Решение от 20 января 2021 г. по делу № А73-16916/2018

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-16916/2018
г. Хабаровск
20 января 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 02 ноября 2020 года.

В полном объеме решение изготовлено 20 января 2021 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Д.Л. Малашкина

при ведении протокола судебного заседания до перерыва - секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва - секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 681060, <...>)

к Краевому государственному казенному учреждению «Хабаровское управление автомобильных дорог» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 680011, <...>, литер А)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – Общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства «Желдоризыскания» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 394043, <...>)

о взыскании 63 913 760 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО3 представитель по доверенности от 01.02.2020,

от ответчика – ФИО4 представитель по доверенности от 17.01.2020,

от третьего лица – не явились,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна № 83» (далее - истец, ОАО «ПМК-83») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Краевому государственному казенному учреждению «Хабаровское управление автомобильных дорог» (далее - ответчик, КГКУ «Хабаровскуправтодор») о взыскании 63 913 760 руб. 00 коп. задолженности по оплате дополнительных работ по контракту № 426 от 29.08.2016 (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Дополнительными работами являлась перевозка строительных материалов и конструкций к месту выполнения работ на расстояние, превышающее 30 км, что не было учтено сметой к контракту.

Определением суда от 26.10.2018 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-16916/2018.

Определением от 26.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства «Желдоризыскания» (далее - третье лицо, ООО ПИИТС «Желдоризыскания»).

Решением суда от 22.02.2019, оставленным без изменений постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019, иск удовлетворен частично, с КГКУ «Хабаровскуправтодор» в пользу ОАО «ПМК-83» взыскан основной долг в размере 38 492 057 руб. 70 коп. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 120 450 руб. 00 коп., всего 38 612 507 руб. 70 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

По вступлении решения суда в законную силу 04.06.2019 взыскателю выдан исполнительный лист серии ФС 030906234.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.08.2019 № Ф03-3090/2019 решение суда от 22.02.2019 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019 оставлены без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.02.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019 и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.08.2019 по делу № А73-16916/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Определением от 27.03.2020 дело принято к производству на новое рассмотрение, назначено предварительное судебное заседание на 30.04.2020 в 10 часов 40 минут.

Определением от 29.04.2020 в связи с введенными мерами по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции дата предварительного судебного заседания была изменена на 04.06.2020 в 15 часов 40 минут.

Определением от 04.06.2020 дело назначено к судебному разбирательству на 14.07.2020 в 14 часов 30 минут.

Судебное разбирательство по делу неоднократно откладывалось.

Определением от 29.09.2020 судебное разбирательство по делу отложено на 26.10.2020 в 10 часов 00 минут.

В судебном заседании 26.10.2020 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) был объявлен перерыв до 16 часов 40 минут 02.11.2020, информация о котором размещена в открытом доступе на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено о времени и месте рассмотрения дела в соответствии с правилами статей 121-123 АПК РФ.

В порядке части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить эксперту ООО «Гала-Проект» ФИО5. На разрешение эксперту предлагал поставить следующие вопросы:

- Возможно ли было перевезти стройматериалы в необходимом объеме на средства, указанные в проектно-сметной документации?

- Возможно ли было перевезти стройматериалы в необходимом объеме не увеличивая стоимость перевозки?

- Какие работы на 31.10.2016 начал выполнять подрядчик?

- На 31.10.2016 начал ли подрядчик выполнять работы, которые, в соответствии со ст. 743 ГК РФ, уже нельзя было приостанавливать?

Представитель ответчика возражений на ходатайство истца о назначении экспертизы не заявила, оставила разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае, учитывая предмет и основания заявленного иска, обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с применимыми к спорным отношениям нормами права, суд не усматривает оснований для применения специальных познаний и назначения экспертизы по предлагаемым истцом вопросам, считает возможным рассмотреть спор по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Представитель ОАО «ПМК-83» поддержал позицию по иску с учетом уточнения, в обоснование указал на то, что при выполнении работ по контракту № 426 от 29.08.2016 были выявлены дополнительные работы, которые не были учтены в сметной документации. Такими дополнительными работами являлась перевозка строительных материалов к месту выполнения работ на расстояние, значительно превышающее 30 км. В локальных сметных расчетах на строительство объекта затраты на доставку материалов учтены только на расстояние до 30 км. Выполнение дополнительных работ являлось необходимым для достижения результата, предусмотренного контрактом, и повлекло значительные затраты для истца. О выявлении дополнительных работ, влекущих превышение сметной стоимости строительства, заказчик был уведомлен письмами исх.№ 239/1 от 15.09.2016, исх.№ 272/2 от 31.10.2016. Ответа на данные письма от заказчика не последовало. В устном порядке заказчик согласовал выполнение дополнительных работ, однако от заключения дополнительного соглашения к контракту и увеличения цены контракта уклонился. Выполнение работ подрядчик не приостанавливал, так как исходя из требований строительных норм и правил, особенностей технологии выполнения работ (требовалось непрерывное выполнение работ по заливке бетоном опор моста в русле реки Кенжа) приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. В случае приостановления работ, дальнейшее выполнение работ становилось невозможным, так как потребовалось бы демонтировать ранее выполненный результат работы, заново выполнять инженерные изыскания и осуществлять корректировку проектной документации, что повлекло бы значительные дополнительные затраты бюджетных средств для заказчика. По расчету эксперта сметная стоимость дополнительных работ (затраты на доставку строительных материалов на расстояние более 30 км) составила 63 913 760 руб. 00 коп., которую истец и просит взыскать с ответчика.

Представитель КГКУ «Хабаровскуправтодор» с исковыми требованиями не согласилась, поддержала возражения, изложенные в отзыве на иск и дополнительных письменных пояснениях, ссылалась на то, что у заказчика не возникла обязанность по оплате дополнительных работ, стоимость которых превышает цену, установленную контрактом, поскольку при заключении контракта стороны определили стоимость работ в виде твердой цены; заказчик не давал согласие на увеличение стоимости работ, дополнительное соглашение к контракту сторонами не было заключено. Контракт был заключен по итогам аукциона. Расчет начальной максимальной цены контракта, проектно-сметная документация в полном объеме были опубликованы в составе документации об аукционе. Проектная документация прошла государственную экспертизу в Хабаровском филиале ФАУ «Главгосэкспертиза России» и получила положительное заключение №195-14/ХГЭ-1633/04. Подрядчик был заблаговременно ознакомлен с аукционной документацией на реконструкцию объекта капитального строительства и порядком формирования сметной стоимости объекта реконструкции. Являясь профессиональным участником рынка и принимая решение об участии в аукционе, истец выразил свою волю на заключение контракта на предложенных в аукционной документации условиях.

Третье лицо мнение по иску не представило.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Между КГКУ «Хабаровскуправтодор» (Заказчик) и ОАО «ПМК-83» (Подрядчик) по результатам размещения заказа путем проведения электронного аукциона (закупка № 0122200002516005760) был заключен контракт № 426 от 29.08.2016 (далее – контракт).

К контракту сторонами были заключены дополнительные соглашения: № 1 от 20.10.2016, № 2 от 08.11.2016, № 3 от 05.12.2016, № 4 от 27.12.2016, № 5 от 26.05.2017, № 6 от 29.09.2017 и № 7 от 03.11.2017.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по реконструкции объекта капитального строительства «Автомобильная дорога Селихино - Николаевск-на-Амуре на участке мостового перехода через р. Кенжа» в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 415 314 777 руб. 00 коп. (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 2.4, цена контракта включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и разгрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с Подрядчика в связи с исполнением контракта.

Пунктом 2.5 контракта определено, что цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и неможет изменяться в ходе его исполнения за исключением следующих случаев:

- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта (подпункт 2.5.1);

- контракт предусматривает право Заказчика по согласованию с Подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объем предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах.

При выполнении дополнительного объема работ Заказчик по согласованию с Подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом (подпункт 2.5.2).

Дополнительным соглашением № 6 от 29.09.2017 в пункт 2.1 контракта были внесены изменения, цена контракта увеличена до 418 354 197 руб. 00 коп.

Срок выполнения (завершения) работ установлен в пункте 5.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения № 6 от 29.09.2017) и составляет: с момента заключения контракта по 01.10.2018.

Место выполнения работ: Российская Федерация, Хабаровский край, Ульчский муниципальный район (пункт 5.2 контракта).

Предусмотренные контрактом работы Подрядчик выполнил в полном объеме. Заказчиком результат работы принят, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Заказчиком Подрядчику оплачена стоимость работ в размере цены контракта с учетом её увеличения дополнительным соглашением № 6 от 29.09.2017.

Как следует из материалов дела и объяснений представителя истца, в ходе выполнения работ возникала необходимость дополнительных затрат, не учтенных локальными сметными расчетами и не включенных в цену контракта, без которых невозможно было выполнить работы, предусмотренные контрактом, а именно: затраты на доставку материальных ресурсов на объект строительства. Дополнительные затраты производились за счет средств Подрядчика и Заказчиком не оплачены. В локальных сметных расчетах на строительство объекта были учтены транспортные расходы по доставке строительных материалов на расстояние до 30 км включительно, что следует из письма разработчика проектно-сметной документации ООО ПИИТС «ЖелДорИзыскания» от 07.12.2016 № 16-01-998.

Однако в Ульчском муниципальном районе Хабаровского края в пределах 30 километров от объекта строительства организаций-поставщиков строительных материалов нет, а в г. Комсомольске-на-Амуре (где Подрядчик закупал основную часть материалов) отсутствуют организации, поставляющие строительные материалы и конструкции в полном ассортименте, предусмотренном контрактом.

Доставка на объект строительства блоков ФБС (в количестве 2726 т), песка (в количестве 3764,4 т), щебня (в количестве 5991,5 т) производилась ОАО «ПМК-83» собственным автотранспортом по маршруту г. Комсомольск-на-Амуре - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от г. Комсомольск-на-Амуре до с. Богородское составляет 523 км, что на 493 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка цемента (в МКР весом 1,5 т) на объект строительства в количестве 1620 т производилась ОАО «ПМК-83» собственным автотранспортом по маршруту г. Теплоозерск (ЕАО) - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от г. Теплоозерск (ЕАО) до с. Богородское составляет 1128 км, что на 1098 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка шпунта Ларсен в количестве 269,198 т производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту п. Ванино - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от п. Ванино до с. Богородское составляет 875 км, что на 845 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Часть материалов (песок, щебень, арматура) и оборудования (пролеты НЖМ) доставлялись баржей по реке Амур из г. Комсомольска-на-Амуре до с. Богородское.

Согласно расчету истца, фактические затраты на доставку материалов и оборудования к месту выполнения работ, за вычетом учтенных в смете транспортных расходов на расстояние 30 км, составили 71 895 471 руб. 05 коп.

О выявлении дополнительных работ (доставка материалов до места выполнения работ), влекущих дополнительные затраты и превышение сметной стоимости строительства на сумму около 60 000 000 руб., Подрядчик уведомлял Заказчика письмами исх.№ 239/1 от 15.09.2016, исх.№ 272/2 от 31.10.2016 и просил в трехдневный срок дать ответ, а в случае не получения ответа в указанный срок, расценивал как согласие Заказчика на выполнение данного вида дополнительных работ.

Заказчик обращения Подрядчика оставил без ответа. Как пояснил в ходе судебного разбирательства представитель истца, Заказчик в устном порядке указал Подрядчику на необходимость продолжения работ и на возможность в дальнейшем в судебном порядке взыскать стоимость дополнительных работ.

Подрядчик продолжил выполнение работ.

После завершения работ Подрядчик составил сметные расчеты стоимости дополнительных объемов работ по доставке строительных материалов на объект строительства на общую сумму 42 514 871 руб. 00 коп., которые направил на рассмотрение Заказчику письмом исх.№132 от 30.07.2018.

Письмом исх. № 133 от 30.07.2018 Подрядчик направил в адрес Заказчика акт выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на дополнительные объемы работ (не учтенные проектом) и просил рассмотреть возможность их оплаты.

КГКУ «Хабаровскуправтодор» письмом исх. № 5235-9 от 24.08.2018 сообщило об отсутствии возможности оформить дополнительное соглашение об изменении цены контракта, поскольку Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и аукционная документация не предусматривают внесение изменений в существенные условия контракта.

Для проведения негосударственной экспертизы сметной документации на дополнительные транспортные затраты ОАО «ПМК-83» обратилось в ООО «Строительная Экспертиза ДВ».

В ходе проведения экспертизы сметной документации ОАО «ПМК-83» была произведена корректировка сметной документации с учетом замечаний и предложений экспертной организации.

По результатам экспертизы сметной документации Обществом «Строительная Экспертиза ДВ» было выдано положительное заключение экспертизы № 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018.

Согласно выводам, изложенным в положительном заключении экспертизы № 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, откорректированная сметная стоимость в текущих ценах на 3-й квартал 2018 г. составляет 63 913 760 руб. 00 коп., в том числе НДС – 9 749 560 руб. 00 коп. Сметная стоимость строительства определена достоверно.

ОАО «ПМК-83» на основании положительного заключение экспертизы № 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, выданного ООО «Строительная Экспертиза ДВ», составило локальные сметные расчеты и сводный сметный расчет стоимости транспортных затрат по доставке материалов на объект строительства на общую сумму 63 913 760 руб. 00 коп.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО «ПМК-83» в арбитражный суд с настоящим иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании стоимости дополнительных работ по контракту № 426 от 29.08.2016 в размере 63 913 760 руб. 00 коп.

Правоотношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для государственных нужд и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Сторонами не оспариваются факт выполнения и сдачи истцом работ, предусмотренных контрактом, а также факт оплаты ответчиком выполненных работ по цене контракта.

Спор возник в части оплаты дополнительных затрат истца-подрядчика на доставку строительных материалов на объект строительства.

Истец ссылается на то, что контракт был заключен по цене, не учитывающей в полной мере затраты на транспортировку строительных материалов на строящийся объект (не учтено фактическое расстояние перевозки). В сметную документацию к контракту включены затраты, связанные с перевозкой грузов на расстояние до 30 км.

Данное обстоятельство подтверждается так же письмом проектной организации ООО ПИИТС «ЖелДорИзыскания» от 07.12.2016 № 16-01-998.

По мнению истца, доставка (перевозка) строительных материалов на объект строительства на расстояние, превышающее учтенное в смете к контракту, является дополнительными работами, и в обоснование исковых требований истец ссылается на положения статьи 743 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ определено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Между тем, в рассматриваемом случае доставка строительных материалов к месту выполнения работ входит в предмет контракта, была предусмотрена технической документацией, затраты на доставку материалов учтены в цене контракта (пункт 2.4 контракта). В томе 16 Проектной документации содержится «Ведомость об источниках получения, расстояниях и способах транспортировки материалов», в которой отражены действительные расстояния перевозки материалов.

Следовательно, работы по транспортировке строительных материалов на объект строительства, предусмотренные контрактом и технической документацией, не могут расцениваться как дополнительные работы по смыслу положений статьи 743 ГК РФ, соответственно стоимость таких работ не может рассматриваться как стоимость дополнительно выполненных работ.

Статья 743 ГК РФ в данном случае применению не подлежит.

Фактически истец просит оплатить затраты на доставку материалов к месту выполнения работ по иной цене, чем это предусмотрено контрактом.

В силу пунктов 1, 2 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Спорные отношения возникли в связи с исполнением государственного контракта, заключенного в соответствии с правилами Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В рассматриваемом случае основания для изменения цены контракта, предусмотренные пунктом 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, а также условиями контракта (пункт 2.5.2), отсутствуют.

Кроме того, пунктом 11.3 контракта предусмотрена возможность его изменения только по соглашению сторон, все изменения и дополнения подлежат оформлению в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту, являющихся его неотъемлемой частью. Это правило применимо и к изменению твердой цены контракта, являющейся существенным его условием.

Дополнительное соглашение об изменении цены контракта по предложенным Подрядчиком обстоятельствам не было заключено сторонами. Изменения в контракт в установленном порядке не вносились.

Доказательства совершения Заказчиком действий, свидетельствующих о согласии на изменение существенных условий контракта и увеличение цены контракта, в материалы дела не представлены.

Довод истца о том, что отсутствие ответа со стороны Заказчика на письма Подрядчика исх.№ 239/1 от 15.09.2016 и исх.№ 272/2 от 31.10.2016 следует рассматривать как согласие на выполнение дополнительных работ и увеличение цены контракта, отклоняется судом.

Подтверждением одобрения Заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта.

Напротив, письмом исх. № 5235-9 от 24.08.2018 Заказчик сообщал Подрядчику о невозможности оформить дополнительное соглашение об изменении цены контракта, ссылаясь на положения Закона № 44-ФЗ и аукционную документацию, не предусматривающих изменение существенных условий контракта по обстоятельствам, указанным ОАО «ПМК-83».

Локальный сметный расчет на дополнительные затраты по доставке материалов, акт КС-2 и справка КС-3 на указанные дополнительные затраты Заказчиком не подписаны.

Учитывая наличие, по мнению Подрядчика, существенных отступлений от условий контракта, он был вправе поставить вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ (пункты 4.2.10, 4.2.11 контракта).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно письму истца исх.№ 272/2 от 31.10.2016 он предупредил заказчика о том, что ему необходимо выполнить дополнительные работы по доставке материалов, находящихся на расстоянии 493 - 740 км от места строительства, просил дать согласие в 3-дневный срок на их выполнение, а в случае неполучения ответа в этот срок, он будет расценивать это как согласие заказчика на их выполнение.

Между тем, в отсутствие ответа Заказчика, работы Подрядчиком приостановлены не были. Неполучение ответа нельзя считать одобрением их выполнения.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Ссылка истца на непрерывность технологического процесса заливки бетона как на необходимость немедленных действий, судом отклоняется. Особенности производства работ были известны Подрядчику как профессиональному участнику правоотношений в сфере выполнения строительных работ, принявшему на себя обязанности по строительству этого объекта, и не должны носить неожиданный характер. При этом суд соглашается с доводом ответчика о том, что вспомогательные конструкции для строительства объекта, арматурные каркасы, цемент, песок и другие материалы доставлялись непосредственно на место строительства до начала работ, в связи с чем выполнение Подрядчиком работ по транспортировке нельзя считать как имеющих немедленный характер и предотвращающих гибель или повреждение объекта строительства.

Контракт был заключен по итогам аукциона. Расчет начальной максимальной цены контракта, проектно-сметная документация в полном объеме были опубликованы в составе документации об аукционе. Проектная документация прошла государственную экспертизу в Хабаровском филиале ФАУ «Главгосэкспертиза России» и получила положительное заключение №195-14/ХГЭ-1633/04. Подрядчик был заблаговременно ознакомлен с аукционной документацией на реконструкцию объекта капитального строительства и порядком формирования сметной стоимости объекта реконструкции. Являясь профессиональным участником рынка и принимая решение об участии в аукционе, истец выразил свою волю на заключение контракта на предложенных в аукционной документации условиях.

При этом закрепленная в контракте стоимость согласованных работ не должна соотноситься с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ.

На основании изложенного в удовлетворении исковых требований ОАО «ПМК-83» следует отказать в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в соответствии с положениями части 1 статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Ответчиком решение суда от 22.02.2019 было исполнено в полном объеме на сумму 38 612 507 руб. 70 коп., что подтверждается платежными поручениями № 644230 от 30.09.2019 на сумму 38 492 057 руб. 70 коп. и № 135211 от 29.10.2019 на сумму 120 450 руб. 00 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Поскольку решение суда от 22.02.2019 отменено и при новом рассмотрении дела принято решение об отказе в иске в полном объеме, следует произвести поворот исполнения решения суда от 22.02.2019 и взыскать с ОАО «ПМК-83» в пользу КГКУ «Хабаровскуправтодор» 38 612 507 руб. 70 коп.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать.

Произвести поворот исполнения решения суда от 22.02.2019 по делу №А73-16916/2018.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна № 83» в пользу Краевого государственного казенного учреждения «Хабаровское управление автомобильных дорог» 38 612 507 руб. 70 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Д.Л. Малашкин