества от иных участников аукциона управлением не представлены, такие факты управлением не выяснялись.

Ссылка управления на тот факт, что по электронной закупке № 0121200004719000053 все заявки готовились ФИО4, что подтверждается перепиской с ФИО8 юристом ООО «СМДС ПМК», а также, что все заявки рассматривались ФИО4, не подтверждаются материалами дела.

Из представленной управлением распечатки с электронной почты (предположительно ФИО4) следует:

- электронное письмо от 25.01.2019 от ФИО8 в адрес ФИО4 с темой - Надежда, сметы, реквизиты для договоров с вложениями письма не известного содержания, сметы, реквизиты договоров администрации Надеждинского сельсовета Шпаковского района СК, полученные как пересланное сообщение от Андрей fitness.

- электронное письмо от 25.01.2019 от ФИО4 в адрес ФИО22 с темой – Надежда, Дороги, нужны ресурсы, с вложением сметы не известного содержания.

- электронное письмо от 25.01.2019 от ФИО22 в адрес ФИО4 с темой – Надежда, Дороги, нужны ресурсы с вложением письма и файла ул. Свободная… Ресурсы неизвестного содержания.

- электронное письмо от 27.01.2019 от ФИО4 в адрес den_05 с темой – Надежда, Дороги, выдай завтра с вложением файла не известного содержания.

- электронное письмо от 28.01.2019 от ФИО8 в адрес ФИО4 с темой - Надежда просит ТЗ. Получится? с просьбой предоставить общую ОСВ и ОСВ по основным счетам, которые используются за 9 мес. 2018 и 2017 г.г. по поручителю ООО «СМДС ПМК» с вложением письма не известного содержания.

- электронное письмо от 28.01.2019 от ФИО4 в адрес ФИО8 с темой – Надежда. Требования к товарам (материалам) и Инструкция по заполнению заявок с рекомендациями по ее заполнению.

- электронное письмо от 05.02.2019 года от ФИО4 в адрес den_05 с темой – Надежда, Дороги, выдай завтра с вложением письма и файла не известного содержания с указанием – оказывается это Комитет. Файл не приняли. Просьба как можно скорее переделать для Комитета. Инструкция отдельно.

- электронное письмо от 05.02.2019 от ФИО4 в адрес ФИО8 с темой – Наджеда. Обновленное ТЗ и Инструкция. Для Комитета. С вложением письма приложения к ТЗ и раздела 4 к неустановленной документации.

- электронное письмо от 27.02.2019 от ФИО4 в адрес ФИО8 с темой – Первая часть заявки 0121200004719000053 с вложением письма и первой части заявки.

- электронное письмо от 14.06.2019 от Северус Снегг в адрес ФИО23 с темой Надежда. Две лишние заявки. Срочно нужны основания для отклонения. Это комитет с вложением письма и файла с названием заявки две лишние.

- электронное письмо от 14.06.2019 от ФИО23 в адрес Северус Снегг с темой Надежда. Две лишние заявки. Срочно нужны основания для отклонения. Это комитет с вложением письма и файла с названием асфальтобетон.товар.

При этом общество поясняло, что переписка велась в рамках имеющегося между сторонами агентского договора по поводу оформления документов для участия в электронных закупках 0121200004719000053.

Согласно данным электронной площадки заявка была подана с отличных от других участников IP адресов, что полностью исключает какую-либо договоренность общества с заказчиком, ФИО4 и другими участниками аукциона.

Статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона) (пункт 20 Пленума ВС РФ № 2).

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Исходя из содержания данной нормы, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 22 Постановления Пленума ВС РФ № 2).

При этом доказыванию подлежит как отдельные факты, так и их взаимная совокупность.

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.

Само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения - его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения (пункт 25 Постановления Пленума ВС РФ № 2).

Судом установлено, что приведенные управлением факты ни каждый в отдельности, ни в их совокупности не подтверждают в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае достигнутый обществом результат торгов соответствовал интересам каждого участника аукциона в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условиях, явился следствием согласованных действий общества с заказчиком и иными участниками, а поведение заявителей на торгах не обусловлено наличием объективных причин.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и возможных (или наступивших) негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями, чего сделано не было.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Избранная обществом модель осуществления предпринимательской деятельности не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке.

Если участники договорились выйти на торги совместно только для того, чтобы они состоялись и не применялись правила заключения договора с единственным участником, их действия не квалифицируются как картельное соглашение (Обзор Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2021).

Запрещаются картели-соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса) (пункт 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2).

Учитывая то, что управлением в отношении двух спорных закупок не представлено объективных доказательств, предусмотренных пунктом 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2, наличие причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах в их совокупности с иными доказательствами, оспариваемое решение управления суд считает вынесенным на основании ненадлежащих и недостаточных доказательств.

Как следует из материалов данного дела и не оспаривается управлением, при рассмотрении дела №026/01/11-1128/2021 управлением исследованы доказательства, явившиеся предметом проверки и исследования в раках дела № 026/01/11-885/2019, а из пояснений представителя управления следует, что в адрес управления поступило обращение Следственного отдела по Промышленному району г. Ставрополя СУ СК России по Ставропольскому краю № 572 о проведении анализа действий ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «АСК Групп» на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, к которому была приобщена электронная переписка между ФИО4 и ФИО8 (юрисконсультом ООО «СМДС ПМК»), а также с работниками ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания»), а также материалы ДСП, которые для управления явились новыми и дополнительными обстоятельствами для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества.

Доводы управления, изложенные в решении о том, что управление не проводило повторную проверку деятельности ООО «СМДС ПМК», предметами рассмотрения дела № 026/01/11-1128/2021 и дела № 026/01/11-885/2019 являются действия ООО «СМДС ПМК» и других хозяйствующих субъектов при участии в различных закупочных процедурах, то есть предметы рассмотрения (событие правонарушения) различны, дело № 026/01/11-885/2019 возбуждено по итогам рассмотрения обращения УЭБ и ПК по СК, дело № 026/01/11-1128/2021 возбуждено по итогам рассмотрения обращения Следственного отдела по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю, судом отклонены.

Суд считает необходимым применить правовой принцип, изложенный в Постановлении Конституционного Суда РФ от 21.03.2013 № 6-П, Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.04.2021 № 10-П в которых отмечено, что повторное привлечение лица к одному и тому же виду ответственности за одно и то же деяние было бы - вопреки конституционным требованиям правовой безопасности, правовой определенности и стабильности - ответственностью без правонарушения, что неприемлемо в правовом государстве. Соответствующий запрет не может быть сведен только к собственно административной ответственности, а распространяется и на случаи привлечения лица за содеянное одновременно к административной ответственности по Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях и к ответственности, хотя и предусмотренной отраслевыми федеральными законами, но по своей правовой природе являющейся публично-правовой, носящей, по общему правилу, карательный, а не восстановительный характер (Постановление от 04.02.2019 № 8-П).

Довод управления о том, что дела № 026/01/11-1128/2021 и № 026/01/11-885/2019 возбуждены и рассмотрены на основании различных поводов, противоречат обстоятельствам дела, поскольку в материалы дел представлен одинаковый пакет документов, за исключением дополнительной электронной переписки и протоколов опроса свидетелей.

Обстоятельства, установленные Арбитражным судом Ставропольского края в деле № А63-15595/2020 в отношении виновности общества наряду с другими 26 участниками аукционов, не могут служить безусловным основанием для признания общества нарушившим Закон о защите конкуренции при участии в иных аукционах.

В силу пунктов 3.135, 3.143, 3.144, 3.149 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 комиссия принимает решение по делу после исследования и оценки доказательств и доводов по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений и пояснений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела, оглашаемое председателем комиссии. Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

- фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

- доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

По окончании рассмотрения дела комиссия на своем заседании принимает решение по делу.

Из материалов дела следует, что по имеющимся в данном деле доказательствам управлением уже принималось решение от 20.12.2019 № 026/01/11-885/2019 в том числе в отношении общества.

Новые доказательства, не имеющиеся в распоряжении управления ранее, в силу статьи 51.2 Закона о защите конкуренции могли явиться основанием для пересмотра решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам.

Суд находит необходимым удовлетворить заявленные требования общества и признать решение управления недействительным в оспариваемой обществом части.

Доводы сторон, не нашедшие отражения в настоящем решении, не имеют существенного значения и не могут повлиять на правильность изложенных в нем выводов.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 117, 130, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН <***>, удовлетворить.

Признать недействительным решение 02.07.2021 № 026/01/11-1128/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>, в части признания в действиях общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН <***>, факта нарушения пункта 1 части 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в открытых аукционах в электронной форме №№ 0121300034518000001, 012120000004719000053.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>, в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», г. Ставрополь, ОГРН <***>, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в двухмесячный срок в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Русанова В.Г.