Решение от 16 мая 2024 г. по делу № А40-262038/2023

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А40-262038/23-139-2106
17 мая 2024 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 06 мая 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 17 мая 2024 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бруяко Т.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

1)Общества с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" (390526, Рязанская область, Рязанский район, Варские поселок, Школьная <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.06.2010, ИНН: <***>);

2) Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (440000, Пензенская область, Пенза город, ФИО1 улица, 1А, ИНН: <***>);

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Авангард" (190020, Россия, г Санкт-Петербург, вн.тер.г. муниципальный округ Екатерингофский, Обводного Канала наб, Д. 191, литера А, помещ. 5-Н, ком. оф. 38, ИНН: <***>); 2) Открытое акционерное общество "Хотьковский автомост" (141354, Московская область, Сергиев Посад город, Мостовик поселок, Пионерская улица, дом 15Б, ИНН: <***>); 3) Акционерное общество "Электронные торговые системы" (123112, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Пресненский, Тестовская ул., д. 10, помещ. 2/6, ИНН: <***>)

о признании незаконным решение от 17.10.2023 по делу №28/06/105-2345/2023 в части;

о признании незаконным предписание от 17.10.2023 по делу №28/06/105-2345/2023;

о возложении обязанности

при участии: согласно протоколу с/з

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лидер-Строй» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (служба, антимонопольный орган), в котором (с учетом уточнений) просило признать незаконными решение и предписание от 17.10.2023 по делу № 28/06/105-2345/2023 в части установления в действиях государственного заказчика нарушений законодательства о контрактной системе. По данному заявлению было возбуждено дело № А40-262038/23-139-2106.

Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства» (учреждение) также обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 17.10.2023 по делу № 28/06/105-2345/2023. По данному заявлению возбуждено производство по делу № А40-5894/24-92-40.

Определением суда от 28.02.2024 упомянутые выше дела объединены в одно производство на основании ст. 130 АПК РФ с присвоением номера А40-262038/23-139-2106.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Авангард», открытое акционерное общество «Хотьковский автомост», акционерное общество «Электронные торговые системы».

В обоснование заявленных требований общество и учреждение сослались на необоснованность выводов службы о признании в действиях заказчика нарушений п. 1 ч. 2 ст. 42, п. 11 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе).

В судебном заседании представители заявителей доводы и требования заявления поддержали.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражала по заявлению по доводам отзыва; ранее служба обеспечила представление материалов дела по оспариваемым актам.

Третьи лица, будучи извещенными о дате, времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлениях, в отзыве на них и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению в части.

Из материалов дела усматривается, что в адрес ФАС России поступила жалоба ООО «Авангард» на действия учреждения, а также на АО «ЭТС» (оператор электронной площадки) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкцию участков автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва - Рязань - Пенза - Самара - Уфа - Челябинск. Строительство автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва - Рязань - Пенза - Самара - Уфа -Челябинск на участке км 190 - км 210, Рязанская область (Южный обход г. Рязань). (Этап 2.1 (ПК 183+50-ПК264+81,96)) (реестровый номер извещения 0355100004523000069).

Доводы жалобы были признаны необоснованными, однако в ходе проведения внеплановой проверки в действиях заказчика, комиссии по осуществлению закупок выявлены нарушения п. 1 ч. 2 ст. 42 (п. 2 резолютивной части решения) и п. 11 ч. 1 ст. 48 Закона о контрактной системе (п. 3 резолютивной части решения).

Оспариваемым предписанием на заказчика и лиц, без участия которых исполнение предписания невозможно, возложена обязанность по отмене протокола рассмотрения и оценки заявок (итогового протокола), приведению извещения о торгах в соответствие с решением службы по тому же делу, назначению новой даты окончания срока подачи заявок и их рассмотрению.

Таким образом, служба возложила на заказчика обязанность, по сути, вновь провести рассматриваемую процедуру.

Судом установлено, что оспариваемые акты вынесены уполномоченным органом власти в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе.

При этом суд отклоняет доводы ООО «Лидер-Строй» об отсутствии у службы полномочий по рассмотрению жалобы ООО «Авангард», а у последнего – права на подачу жалобы. Избранный заявителем правовой подход лишал бы заинтересованных лиц в праве оспаривать неправомерные, по их мнению, действия государственных заказчиков, что снижало бы эффективность защиты в административном порядке (ст. 11 ГК РФ). Закон, вопреки доводам заявителя, не связывает право на подачу жалобы с наличием у ее подателя какого-либо специального правового статуса (членства в саморегулируемой организации, специализации в той экономической деятельности, с которой прямо или косвенно связан предмет закупки и т.д.).

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 названного закона.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документаций, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с ч.ч. 16 и 16.1 ст. 34 З о контрактной системе, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства (п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (ч. 1 ст. 743 ГК РФ).

В соответствии с ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (ч. 2 ст. 48 ГрК РФ).

Согласно п. 3(1) постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» в состав проектной документации для строительства объектов капитального строительства производственного и непроизводственного назначения, а также проектной документации, подготовленной в отношении отдельных этапов строительства объектов капитального строительства производственного и непроизводственного назначения, в обязательном порядке включаются следующие разделы: а) раздел 1 «Пояснительная записка»; б) раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка»; в) раздел 3 «Объемно-планировочные и архитектурные решения»; г) раздел 4 «Конструктивные решения»; д) раздел 5 «Сведения об инженерном оборудовании, о сетях и системах инженерно-технического обеспечения»; е) раздел 6 «Технологические решения» (для объектов капитального строительства непроизводственного назначения разрабатывается в случае наличия требования о его разработке в задании на проектирование); ж) раздел 7 «Проект организации строительства», содержащий в том числе проект организации работ по сносу объектов капитального строительства, их частей (при необходимости сноса объектов капитального строительства, их частей для строительства, реконструкции других объектов капитального строительства); з) раздел 8 «Мероприятия по охране окружающей среды»; и) раздел 9 «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности»; к) раздел 10 «Требования к обеспечению безопасной эксплуатации объектов капитального строительства»; л) раздел 11 «Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов к объекту капитального строительства»; м) раздел 12 «Смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства»; н) раздел 13 «Иная документация в случаях, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

Как усматривается из материалов дела, на выполнение работ по строительству и реконструкции участков автодороги М-5 «Урал» ранее была разработана проектная документация, включающая в себя все этапы выполнения работ, на которую получено Положительное заключение государственной экспертизы от 10.02.2021 № 62-1-1-3-005471-2021.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, достоверно установлено антимонопольным органом и дополнительно подтверждено учреждением в его письменной позиции, с его стороны в составе документации, размещенной в сети «Интернет», представлены только те разделы, которые имеют отношение к выполнению работ по этапу «2.1».

В то же время, как следует из материалов дела, согласно п. 4.2.1 Положительного заключения государственной экспертизы от 10.02.2021, в состав проектной документации входят: том 4.2.3.1 «Этап 2.3 Автомобильная дорога. Участок ПК0+00 – ПК 100+00. Часть 1. Схема линейного объекта с обозначением мест расположения зданий и сооружений»; том 3.2.3.9.2.2 «Книга 2. Инженерные сооружения обеспечения транспортной безопасности»; том 3.2.2.8.3.2 «Этап 2.2. Автомобильная дорога. Участок ПК100+00-ПК183+50. Книга 2. Инженерные сооружения обеспечения транспортной безопасности (перечень не является исчерпывающим).

Таким образом, как достоверно установлено антимонопольным органом, проектная документация размещена учреждением не в полном объеме: отсутствуют тома проектной документации в соответствии с содержанием Положительного заключения государственной экспертизы от 10.02.2021 № 62-1-1-3-005471-2021.

В этой связи служба пришла к обоснованному выводу о несоблюдении заказчиком в этой части требований п. 1 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе.

При этом суд отклоняет основанные, по сути, на доводах об усмотрительном характере исполнения обозначенной обязанности, ссылки заявителей на то, что размещенных документов было достаточно: во-первых, требования п. 1 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе носят формальный характер, во-вторых, участники (в том числе потенциальные) должны обладать именно всей информацией, касающейся проекта (проектной документации). Чем более полно описан состав работ и подтвержден соответствующей документацией, тем более прозрачной является сама закупочная процедура (что повышает ее конкурентность).

В этой связи суд признает обоснованным, законным, вывод службы, сформулированный в п. 2 оспариваемого решения о нарушении учреждением п. 1 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе.

Суд также учитывает, что по существу выводы антимонопольного органа об оставлении жалобы ООО «Авангард» без удовлетворения (п. 1 резолютивной части решения) не оспорены (предметом сора не являются), их законность презюмируется, судом соответствующий вывод не проверяется.

Вместе с тем, судом установлены основания для признания незаконным п. 3 оспариваемого решения.

В соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Согласно ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 31 названного Закона дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (постановление № 2571).

Позицией 17 приложения к постановлению № 2571 установлено, что в случае проведения закупки на осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги необходимо наличие следующего опыта исполнения участником закупки договора (контракта): опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги, подтверждающийся исполненным договором; актом приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; разрешением на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации; опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, подтверждающийся исполненным договором; актом выполненных работ, подтверждающим цену выполненных работ; опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги подтверждающийся разделом 11 «Сметы на строительство объектов капитального строительства» проектной документации; разрешением на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

При этом цена выполненных работ по договору должна составлять не менее не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. руб.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.10.2023 № ИЭОК1 заявки ОАО «Хотьковский автомост» (с идентификационным номером № 1), ООО «Лидер-строй» (с идентификационным номером № 2) признаны соответствующими требованиям извещения.

ОАО «Хотьковский автомост» были представлены следующие сведения о соответствии дополнительным требованиям, установленным позицией 17 приложения к постановлению № 2571: копия договора субподряда от 01.03.2017 № 5-м, заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост», на выполнение комплекса работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-5 «Урал»- от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, а также строительство транспортной развязки на км 974 автомобильной дороги М-5 «Урал» - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, Самарская область на сумму 5 139 170 000 руб.; копия акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 16.12.2020 б/н на сумму 5 072 376 802,6 руб.; копия заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 16.12.2020 б/н; копия акта о соответствии параметров построенного реконструированного, отремонтированного объекта капительного строительства проектной документации от 16.12.2022 б/н.

Упомянутый договор, представленный ОАО «Хотьковский автомост», был заключен в рамках исполнения обязательств по государственному контракту, в свою очередь заключенному между ФКУ «Поволжуправтодор» и АО «Волгомост» 13.11.2014 на сумму 6 232 943 539,15 руб., срок исполнения обязательств – 30.11.2023.

Таким образом, резюмировала служба, представленные в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ ОАО «Хотьковский автомост» документы и информация не соответствуют требованиям позиции 17 приложения к постановлению № 2571, поскольку выданы, как считает ответчик, не в отношении участника закупки, а свидетельствуют об опыте иных лиц.

Суд не может согласиться с таким правовым подходом.

Заказчиком установлено, что подтвердить опыт выполнения работ надлежало следующим образом: 1)опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 2)опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

Цена выполненных работ должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 100 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей; не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в извещении о закупке: в случае наличия опыта, предусмотренного подпунктами 1): 1.Исполненный договор; 2.Акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3.Разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В случае наличия опыта, предусмотренного подпунктом 2): 1. Исполненный договор; 2. Акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ; в случае наличия опыта, предусмотренного подпунктом 3): 1)раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации; 2)разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В соответствии со ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии: 1)цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2)расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3 качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4)квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Частью 8 приведенной нормы установлено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 утверждено Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Положение № 2604).

Пунктом 3 указанного Положения установлено, что для оценки заявок в соответствии с данным Положением применяются следующие критерии оценки: а) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; б) расходы; в) характеристики объекта закупки; г) квалификация участников закупки.

Согласно п/п «е» п. 5 Положения № 2604 документ, предусмотренный приложением № 1, формируется в соответствии со следующими требованиями: в разделе III указываются отдельные положения о применении отдельных критериев оценки и показателей оценки, предусмотренных разделом II, а именно: в графе 2 указываются наименования критерия оценки, показателя оценки, детализирующего показателя, при применении которого в графе 3 устанавливается соответствующее отдельное положение о применении соответствующих критерия оценки, показателя оценки, а также детализирующего показателя, в том числе положения, предусмотренные п.п. 27 - 35 Положения № 2604.

Пунктом 28 Положения № 2604 предусмотрено, что в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» п. 24: а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров; в) документом, предусмотренным приложением № 1 к Положению: устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с п/п «д» п. 28 Положения № 2604 в случае применения показателя оценки, предусмотренного п/п «в» п. 24 данного правового акта, к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Законом о контрактной системе (то есть любые гражданско-правовые договоры, в том числе договоры субподряда).

Исходя из содержания и смысла положений п. 3 постановления № 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки будет являться как контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, так и договор, заключенный и исполненный в соответствии с законодательством о закупках, а равно любой заключенный и исполненный договор, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, указанных в документации о закупке.

Суд считает, что выполненные ОАО «Хотьковский автомост» работы в рамках представленного в составе заявки договора субподряда соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился электронный аукцион.

Суд также учитывает, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем, для определения наличия у участника электронного аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем (в качестве генподрядчика или субподрядчика).

Суд учитывает, что соответствующий правой подход нашел свое отражение в определении Верховного суда Российской Федерации от 23.07.2019 № 301-ЭС19-11536.

Вопреки аргументам службы, постановлением № 2571 перечень договоров не ограничен документами, именуемыми как договоры (контракты) генерального подряде.

Законодателем упомянуты подрядные работы, т.е. все, любые фактически выполняемые подрядные работы и все их этапы.

По смыслу ст. 706 ГК РФ договоры субподряда являются разновидностью договора подряда равным образом, как и договоры генерального подряда, и к ним применяются как общие нормы гражданского законодательства о договоре, так и общие положения о подряде.

При таком положении представленный договор субподряда свидетельствовал о наличии у ОАО «Хотьковский автомост» опыта выполнения всех видов и этапов работ по капитальному ремонту автомобильных дорог общего пользования федерального значения в полном объеме, а потому был правомерно учтен учреждением.

Службой сделан аналогичный вывод, что сумма исполненных работ по представленному в составе заявки ООО «Лидер-Стой» контракту не соответствует требования позиции 17 Приложения к постановлению № 2571.

Из материалов дела усматривается, что в составе заявки ООО «Лидер- Строй» названным обществом были представлены следующие сведения в подтверждение опыта: государственный контракт, заключенный между ФКУ «Поволжуправтодор» и ООО «Лидер-Строй» на выполнение подрядных работ по объекту «Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-5 «Урал» от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска. Строительство транспортной развязки на км 189 автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва-Рязань-Пенза-Самара-Уфа-Челябинск, Рязанская область» на сумму 2 314 324 970 руб.; сведения о стоимости выполненных работ на сумму 1 959 450 737 руб. разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 27.12.2018 №62-ru623260000-031-216-ФДА/74 (Приложение №11).

Согласно Извещению, начальная максимальная цена контракта (НМЦК) составляет 7 285 374 230 руб., в связи с чем для подтверждения опыта соответствия позиции 17 постановления № 2571 было необходимо представить документы, подтверждающие исполнение договора (контракта) на сумму не ниже 2 185 612 269 руб.

Упомянутая службой сумма «1 959 450 737 руб.» принята во внимание на основании Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) 26/54 от 23.11.2018 (Приложение № 12) и данная сумма указана в строке 1 «Всего работ и затрат, включаемых в стоимость работ без НДС».

Между тем, при начислении сверху ставки НДС 18% сумма, необходимая для подтверждения опыта составляет 2 312 151 870 руб.

Информация, подтверждающая стоимость выполненных ООО «Лидер-Строй» работ на сумму 2 312 151 870 руб. содержится и в единой информационной системе в сети «Интернет» (https://zakupki. gov.ru/epz/contract/contractCard/common-info.html?reestrNumber= 1583601069916000141&contractInfoId;=45531535).

Службой также не учтено (не упомянуто в оспариваемом решении), что ООО «Лидер-Строй» в качестве подтверждения соответствия дополнительным требованиям, установленным позицией 17 постановления № 2571, в составе заявки, были представлены следующие документы: копия акта приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта (Приложение № 13); копии актов приемки выполненных работ (КС-2) на общую сумму 2 312 151 870 руб.; копии справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подтверждающие стоимость выполненных работ на сумму 2 312 151 870 руб.

В этой связи суд признает неправомерным сформулированный в п. 3 резолютивной части оспариваемого решения вывод о нарушении учреждением ст. 48 Закона о контрактной системе, которой установлен порядок рассмотрения вторых частей заявок, поскольку ООО «Лидер-Строй» и ОАО «Хотьковский автомост» полностью подтвердили наличие у них необходимого опыта в соответствии с действующим законодательством.

При этом суд соглашается с доводами ООО «Лидер-Строй» о том, что служба фактически вмешалась в деятельность комиссии заказчика (приняв ее полномочия), подвергнув ревизии правомерность выводов, касающихся оценки квалификации участников закупки – данного заявителя, а также общества «Хотьковский автомост».

В то же время, в соответствии с ч. 6 ст. 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок в отношении квалификации участников закупки.

Признавая правомерным п. 2 оспариваемого решения службы, суд, между тем, считает возможным признать недействительным оспариваемое предписание в полном объеме.

В рассматриваемом случае, вмешавшись в деятельность комиссии заказчика при оценке вторых частей заявок (приняв на себя фактически полномочия членов комиссии), служба сочла возможным возложить на заказчика обязанность по пересмотру уже проведенной процедуры, что существенно нарушает как права заказчика, так и добросовестных участников.

Нарушение заказчика (п. 2 резолютивной части решения) является незначительным; суд не считает, что оно требует полной ревизии процедуры с определившимся составом участником и победителем.

В этой связи суд, учитывая цели проведения торгов, сформулированные в ст. 6 Закона о контрактной системе (результативность закупок) не считает необходимым возлагать на учреждение обязанность по отмене проведенной процедуре с целью дополнения документации недостающими томами, учитывая также, что податель жалобы и (или) иные лица на данное нарушение не указывали.

Такой подход наибольшим образом обеспечит соблюдение баланса частных и публичных интересов и не умалит цели проведения важной государственной закупки. Суд лишен возможности, учитывая, как указано выше, незначительность нарушения п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе в рассматриваемом случае, возложить на заказчика обязанность дополнить документацию недостающей информацией, минуя при этом ревизию всех уже достигнутых результатов, которые служба незаконно предлагает аннулировать.

При таком положении суд признает оспариваемое предписание незаконным в полном объеме как нарушающее права заявителей.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. 71, 75, 104, 106, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение Федеральной антимонопольной службы от 17.10.2023 по делу №28/06/105-2345/2023 в части пункта 3.

Признать незаконным и отменить предписание Федеральной антимонопольной службы от 17.10.2023 по делу №28/06/105-2345/2023.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей в установленном законом порядке в течение тридцати дней со дня вступления решения суда в законную силу.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" (390526, Рязанская область, Рязанский район, Варские поселок, Школьная <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.06.2010, ИНН: <***>) расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>) в пользу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (440000, Пензенская область, Пенза город, ФИО1 улица, 1А, ИНН: <***>) расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: Е.А. Ваганова