Решение от 11 декабря 2017 г. по делу № А32-37035/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Краснодар Дело № А32-37035/2017

11.12.2017

Резолютивная часть решения объявлена 04.12.2017. Полный текст изготовлен 11.12.2017

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Лесных А.В., при ведении протокола помощником судьи Магулаевой М.Р., рассмотрев дело по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Специализированной клинической психиатрической больницей № 1» Министерства здравоохранения Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований: ОАО «Фирма Медполимер» г. Санкт-Петербург,

о признании решения Управлению Федеральной антимонопольной службы

от 30.05.2017 года по делу № ЭА-971/2017 незаконным;

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 доверенность № 256 от 22.08.2017, ФИО2 - доверенность № 255 от 22.08.2017, ФИО3 - доверенность № 315 от 07.11.2017;

от заинтересованного лица: ФИО4 - доверенность,

от третьего лица: не явка, уведомлены.

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Специализированная клиническая психиатрическая больница № 1» Министерства здравоохранения Краснодарского края (далее - заявитель, ГБУЗ «СКПБ №1»), обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее УФАС по Краснодарскому краю), о признании решения УФАС от 30.05.2017 года по делу № ЭА-971/2017 незаконным и необоснованным и взыскании в пользу ГБУЗ «СКПБ № 1» расходов по уплате государственной пошлины.

Представитель заявителя настаивает на удовлетворении заявленных требований; основания заявленных требований изложены в заявлении, правовом обосновании и приложенных документальных доказательствах; указывает на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа; согласно позиции Заявителя - ГБУЗ «СКПБ №1» круг потенциальных участников закупки не ограничен, положения документации соответствуют требованиям Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

Представитель заинтересованного лица пояснил, что возражает против удовлетворения заявленных требований; возражения по существу заявленных требований изложены в отзыве, согласно которому УФАС просит в удовлетворении заявленных требований отказать; указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания. Отзыв на заявление не представлен.

При таких обстоятельствах дело рассматривается по правилам статей 123, 156 АПК РФ.

Выслушав доводы заявителя, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

ГБУЗ «СКПБ №1» проводился электронный аукцион: «Закупка лекарственных препаратов (Натрия хлорид)», извещение № 0318200025617000115. Начальная (максимальная) цена контракта – 463 828 руб. Положения документации об электронном аукционе обжалованы ОАО «Фирмой «Медполимер» со ссылкой на то, что установленное Заказчиком требование к поставке товара исключительно в полиэтиленовом флаконе (бутылке), с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности фольгой, является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

30.05.2017 г. комиссией УФАС по Краснодарскому краю по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд вынесено решение по делу № ЭА-971/2017 о признании жалобы ОАО «Фирмы Медполимер» на документацию открытого аукциона в электронной форме обоснованной и признании в действиях Заказчика (Заявителя) нарушений ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8, п. 1 ч.1. ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заявителю (Заказчику) было выдано Предписание от 30 мая 2017 года № 457 об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона и аннулировании определения поставщика (подрядчика, исполнителя.

УФАС по Краснодарскому краю по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в своем решении от 30.05.2017 года № ЭА-971/2017 указывает, что при описании объекта закупки Заказчиком (Заявителем) допущены нарушения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части требования к закупаемому лекарственному препарату, а именно: МНН «Натрия хлорид: раствор для инфузий 0.9% 250 мл № 10. Форма выпуска: полиэтиленовый флакон (бутылка), наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объёма оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузии, с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется, наличие свободного объёма во флаконе не менее 50 мл, необходимого для введения дополнительного объёма лекарства (раствора). Срок годности не менее 2 лет.

Антимонопольный орган указывает, что согласно государственному реестру лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий» имеют одинаковую дозировку - 0,9%, различные объемы (например 200, 250, 400, 500 мл), различные формы выпуска (бутылки полиэтиленовые, бутылки стеклянные, бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком и т.д.), в связи с чем, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид», имеющие одинаковую дозировку, но отличающиеся объемом являются взаимозаменяемыми.

Кроме того, форма выпуска (бутылки полиэтиленовые, бутылки стеклянные, бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком и т.д.) не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должна определять потребности Заказчика.

Считая вышеуказанное решение управления незаконным, а положения аукционной документации соответствующими законодательству РФ, ГБУЗ «СКПБ №1» обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Закон № 44-ФЗ в целом связывает факт ограничения количества участников размещения заказа с наличием в документации электронного аукциона требований к предполагаемым участникам (требования к его деловой репутации, требования к наличию производственных мощностей и т.п.), а не с количеством требований к потребительским свойствам товара и его технических характеристик.

Данная правовая позиция отражена в Постановлениях Арбитражного суда Северо - Кавказского округа по делам № А63-1485/2015, №А63-10333/2015.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 № 11017/10 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

По смыслу определения Верховного Суда РФ от 10.08.2015 № 309-КГ15-8591 из буквального толкования положений Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. Таким образом, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Из изложенного можно сделать вывод о том, что включение в документацию об аукционе детализированных требований к товару, его размерам и упаковке не противоречит законодательству. Запрещено только установление требований, которые ограничивают конкуренцию.

В законодательстве не содержится перечня этих требований, их описания либо критериев, позволяющих однозначно квалифицировать включенные в документацию о закупке требования как ограничивающие конкуренцию.

Таким образом, если заказчик в документации об аукционе установил конкретные требования к товару, предусмотренные законодательством, то контролирующий орган, суд оценивают фактические обстоятельства, при которых были установлены требования к товару, и доказательства того, какие конкретизирующие требования к товару повлекли ограничение конкуренции.

Согласно доводам заявителя, письма ФАС, в том числе письмо № АК/28644/15 от 09.06.2015 не являются нормативно-правовыми актами и не содержат предписаний, обязательных для исполнения всеми участниками контрактной системы, а носит информационный характер и направлено территориальным органам ФАС России с целью привлечь их внимание к тому, что в действиях заказчиков могут быть обнаружены признаки нарушения конкуренции.

Согласно ст. 2 Закона 44-ФЗ, законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ.

Включение в техническое задание к аукциону требований к объему упаковки, материалу упаковки, наличию двух отдельных стерильных портов, и других требований, указанных в техническом задании, являются значимыми для Заказчика (Заявителя), обусловлены медицинскими показаниями, условиями хранения, функциональностью в использовании, соблюдение которых необходимо для предупреждения случаев внутрибольничной инфекции, травматизации больных и персонала, а также экономической эффективности при применении и утилизации.

Частью 2 ст. 98 Закона № 323-Ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предусмотрена ответственность медицинских работников в соответствии с законодательством РФ за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи.

Врач (работник медицинского специализированного учреждения) отвечает за качество оказываемой пациентам медицинской помощи, обязанности лечащего врача определены ч. 7 ст. 70, пунктом 4 ч. 2 ст. 73 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Необходимую дозу препарата, кратности приема может и обязан назначать только лечащий врач (в допустимых инструкцией пределах) исходя из множества факторов (тяжести состояния здоровья пациента, индивидуальной непереносимости, совместимости с другими лекарственными средствами и т.д.).

В своей деятельности медицинское учреждение (заявитель) руководствуется Конституцией РФ, законами РФ, действующими нормативными документами для врачебной практики (медицинскими стандартами), приказами и рекомендациями министерства здравоохранения РФ и Краснодарского края.

Поставка товара, не соответствующего требованиям Заказчика, может отрицательно отобразиться на качестве оказания медицинской помощи, состоянии здоровья, как пациентов, так и медицинского персонала, привести к срыву лечебного процесса.

Требование технической документации к аукциону о таре в виде «флакона (бутылки) с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется», обусловлено требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора, позволяет обеспечить безопасность при проведении процедур, и обеспечивает защиту жизни и здоровья пациентов и персонала.

Два отдельных стерильных порта, запечатанные фольгой, позволяют использовать один стерильный порт для добавления лекарственных средств во флакон и второй стерильный порт для подсоединения инфузионной системы.

Данное свойство флакона позволяет снизить риск микробного загрязнения раствора и дальнейший риск возникновения внутрибольничной инфекции, учитывая, что физраствор используется и при приготовлении лекарственных средств, для пациентов со сниженной иммунной защитой.

Флакон совместим с двухсторонней канюлей для смешивания, что позволяет растворять порошковые лекарственные средства во флаконе безыгольным способом (применение безыгольных устройств для приготовления лекарственных препаратов защищает медицинский персонал от возможной травматизации и укола иглой, а также от химической контаминации потенциально вредным для здоровья медицинского персонала веществом).

Требования, установленные к объему упаковки установлены в связи со сложившейся практикой назначения инфузионного лечения в психиатрическом стационаре с применением нейролептиков, антидепрессантов и других лекарственных препаратов, требующих точного дозирования и значительного разведения при внутривенных инфузиях.

Согласно общей фармакопейной статьей "Сроки годности лекарственных средств. ОФС 1.1.0009.15" ("Государственная фармакопея РФ. XIII издание. Том I") на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация.

При применении препарата в дозировке, превышающей потребности Заказчика (Заявителя) останется частично неизрасходованным полный объем тары препарата, что приведет к микробному загрязнению и физико-химической деградации препарата. Исходя из сложившейся медицинской практики ГБУЗ «СКПБ №1», необходимо использовать раствор натрия хлорида 0,9% 200 или 250 мл., больший объем инфузий не целесообразен в связи с наличием у пациентов психиатрического стационара сопутствующих патологий, а так же психического состояния пациента с целью укоротить длительность проведения процедуры, более того введение больших количеств раствора может привести к хлоридному ацидозу, гипергидратации, увеличению выведения калия из организма, что подтверждается приобщенной к материалам дела инструкцией по применению.

Если пациенту требуется вливание объема в 200 - 250 мл, то небезопасно и крайне неэффективно использовать для вливания объем в 400, 500 и более мл: во-первых, это может привести к излишней дозе потребления, во-вторых, оставшийся объем приходится утилизировать, что соответственно приведет к нерациональному расходованию бюджетных средств.

Все технические требования, предъявляемые к упаковке лекарственного средства обоснованы требованиями безопасности, и лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий», в дозировке 0.9 %, объемом наполнения 100 мл, 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл, 1 000 мл, нельзя считать эквивалентными и взаимозаменяемыми.

В Российской Федерации финансируются федеральные программы охраны и укрепления здоровья населения, принимаются меры по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения, поощряется деятельность, способствующая укреплению здоровья человека (ст. 2, 18, 41 Конституции РФ).

Согласно протокола совместного заседания комиссии по обеспечению лекарственными средствами, медицинскими изделиями и формулярной комиссии ГБУЗ «СКПБ №1», членами комиссии являлись заместитель главного врача по медицинской части ФИО5, заведующий аптекой ФИО3, врач-клинический фармоколог ФИО6, заведующий отделением № 6 ФИО7, заведующий отделением № 9 ФИО8, и.о. заведующего отделением № 17 ФИО9, врач-невролог ФИО10, врач-терапевт ФИО11 и к.м.н. ассистент кафедры психиатрии ФПК и ППС ФГБОУ ВО КубГМУ Минздрава России, заведующий отделением № 8 ФИО12, техническое задание на данный лекарственный препарат обусловлено особенностями работы в ГБУЗ «СКПБ № 1» и является обоснованным.

Заинтересованным лицом не предоставлено доказательств того, что товар с указанными характеристиками имеет ограниченное хождение на рынке, либо количество потенциальных участников аукциона может быть ограничено иным образом, а равно иных доказательств ограничения конкуренции на рынке поставки данного товара.

Заявителем (Заказчиком) проведен дополнительный мониторинг, путем произвольного выбора розничных торговых точек, за счет личных средств приобретен «Натрия Хлорид» раствор для инфузий 9% 250 мл., что подтверждено товарными и кассовыми чеками.

Заявитель подтверждает, что участником закупки могло выступать любое физическое или юридическое лицо, готовое поставить лекарственные препараты, отвечающие требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющие потребностям Заказчика (Заявителя).

Согласно пункта 1 ч. 1 ст. 64 Закона 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, и при описании в документации о закупке объекта закупки руководствоваться правилами пунктов 1, 6 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги потребностям заказчика.

При этом указываются максимальные и (пли) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 ст. 33 Закона 44-ФЗ).

В Разделе 2 «Описание объекта закупки» Заказчиком установлены требования к закупаемому лекарственному препарату, а именно: МНН «Натрия хлорид: раствор для инфузий 0.9 % 250 мл №10. Форма выпуска: полиэтиленовый флакон (бутылка), наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объёма оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузий, с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется, наличие свободного объёма во флаконе не менее 50 мл, необходимого для введения дополнительного объёма лекарства (раствора). Срок годности не менее 2 лет.

Согласно государственному реестру лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий» имеют одинаковую дозировку - 0,9%, различные объемы (например 200, 250, 400, 500 мл), различные формы выпуска (бутылки полиэтиленовые, бутылки стеклянные, бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком и т.д.), в связи с чем, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид», имеющие одинаковую дозировку, но отличающиеся объемом являются взаимозаменяемыми.

Кроме того, Заинтересованным лицом обозначено, что форма выпуска (бутылки полиэтиленовые, бутылки стеклянные, бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком и т.д.) не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должна определять потребности Заказчика. В совокупности установленных Заказчиком характеристик (форма выпуска, объем), данный препарат выпускают 3 производителя ООО «Гематек», ОАО «ЮграФарм» и ООО «ИСТ-ФАРМ», которые входят в группу компаний ООО «ФИО14 Медикал».

Письмом от 26.08.2016 № ИА/58910/16 ФАС России указано, что разъяснения, направленные ФАС России по вопросам закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий, являются официальной позицией и являются обязательными для применения территориальными органами ФАС России.

Антимонопольный орган указывает, что наиболее типичным примером ограничения количества участников закупки лекарственных препаратов является указание в документации закупки терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара, указание формы выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например: "ампула", "флакон", "блистер") без возможности поставки аналогичных препаратов в иной форме выпуска (упаковке) (письмо ФАС России от 09.06.2015 №АК/28644/15).

Представитель УФАС по Краснодарскому краю пояснил, что требования заказчика, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственного препарата (форма выпуска, объем), сокращают число товаров, соответствующих требованиям заказчика, и ограничивают количество участников закупки.

В соответствии с ч. 7 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

ГБУЗ «СКПБ №1» осуществляет медицинскую деятельность, учреждение действует непосредственно в интересах пациентов, поведение больного в условиях оказания психиатрической помощи под влиянием психопатологических расстройств может внезапно меняться, носить непредвиденный, импульсивный характер и приобретать крайнюю опасность, как для больного, так и для окружающих.

В психиатрической практике нередко возникают ситуации, когда лица, страдающие остропротекающими психическими расстройствами или хроническими заболеваниями с характерными для них периодами резкого обострения, начинают представлять опасность для себя и окружающих именно при возникновении экстренных ситуаций у персонала нет возможности использовать флаконы любого объема, когда необходимо 250 мл., небезопасно использование стеклянных флаконов, и упаковок из многослойной полиолефиновой пленки, препарат имеет большой перечень симптомов передозировки и побочных эффектов, кроме того оставшийся объем приходится утилизировать, что соответственно приведет к нерациональному расходованию бюджетных средств.

В соответствии с пунктом 2 ст. 4 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» основным принципом охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи, закупка товара с характеристиками, указанными в технической документации, способствует соблюдению основных принципов охраны здоровья, эффективному и качественному оказанию медицинской помощи пациентам.

Согласно нормам Закона N 44-ФЗ аукционная документация разрабатывается и утверждается, исходя из потребностей заказчика, то есть при описании объекта закупки необходимо таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В судебном заседании представителем заинтересованного лица представлено дополнение к отзыву, из которого следует, что заинтересованное лицо поддерживает изложенные доводы, мотивируя, что в соответствии с ч. 1 ст. 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, то продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки.

Согласно ч. 3 ст. 481 ГК РФ, если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.

При этом Министерством промышленности, науки и технологий РФ от 27.04.2004 № 15/11-9 утверждены «Графическое оформление лекарственных средств. Общие требования. Методические рекомендации. MP 64-03-004-2004», согласно которым графическим оформлением упаковки для жидких лекарственных средств является стеклянные или полимерные флакон, бутылка, флакон-капельница. Любая из вышеперечисленных тар является допустимой и соответствующей. Установление же заказчиком требования к поставке инфузионного раствора исключительно в пластиковом флаконе с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой является злоупотреблением предусмотренным 44-ФЗ правом на установление требования к упаковке, и в свою очередь нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ, выражающимся в искусственном ограничении количества участников размещения заказа, и как следствие, нарушением ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», в соответствии с которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Сведения о преимуществах и большей эффективности инфузионного раствораНатрия хлорид 0,9% в пластиковых флаконах, с двумя отдельными стерильнымипортами, запечатанными фольгой отсутствуют.

Согласно п. 1 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Проанализировав сведения государственного реестра лекарственных средств, содержащих перечень лекарственных препаратов прошедших государственную регистрацию, размещенном на сайте Министерства здравоохранения РФ, лекарственный препарат Натрия хлорид, раствор для инфузий, 0, 9% зарегистрирован более чем 40 производителями, и только три производителя: группа компаний ООО «Б. Бранун Медикал», в состав которой входит ООО «Гематек», а также ОАО «ЮграФарм» и ООО ИСТ-ФАРМ, производят Натрия хлорид 0,9% в полиэтиленовых флаконах с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой. УФАС по Краснодарскому краю также указывает на тот факт, что продукция других производителей, ООО «Фарма Интернейшинал Компаии Россия-СНГ» и ООО «Гротекс», которая выпускается в подходящих техническому заданию пластиковых флаконах, не подходит по следующим показателям пробки: у первого производителя при вскрытии фольги распечатываются одновременно оба порта, как представлено па иллюстрации сайта производителя, у второго производителя флакон запечатан пластиковым кольцом, а не фольгой, что подтверждается сведениями, представленными ООО «Фарма Интернейшинал Компани Россия-СНГ».

Таким образом, конкретизация характеристик пробки исключает из участия в закупке даже инфузионные растворы тех производителей, которые изготавливают лекарственные средства в пластиковом флаконе, но с другими характеристиками пробки, либо без канюль, что еще раз подтверждает довод участника об искусственном ограничении количества участников закупки.

Статьей 6 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Заинтересованное лицо указывает, что такое формирование позиции предмета аукциона ограничивает круг потенциальных участников закупки, которые могли бы предложить аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене. Снижается экономическая эффективность самой закупки.

При этом, характеристики упаковки лекарственного средства, допущенного в обращение на территории РФ в установленном законом порядке, на терапевтическом эффекте, оказываемом на конечного потребителя - пациента, ни каким образом не отражаются.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 07.10.2015г. № АЦ/54631/15, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым препаратам.

Никакие иные характеристики (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке, количество единиц препарата во вторичной упаковке, не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

Первичная упаковка «флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов», «бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым еврокопачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколиачком) и иное никаким образом не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должна определять потребности заказчика, и на основании изложенного, при осуществлении государственных закупок при прочих равных условиях должны признаваться взаимозаменяемыми.

В письме Федеральной антимонопольной службы России от 23.09.2016 г. № РП/65863/16 «О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН «Натрия хлорид» также указано, что требования к первичной упаковки, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарат, не должны определять потребности заказчика.

Письмом от 26.08.2016 № ИА/58910/16 ФАС России указано, что разъяснения, направленные ФАС России по вопросам закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий, являются официальной позицией и являются обязательными для применения территориальными органами ФАС России.

В судебном заседании представитель заявителя пояснила, что в техническом задании Заказчиком не заявлялись требования к раствору Натрия хлорида в комплекте с канюлями.

Заявителем представлено письмо генерального директора ООО «ФИО14 Медикал» ФИО13 б\н от 27.11.2017 г., согласно которому, на территории РФ зарегистрировано 4 юридических лица, входящих в группу компаний «BBRAUN», такие как ООО «ФИО14 Медикал», ООО «ГЕМАТЕК», ООО «ФИО14 АВИТУМ РУССЛАНД», ООО «ФИО14 АВИТУМ РУССЛАНД КЛИНИКС», как следует из представленного письма ООО «ФИО14 Медикал», ОАО «ЮграФарм» и ООО «ИСТ-ФАРМ» не входят в группу компаний «BBRAUN».

Заявителем представлен скриншот опубликованного в сети интернет государственного реестра предельных отпускных цен на лекарственные препараты, из которого следует, что «Натрия хлорид» раствор для инфузий 0.9% 250 мл № 10. Форма выпуска: полиэтиленовый флакон (бутылка) выпускается ОАО «ЮграФарм», ООО «Гротекс», ООО «Гематек», ФИО14 Медикал, ООО «ИСТ-ФАРМ».

Закупка производилась на поставку лекарственных препаратов (Натрия хлорид), а не на производство, таким образом, участником закупки могло выступать любое физическое или юридическое лицо, в том числе, не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить лекарственные препараты, отвечающие требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющие потребностям Заказчика.

Свои потребности в заявленном в аукционе товаре и его упаковке мотивированны Заказчиком прямой необходимостью для соблюдения при осуществления основного вида деятельности как безопасности и эффективности, так и экономичности.

Психиатрический стационар является самостоятельной медицинской организацией, который предназначен для оказания специализированной медицинской помощи.

За годы работы учреждения с 1902 года, сформировалась практика лечения пациентов с различной остротой психических расстройств, характеризующихся импульсивностью, агрессивностью, непредсказуемостью в поведении, склонностью к побегу, суицидальной настроенностью, безусловно, главная задача учреждения в целом сохранение жизни человека, профилактика заболеваний и восстановление здоровья, а также уменьшение страданий при неизлечимых заболеваниях, учреждение обязано обеспечить безопасность пациентов и медицинских работников.

Таким образом, при формировании аукционной документации и формировании требований к необходимому закупаемому лекарственному препарату обусловлены спецификой медицинского учреждения, цель которого оказание специализированной высококвалифицированной лечебно-диагностической и социально-восстановительной помощи лицам, страдающим психическими расстройствами, в условиях стационара.

Исходя из изложенного, содержащиеся в аукционной документации требования к товару, в том числе упаковке, соответствуют нормам Закона № 44-ФЗ и не могут ограничивать круг участников.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания заказчиком нарушившим ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 33 и ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ и вынесения предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона и аннулирования определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требования ГБУЗ «СКПБ №1» подлежат удовлетворению.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания об устранении допущенного нарушения земельного законодательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2017 по делу N А79-5196/2016.

Пунктами 4-5 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 ст. 200 АПК РФ).

С учетом всех обстоятельств суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и противоречит Федеральному закону № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», а также нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, заявление Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Специализированной клинической психиатрической больницей № 1» Министерства здравоохранения Краснодарского края подлежит удовлетворению.

В соответствии с подпунктом 3 п. 1 ст. 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, подлежит уплате государственная пошлина для физических лиц в размере 3 000 руб.

В приложенных к заявлению документах имеются платежное поручение № 829785 от 24.08.2017.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Вышеприведенные положения не содержат указания на освобождение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от возмещения другой стороне судебных расходов, которые состоят из судебных издержек и государственной пошлины.

Таким образом, в случае удовлетворения арбитражным судом требований заявителя, не освобожденного от уплаты госпошлины по делу, распределение судебных расходов осуществляется в соответствии с требованиями ст. 110 АПК РФ если проигравшей стороной является государственный орган, орган местного самоуправления, освобожденный от уплаты госпошлины, то с него взыскиваются в пользу другой (выигравшей) стороны понесенные судебные расходы, в том числе и государственная пошлина.

Распределяя судебные расходы, суд исходит из того, что освобождение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ не влияет на порядок взыскания судебных расходов на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 30.05.2017 года по делу ЭА-971/2017.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю ОГРН <***>, в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Специализированной клинической психиатрической больницы № 1» Министерства здравоохранения Краснодарского края ОГРН <***>, расходы по уплате государственной пошлине в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в установленный Законом срок.

Судья А.В. Лесных.