Решение от 19 апреля 2018 г. по делу № А38-12675/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-12675/2017
г. Йошкар-Ола
19» апреля 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 16 апреля 2018 года. Полный текст решения изготовлен 19 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Коновалова И.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Басовой М.А. с использованием системы видеоконференц-связи при содействии 18 арбитражного апелляционного суда

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

с участием представителей: от заявителя – ФИО1 по доверенности, от ответчика – ФИО2 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза», об- ратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в котором просит признать незаконным и отменить постановление от 26.09.2017 о наложении штрафа по делу № 03-07/141-2017 об административном правонарушении.

В заявлении изложены доводы о том, что общество не является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы. Антимонопольным органом не представлены доказательства того, что листовки с рекламой электронных испарителей VAPS распространялись ООО «Альфа Пенза» либо третьими лица- ми по поручению общества.

Заявитель указал, что в соответствии с частью 8 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажи- галок. Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 12.11.2014 № 107 принят «ТР ТС 035/2014. Технический регламент Таможенного Союза. Тех- нический регламент на табачную продукцию» (далее – ТР ТС 035/2014). Для от- несения продукции к табачному изделию, подпадающему под сферу действия ТР ТС 035/2014, необходимо, чтобы в составе изделия был табак, и оно использова- лось для курения. Электронный испаритель VAPS не является табачным издели- ем (т. 1, л.д. 5-7, 34).

В судебном заседании заявитель настаивал на недоказанности вины общества во вмененном ему правонарушении. При этом ООО «Альфа Пенза» сосла- лось на то, что администратор магазина по адресу: <...> ФИО3 по собственной инициативе внесла изменения в рекламные буклеты, включив в них рекламу электронных испарителей. По мнению общества, ответственность за распространение ненадлежащей рекламы несет долж- ностное лицо.

Общество просило признать оспариваемое постановление незаконным и отменить его полностью.

Ответчик в отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на закон- ность постановления о привлечении к административной ответственности.

Антимонопольный орган указал, что электронные испарители VAPS являются разновидностью электронных сигарет, используются в процессе курения, следовательно, относятся к курительным принадлежностям. Согласно сведени- ям, полученным от поставщика электронных сигарет VAPS, в состав их жидко- сти входит очищенный никотин. Указанное в рекламе словосочетание «хватает на 400 затяжек» ассоциируется у потребителей с процессом курения.

Марийским УФАС России установлено, что реклама электронных испарителей VAPS распространялась с целью привлечения внимания потенциальных клиентов к товарам, реализуемым обществом под торговой маркой «Красное&Белое».

Номер телефона, обозначенный в рекламной листовке, принадлежит ООО «Лабиринт», с которым заявитель входит в одну группу лиц. Администратором домена krasnoe-beloe.ru также является ООО «Лабиринт». С учетом того, что реклама распространялась в г. Йошкар-Оле, ответчик пришел к выводу, что рекламодателем и рекламораспространителем выступало ООО «Альфа Пенза», осу- ществляющее предпринимательскую деятельность под указанным товарным знаком на территории Республики Марий Эл.

В связи с этим, антимонопольный орган настаивает на том, что действия заявителя нарушают требования части 8 статьи 7 Закона о рекламе и образуют событие правонарушения по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Ответчик отметил, что доводов о виновности должностного лица общество не заявляло ни при рассмотрении дела комиссией, ни при рассмотрении дела № А38-10275/2017 арбитражным судом (т. 1, л.д. 43-47).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что 03.02.2017 сотрудниками Марийского УФАС России проведен мониторинг рекламы, распространенной в многоквар- тирных жилых домах города Йошкар-Олы.

Так, в ходе мониторинга в почтовых ящиках многоквартирного жилого до- ма по адресу: ул. Анникова, д. 12В, г. Йошкар-Ола, установлен факт распространения рекламы электронных испарителей VAPS в листовке «Красное&Белое» № 222/ 24 января – 6 февраля /2017 (т. 1, л.д. 89).

Рекламная листовка содержала, в том числе, следующую информацию: «НОВИНКА! Электронный испаритель. 6 насыщенных вкусов! Всего 99 р. 99 за 1 штуку. Электронный испаритель VAPS в ассортименте: виноград, дыня, зеле- ное яблоко, классический, вишня, кофе. Хватает на 400 затяжек. Предложение действительно при наличии товара в магазине. Дополнительные скидки по карте постоянного покупателя не предоставляются. На нашем сайте вы можете озна- комиться с ассортиментом и ценами, а также отложить товар и забрать его в удобное для вас время krasnoe-beloe.ru. Есть вопрос или комментарий? Пишите! Наш номер: +79227033000. Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 400 м2 8-922-01-01-011, razvitie@krasnoe-beloe.ru.......» (т. 1, л.д. 90-94).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 03.08.2017 по делу № 03-21/37-2017 реклама электронных испарителей VAPS, распространенная в почтовых ящиках жилых домов г. Йошкар-Олы, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 8 статьи 7 Закона о рекламе (пункт 1).

Решение антимонопольного органа обжаловано обществом. Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 15.12.2017 по делу № А38-10275/2017 в удовлетворении требований ООО «Альфа Пенза» отказал. Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Решение антимонопольного органа предусматривало передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для воз- буждения дела об административном правонарушении, предусмотренного стать- ей 14.3.1 КоАП РФ.

12.09.2017 ведущим специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России ФИО2 в отношении ООО «Альфа-Пенза» составлен протокол № 03-07/141-2017 об административном правонарушении, в котором действия общества квалифици- рованы по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 60-63).

Постановлением заместителя руководителя – начальником отдела Управления Марийского УФАС России от 26.09.2017 по делу № 03-07/141-2017 общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 160 000 рублей (т. 1, л.д. 76-80).

Не согласившись с постановлением, ООО «Альфа Пенза» обратилось в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании.

Правомерность заявления общества и возражений административного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами

главы 25 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен частью 6 статьи 210 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный по- рядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имею- щие значение для дела.

Частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей.

Исходя из положений статьи 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддер- жание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стиму- лировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Арбитражный суд, проанализировав содержание спорных листовок, спосо- бы их размещения и распространения, приходит к выводу, что информация, со- держащаяся в листовках, по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направле- на на привлечение внимания к сети магазинов «Красное&Белое», а также реали- зуемой в них продукции, в том числе электронным испарителям VAPS. Объек- том рекламирования являются как сами магазины «Красное&Белое», так и реа- лизуемые товары.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимает- ся реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

В части 8 статьи 7 Закона о рекламе указано, что не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Поскольку электронные испарители используются для совершения дей- ствий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содер-

жать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, электронные испарители могут быть отнесены к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям.

Из информации, имеющейся в рекламе, следует, что электронный испаритель VAPS используется для вдыхания содержащихся в нем веществ, о чем сви- детельствует и информация «хватает на 400 затяжек» (т. 1, л.д. 94). Слово «за- тяжки», используемое в рекламе, стойко ассоциируется у потребителей с про- цессом курения.

В ходе рассмотрения дела установлено, что поставку электронных испарителей VAPS в магазины «Красное&белое» осуществляет ООО «Атлант», кото- рый сообщило, что в состав жидкости электронных сигарет «VAPS» входят рас- тительный глицерин, пропиленгликоль, натуральные растительные экстракты, пищевой ароматизатор, ванилин, вода, очищенный никотин (т. 2, л.д. 14).

Таким образом, электронные испарители VAPS являются разновидностью электронных сигарет, используются в процессе курения, следовательно, отно- сятся к курительным принадлежностям.

На основании изложенного, рассматриваемая реклама электронных испарителей VAPS является рекламой курительных принадлежностей и нарушает требования части 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Арбитражный суд приходит к итоговому выводу о доказанности того, что реклама электронных испарителей VAPS, размещенная на спорной листовке, яв- лялась ненадлежащей, что образует событие административного правонарушения по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Субъектами указанного административного правонарушения являются ре- кламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

Согласно пунктам 5 и 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это из- готовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осу- ществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Заявитель настаивает, что он ошибочно признан субъектом правонарушения по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ, поскольку не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем спорной рекламы.

Между тем позиция общества противоречит имеющимся в деле доказатель- ствам.

Из материалов дела следует, что реализацию товаров, в том числе электронных испарителей VAPS, в сети магазинов «Красное&Белое» на территории г. Йошкар-Олы осуществляют ООО «Лабиринт-Волга», ООО «Альфа Пенза».

При этом коммерческое обозначение «Красное&Белое» используется в го- роде Йошкар-Оле исключительно названными хозяйствующими субъектами.

Так, ООО «Альфа Пенза» осуществляет торговую деятельность в следую- щих магазинах на территории города Йошкар-Олы, являющихся обособленными подразделениями общества: ул. Й. Кырли, д. 1, ул. Эшкинина, д. 25, ул. Мира, д. 70б, ул. Чехова, д. 14, ул. Первомайская, д. 126, ул. Советская, д. 177а, ул. Машиностроителей, д. 16, ул. Дружбы, д. 91, ул. К. Либкнехта, д. 39, ул. Перво- майская, <...> т. 1, л.д. 97-151, т. 2, л.д. 1-9).

Материалами дела подтверждается, что ООО «Альфа Пенза» в период с ян- варя по февраль 2017 года осуществляло реализацию товаров, указанных в рас- сматриваемом рекламном буклете: кофе Jacobs Monarch 95 г. + 38 г., колбаса Варшавская полукопченая, 400 г., колбаски полукопченые Тирольские, Карпат- ские, 300 г., грудинка Кубанская, 350 г., холодец домашний, 500 г, карбонад копчено-вареный, 350 г., грудинка по-домашнему нарезка, 100 г., килька балтий- ская пряного посола, 350 г., сельдь филе кусочки в масле, 300 г., тунец кусочка- ми, 130 г., форель слабосоленая филе-кусок, 150 г., горбуша холодного копчения ломтики, 120 г., скумбрия холодного копчения, нарезка, 300 г., Greenfield чай черный 100 пакетиков, Tess pleasure чай черный шиповником и яблоком 100 пакетиков, Curtis earl grey чай черный с бергамотом 100 пакетиков, Egoiste х.о. ко- фе молотый в растворимом 100 г., Tess pleasure чай черный с шиповником и яб- локом, 100 г., Great Bean Rich кофе 95 г.; Jardin коф 75 г., Curtis Orange &Chocolate; чай черный, 25 пакетиков, Curtis Mango чай зеленый, 25 пакетиков, Лисма крепкий чай черный, 50 пакетиков, шампиньоны консервированные реза- ные, 425 мл., огурцы муромские, 900 г., томаты черри, 550 г., икра из кабачков, 520 г., горошек ГОСТ, 400 г., ассорти овощное, 900 г., огурцы маринованные, 680 г., манго в натуральном соке, 680 мл., кукуруза консервированная, 425мл., электронный испаритель VAPS (т. 2, л.д. 30-45).

Таким образом, предпринимательскую деятельность в сети магазинов «Красное&Белое» на территории г. Йошкар-Олы по указанным адресам осуществляло общество. Доказательств обратного заявителем не представлено.

В рассматриваемой рекламе имеется также указание на следующее предло- жение: «Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 400 м2 8-922-010-10-11, azvitie@krasnoe-beloe.ru» и приведен номер для вопросов и комментариев +79227033000.

Антимонопольным органом установлено, что абонентом номеров <***>, +79227033000, указанных в качестве контактных в рассматрива- емой рекламе, на момент распространения листовок являлось ООО «Лабиринт» (т. 2, л.д. 29). Регистратором домена второго уровня krasnoe-beloe.ru с даты реги- страции домена 22.03.2007 и по настоящее время также является ООО «Лабиринт» (т. 2, л.д. 20).

В соответствии с перечнем хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, ООО «Лабиринт» ООО «Альфа Пенза» входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите кон- куренции», поскольку учредителем обществ является одно и то же лицо.

При этом коммерческое обозначение «Красное&Белое» используется ООО «Лабиринт» при осуществлении предпринимательской деятельности толь- ко в Челябинской области. На территории Республики Марий Эл ООО «Лабиринт» деятельность не осуществляет.

Кроме того, представленные в материалы дела договоры аренды нежилых помещений в г. Йошкар-Оле по адресам, по которым ООО «Альфа Пенза» осу- ществляется деятельность по розничной продаже товаров, содержат ссылку на электронный адрес обществ: rasvitie@krasnoe-beloe.ru (т. 1, л.д. 97-151, т. 2, л.д. 1-9).

На основании изложенного можно сделать вывод, что домен krasnoe- beloe.ru, номера телефонов <***>, +79227033000 фактически использу-

ют ООО «Альфа Пенза» при осуществлении предпринимательской деятельности и построения коммуникаций с контрагентами на территории г. Йошкар-Ола.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что рассматриваемая реклама распространялась с целью привлечения внимания потенциальных кли- ентов к товарам, реализуемым ООО «Альфа Пенза», объектом рекламирования являлись товары, представленные к продаже в магазинах «Красное &Белое», в том числе электронные сигареты VAPS.

При этом довод о том, что общество не осуществляло рекламную деятельность, фактическое распространение спорной рекламы и изготовление листовок, признаны арбитражным судом несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял изготовление листовок и их фактическое распространение.

Таким образом, вопреки доводам заявителя ООО «Альфа Пенза» обосно- ванно признано рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы.

Следовательно, признается верным вывод антимонопольного органа о том, что общество является субъектом административного правонарушения по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах арбитражным судом признается установленным и доказанным событие вмененного заявителю административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается ви- новным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нару- шение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации преду- смотрена административная ответственность, но данным лицом не были приня- ты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявитель настаивает на отсутствии вины общества в распространении ненадлежащей рекламы, ссылаясь на действия администратора одного из магазинов.

Между тем ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей и виновные действия работника юридического лица не освобождают общество от административной ответственности за правонарушение. Сотрудники магазинов действуют не от своего имени, а в интересах организации. Реклама имела целью привлечь внимание к сети магазинов «Красное&Белое», предпринимательскую деятельность в которых осуществляет ООО «Альфа Пенза». При этом юридическое лицо самостоятельно решает организационные вопросы и определяет спо- собы контроля за выполнением работниками своих функций.

В силу пункта 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в соответствии с частью 3 статьи 2.1 КоАП РФ в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено (статья 2.4 КоАП РФ), допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц.

Объективных обстоятельств, препятствовавших выполнению заявителем своих обязанностей по соблюдению действующего законодательства при нали- чии необходимой степени добросовестности, ответственности, в том числе орга-

низации должного контроля за действиями сотрудников, в ходе рассмотрения дела не установлено.

Таким образом, административный орган правильно признал юридическое лицо ООО «Альфа Пенза» виновным в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных прав общества при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено. О времени и месте составле- ния протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела заявитель был надлежащим образом извещен (т. 1, л.д. 60-63, 64-68, 69, 70). Дело об административном правонарушении рассмотрено с соблюдением установлен- ных сроков. Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызы- вающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, арбитражным судом не установлено.

При назначении наказания Марийским УФАС России учтены положения части 3 статьи 3.4, части 1 статьи 4.1.1, пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Так, антимонопольным органом установлено наличие отягчающего обстоя- тельства в виде привлечения ООО «Альфа Пенза» к административной ответственности постановлением УФАС России по Республике Марий Эл № 03- 07/143-2016 от 05.10.2016 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде предупрежде- ния (т. 1, л.д. 81-88). Это послужило основанием для назначения наказания в размере 160 000 рублей, что выше минимально установленного санкцией части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Арбитражный суд не находит оснований для переоценки выводов ответчи- ка.

Административные правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ имеют единый родовой объект посягательства – установленный порядок производства и распространения рекламы. Поэтому на момент вынесения оспариваемого постановления (26.09.2017) общество счита- лось повторное совершившим однородное административное правонарушение.

Кроме того, Арбитражный суд Республики Марий Эл, оценив в совокупно- сти представленные в дело документы и информацию, находящуюся в открытом доступе, пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поэтому арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» о при- знании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.09.2017 о наложении штрафа

по делу № 03-07/141-2017 об административном правонарушении по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Государственная пошлина по делу взысканию не подлежит, так как Нало- говым кодексом РФ не предусмотрено взимание госпошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о при- знании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.09.2017 о наложении штрафа по делу № 03-07/141-2017 об административном правонарушении по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его приня- тия в Первый Арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья И.М. Коновалов