Решение от 11 февраля 2025 г. по делу № А78-8227/2024

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А78-8227/2024
г. Чита
12 февраля 2025 года
Резолютивная часть решения объявлена  29 января 2025 года

Решение изготовлено в полном объёме 12 февраля 2025 года


Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Ешидоржиевой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Биймырсаевой Э.М.,

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства образования и науки Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным предупреждения УФАС по Забайкальскому краю от 04 июля 2024 года № ТЯ/2975/24 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в отношении Министерства образования и науки Забайкальского края,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Прокуратура Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Школа Будущего – КСК» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Правительство Забайкальского края


при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица (посредством веб-конференции): ФИО1 –представителя по доверенности № 9 от 10.01.2025, диплом по специальности «Юриспруденция»;

от третьих лиц: не явились, извещены.


Министерство образования и науки Забайкальского края (далее – заявитель, Министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – заинтересованное лицо, забайкальское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения УФАС по Забайкальскому краю от 04 июля 2024 года № ТЯ/2975/24 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенное Управлением Федерального казначейства по Забайкальскому краю в отношении Министерства образования и науки Забайкальского края.

Определением от 01 августа 2024 года (т. 1, л.д. 1-2) заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Школа будущего» (далее – третье лицо, ООО «Школа Будущего») и Прокуратура Забайкальского края (далее – третье лицо, Прокуратура).

Определением от 28 августа 2024 года (т. 1, л.д. 101-102) из состава третьих лиц исключено ООО «Школа Будущего»; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Школа Будущего – КСК» (далее – третье лицо, ООО «Школа Будущего – КСК», Общество), Правительство Забайкальского края (далее – третье лицо, Правительство).

Заявитель произвел уточнение требований, просил признать недействительным Предупреждение УФАС по Забайкальскому краю от 04 июля 2024 года №ТЯ/2975/24 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в отношении Министерства образования и науки Забайкальского края (т. 1, л.д. 91-92). Данное уточнение требований принято судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) протокольным определением от 28.08.2024 (т. 1, л.д. 99-100).

   Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам статьи 123 АПК РФ, явку своего представителя не обеспечил. Надлежащее уведомление лиц, участвующих в деле, подтверждается находящимися в материалах дела доказательствами. В связи с этим, и учитывая, что информация о времени и месте судебного заседания размещалась на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также исходя из положений части 6 статьи 121 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что неявка извещенных в установленном порядке лиц, участвующих в деле, на судебное разбирательство не является препятствием для рассмотрения дела по существу на основании статьи 156 АПК РФ.

   От Министерства поступило ходатайство об отложении судебного заседания. Протокольным определением суда от 21 января 2025 года в удовлетворении заявленного Министерством ходатайства отказано, суд посчитал возможным объявить перерыв в судебном заседании для обеспечения явки представителя заявителя.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании с 21 января 2025 года до 10 часов 30 минут 29 января 2025 года, о чем сделано публичное извещение на сайте суда в сети интернет по адресу: http://www.chita.arbitr.ru.

После перерыва заявитель и третьи лица явку не обеспечили, извещены в порядке статьи 163 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица просил в удовлетворении требований отказать, по доводам, приведенным в отзыве на заявление (т. 1, л.д. 60-63).

В обоснование своего требования Министерство указало, что представленный ООО «Школа будущего-КСК» в составе заявки пакет документов соответствовал требованиям законодательства. Концессионер подтвердил возможность получения средств в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, поскольку законодательством не регламентирована конкретная форма документа, подтверждающего возможность получения концессионером таких средств, в том числе на стадии до подписания концессионного соглашения. Такое согласие-готовность могут быть выражены в свободной форме. В дальнейшем получив письмо Газпромбанк от 24 января 2022 года о готовности предоставить заёмное финансирование Обществу для исполнения обязательств по Концессионному соглашению в случае заключения ООО «Школа будущего-КСК» Концессионного соглашения в размере не менее 5 (пяти) процентов объёма инвестиций, Министерство посчитала его надлежащим, как подтверждающее наличие у концессионера возможность получения средств. Оспариваемое Предупреждение не содержит явных признаков нарушения антимонопольного законодательства, поскольку не указан, какой именно из запретов, перечисленных в части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, был нарушен.

Прокуратурой Забайкальского края представлена позиция по делу (т. 1, л.д. 111-113), согласно которой, при заключении концессионного соглашения Министерству не были представлены юридически значимые гарантии наличия 5 % собственных или заемных средств на момент заключения концессии, чем были грубо нарушены требования антимонопольного законодательства, созданы преимущества ООО «Школа будущего-КСК» в сравнении с другими возможными кандидатами в концессионеры.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы заинтересованного лица, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Забайкальское УФАС России 11 августа 2023 года поступили материалы из прокуратуры Забайкальского края в отношении процедуры заключения органами государственной власти Забайкальского края концессионных соглашений (исх. №07-1-24-2023 от 08.08.2023; входящий Управления №5156/23 от 11.08.2023) (т. 1, л.д. 76).

Прокуратурой в ходе проверки соблюдения требований законодательства при заключении концессионного соглашения между Министерством и ООО «Школа Будущего – КСК», усмотрены нарушения антимонопольного законодательства.

Как указала Прокуратура Забайкальского края, в нарушение положений пункта 4.10 статьи 37, части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионером на момент заключения соглашения и до настоящего времени не представлены документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Кроме того, в нарушение положений пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» представленные ООО «Школа Будущего – КСК» документы (письмо филиала «Газпромбанк» (АО) «Дальневосточный» от 24 января 2022 года № Ф042/042-3/244, письмо Читинского отделения № 8600 ПАО «Сбербанк» от 16 декабря 2022 года № 8600-73-227) не подтверждают возможность получения заемных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

По результатам рассмотрения представленных Прокуратурой Забайкальского края материалов, Забайкальским УФАС России установлено следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 № 1642 утверждена государственная программа Российской Федерации «Развитие образования», в рамках которой предполагается предоставление субсидий из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, путем заключения концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов.

В соответствии с постановлением Правительства Забайкальского края от 18.07.2022 № 305 «О внесении изменений в постановление Правительства Забайкальского края от 30 апреля 2021 года № 165» Министерство образования и науки Забайкальского края определено исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, уполномоченным на рассмотрение предложений о заключении концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов, на реализацию которых предоставляются субсидии из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие образования», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2017 года № 1642, проведение переговоров, организацию конкурсов на право заключения концессионных соглашений и на заключение концессионных соглашений в отношении указанных объектов.

27 января 2022 года ООО «Школа Будущего – КСК» обратилось в Правительство Забайкальского края с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимости «Строительство школы на 2 100 мест в мкр. 7 г. Читы», с приложением проекта концессионного соглашения (т. 1, л.д. 16, 16-29).

Распоряжением Правительства Забайкальского края от 31 января 2022 года № 16-р (т. 2, л.д. 38) принято решение о возможности заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости «Школа на 2 100 мест в мкр. 7 г. Читы» на иных условиях, чем предложено ООО «Школа Будущего – КСК». Министерству образования поручено обеспечить проведение переговоров и согласовать условий концессионного соглашения.

Министерством организовано проведение переговоров с «Школа Будущего – КСК», по итогам которых согласован проект концессионного соглашения.

Антимонопольным органом установлено, что старая версия сайта torgi.gov.ru выведена из эксплуатации, информация о размещении на сайте torgi.gov.ru Министерством, который руководствовался распоряжением правительства Забайкальского края от 26.08.2014 №162-р, в связи с этим не представляется возможным достоверно проверить информацию о размещении Министерством информации в рамках изучения наличия заявок о готовности участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения (45 дней).

В соответствии с пунктом 2(1) постановления Правительства Российской Федерации от 19.11.2020 № 1876 «Об определении адреса сайта государственной информационной системы «Официальный сайт Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и приказом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 19.08.2022 № 602 (в ред. приказа № 339 от 31.03.2023) старая версия сайта torgi.gov.ru выведена из эксплуатации и не доступна для просмотра информации.

Управлением исходя из содержания протокола заседания Комиссии Министерства от 08.12.2022 установлен факт отсутствия поступления заявок о готовности участвовать в конкурсе.

Распоряжением Правительства Забайкальского края от 30 декабря 2022 года № 567-р (т. 2, л.д. 39-42) принято решение о заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Строительство школы на 2100 мест в мкр. 7 г. Читы».

Согласно пунктам 2 и 7 распоряжения Правительства Забайкальского края от 30.12.2022 №567-р, полномочия концедента переданы Министерству, при этом с указанием на то, что ООО «Школа будущего - КСК» должно соответствовать требованиям, установленным пунктом 2 части 1 статьи 5 и частью 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ.

30 декабря 2022 года между Забайкальским краем в лице Министерства (концедент) и ООО «Школа Будущего – КСК» (концессионер) заключено концессионное соглашение № КС-955-22 о создании и эксплуатации объекта образования «Строительство школы на 2 100 мест в мкр. 7 г. Читы» (далее – концессионное соглашение) (т. 1, л.д. 37-51).

По условиям концессионного соглашения концессионер обязался обеспечить финансирование, создание, эксплуатацию объекта соглашения, выполнить иные обязательства согласно соглашению, а концедент обязался предоставить права владения и пользования объектом соглашения, выполнить иные обязательства согласно соглашению (пункт 1.3.1).

Согласно пункту 2.2 концессионного соглашения окончание срока создания объекта концессии 31.12.2024 (включительно).

Согласно пункту 4.2.2 концессионного соглашения размер концессионной платы составляет 1000 рублей, включая НДС. Оспариваемое концессионное соглашение не содержит иных положений, предусматривающих обязательства концессионера по финансированию расходов на создание объекта концессии.

В отношении процедуры заключения Концессионного соглашения № КС-955-22 от 30.12.2022 о создании и эксплуатации объекта образования «Строительство школы на 2100 мест в мкр. 7 г. Читы» данные материалы в рамках нормы части 11 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» были отложены, в связи с тем, что на рассмотрении в Арбитражном суде Забайкальского края находилось дело №А78- 7037/2023, выводы по которому имели значение для рассмотрения для результатов рассмотрения материалов.

После вступления в законную силу решения Арбитражного суда Забайкальского края по делу №А78-7037/2023, Управление возобновило рассмотрение материалов проверки.

Забайкальское УФАС России, усмотрев в действиях Министерства, выразившихся в заключении 30 декабря 2022 года концессионного соглашения с Обществом при отсутствии у последнего документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения), нарушения положений пунктов 4.10, 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – Постановление № 300), что содержит признаки нарушения антимонопольного законодательств, предусмотренные частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, вынесло Министерству предупреждение от 04 июля 2024 года № ТЯ/2975/21 (далее – предупреждение, т. 1, л.д. 14-15, 84-85) о прекращении указанных действий путем устранения нарушения в срок до 15 августа 2024 года.

Не согласившись с предупреждением антимонопольного органа, Минобразования обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Министерства удовлетворению не подлежат.

При этом в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 год № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 21) разъяснено, что к решениям, которые могут быть оспорены в суде, относятся индивидуальные акты применения права наделенных публичными полномочиями органов и лиц, принятые единолично либо коллегиально, содержащие волеизъявление, порождающее правовые последствия для граждан и (или) организаций в сфере административных и иных публичных правоотношений. Решения могут быть приняты как в письменной, в том числе в электронной форме (в частности, в автоматическом режиме), так и в устной форме. По правилам главы 24 АПК Российской Федерации могут быть оспорены в том числе письменные решения, имеющие ненормативный характер, для которых законодательством установлены определенные требования к порядку принятия, оформлению (реквизитам), содержанию.

Как указано в пункте 15 Постановления Пленума ВС РФ № 21, обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, определяются судом в соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к спорным публичным правоотношениям, исходя из требований и возражений лиц, участвующих в деле. Если иное не предусмотрено законом, суд не связан правовой квалификацией спорных отношений и вправе признать оспоренное решение законным (незаконным) со ссылкой на нормы права, не указанные в данном решении.

Суд также не связан основаниями и доводами заявленных требований, то есть независимо от доводов заявления суд, в том числе по своей инициативе, выясняет следующие имеющие значение для дела обстоятельства:

- нарушены ли права, свободы и законные интересы заявителя;

- соблюдены ли сроки обращения в суд;

- соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих: полномочия органа или лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, на принятие оспариваемого решения; порядок принятия оспариваемого решения в случае, если такой порядок установлен; основания для принятия оспариваемого решения, если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами; соответствует ли содержание оспариваемого решения нормативным правовым актам, регулирующим спорные отношения (часть 4 статьи 198, часть 4 статьи 200 АПК Российской Федерации).

Осуществляя проверку решений, судам необходимо исходить из того, что при реализации государственных или иных публичных полномочий наделенные ими органы и лица связаны законом (принцип законности). Решения, затрагивающие права, свободы и законные интересы гражданина, организации, являются законными, если они приняты на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов, во исполнение установленных законодательством предписаний (законной цели) и с соблюдением установленных нормативными правовыми актами пределов полномочий, в том числе если нормативным правовым актом органу (лицу) предоставлено право или возможность осуществления полномочий тем или иным образом (усмотрение). При этом судам следует иметь в виду, что законность оспариваемых решений нельзя рассматривать лишь как формальное соответствие требованиям правовых норм. Из принципов приоритета прав и свобод человека и гражданина, недопустимости злоупотребления правами (части 1 и 3 статьи 17 и статья 18 Конституции Российской Федерации) следует, что органам публичной власти, их должностным лицам запрещается обременять физических или юридических лиц обязанностями, отказывать в предоставлении им какого-либо права лишь с целью удовлетворения формальных требований, если соответствующее решение, действие может быть принято, совершено без их соблюдения, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. В связи с этим судам необходимо проверять, исполнена ли органом или лицом, наделенным публичными полномочиями, при принятии оспариваемого решения обязанность по полной и всесторонней оценке фактических обстоятельств, поддержанию доверия граждан и их объединений к закону и действиям государства, учету требований соразмерности (пропорциональности) (пункт 17 Постановления Пленума ВС РФ № 21).

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ сферой применения данного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пунктах 1 и 3 статьи 22 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль по соблюдению хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 22 Закона о конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

В части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 данной статьи, в случае выявления признаков нарушения, в том числе, пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о таком нарушении без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, устранение его последствий; разумный срок выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

Предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Данное обстоятельство подтверждается и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, предупреждение антимонопольного органа о прекращении действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, может быть оспорено в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и предоставить возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности (пункт 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2)).

В рассматриваемом случае основанием для выдачи предупреждения послужило установление антимонопольным органом признаков нарушения Министерством части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Как установлено материалами дела, выдавая спорное предупреждение, антимонопольный орган усмотрел в действиях Министерства по заключению 30 декабря 2022 года концессионного соглашения с ООО «Школа Будущего – КСК» при отсутствии у последнего документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения), нарушение положений пунктов 4.10 и 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, Постановления № 300, что указывает на признаки нарушения антимонопольного законодательств, предусмотренные частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно пункту 33 Постановления Пленума ВС РФ № 2 нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий, подлежат антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона о защите конкуренции.

При квалификации нарушений статьи 15 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должно быть указано на соответствующие признаки ограничения конкуренции, поименованные в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции и имевшие (могущие иметь) место быть в результате действия органа власти (или организации). Перечень признаков ограничения конкуренции, указанный в пункте 17 статьи 4 данного Закона, не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктами 34 и 35 Постановления Пленума ВС РФ № 2 угроза наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в результате принятия правовых актов, совершения действий (бездействия) предполагается и не требует дополнительного доказывания антимонопольным органом в случаях нарушения запретов, прямо сформулированных в частях 1-3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным законодательством органам публичной власти запрещается создание дискриминационных условий: условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

При проверке того, являются ли созданные для хозяйствующих субъектов и подлежащие применению (применяемые) к ним условия деятельности дискриминационными (нарушающими принцип равенства), судам необходимо давать оценку объективности критериев, по которым проводится дифференциация прав и обязанностей хозяйствующих субъектов, наличию законной цели в действиях органов публичной власти при установлении различий в условиях деятельности хозяйствующих субъектов и реализации их прав.

Как следует из материалов настоящего дела, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, в ходе рассмотрения поступивших от прокуратуры материалов проверки антимонопольным органом установлено, что постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 № 1642 утверждена государственная программа Российской Федерации «Развитие образования», в рамках которой предполагается предоставление субсидий из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, путем заключения концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов.

В соответствии с постановлением Правительства Забайкальского края от 18.07.2022 № 305 «О внесении изменений в постановление Правительства Забайкальского края от 30 апреля 2021 года № 165» Министерство образования и науки Забайкальского края определено исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, уполномоченным на рассмотрение предложений о заключении концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов, на реализацию которых предоставляются субсидии из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие образования», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2017 года № 1642, проведение переговоров, организацию конкурсов на право заключения концессионных соглашений и на заключение концессионных соглашений в отношении указанных объектов.

27 января 2022 года ООО «Школа Будущего – КСК» обратилось в Правительство Забайкальского края с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимости «Строительство школы на 2 100 мест в мкр. 7 г. Читы», с приложением проекта концессионного соглашения (т. 1, л.д. 16, 16-29).

Распоряжением Правительства Забайкальского края от 31 января 2022 года № 16-р принято решение о возможности заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости «Школа на 2 100 мест в мкр. 7 г. Читы»» на иных условиях, чем предложено ООО «Школа Будущего – КСК». Министерству образования поручено обеспечить проведение переговоров и согласовать условий концессионного соглашения.

Министерством организовано проведение переговоров с ООО «Школа Будущего – КСК», по итогам которых согласован проект концессионного соглашения.

Предложение ООО «Школа Будущего – КСК» опубликовано на сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ (в соответствии с пунктом 2(1) постановления Правительства Российской Федерации от 19.11.2020 № 1876 «Об определении адреса сайта государственной информационной системы «Официальный сайт Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» старая версия сайта https://torgi.gov.ru/ выведена из эксплуатации и не доступна для просмотра).

Согласно протоколу заседания комиссии Министерства от 08 декабря 2022 года заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости «Строительство школы на 2 100 мест в мкр. 7 г. Читы» не поступили.

30 декабря 2022 года Правительством принято распоряжение № 567-р «О заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования «Строительство школы на 2 100 мест в мкр. 7 г. Читы» (т. 2, л.д. 39-42).

30 декабря 2022 года между Забайкальским краем в лице Министерства (концедент) и ООО «Школа Будущего – КСК» (концессионер) заключено концессионное соглашение № КС-955-22, по условиям которого концессионер обязуется обеспечить финансирование, создание, эксплуатацию объекта соглашения, выполнить иные обязательства согласно соглашению, а концедент обязуется предоставить права владения и пользования объектом соглашения, выполнить иные обязательства согласно соглашению.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливающих гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Законом № 115-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения и рассмотрения поступивших заявок).

В силу части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 14 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ объекты образования могут быть объектами концессионного соглашения.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ).

Так, статьей 37 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32, статьями 51 и 52.1 настоящего Федерального закона, частями 2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1).

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (часть 4.2).

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).

Согласно части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица – заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом – заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

При этом согласно части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо (то есть инициатор заключения соглашения) указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

В частности, постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 утверждена Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее – Постановление № 300, в редакции на дату рассмотрения заявок), в соответствии с которой инициатором заключения соглашения, помимо проекта концессионного соглашения и нотариально заверенных копий учредительных документов, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, представляется, в том числе, копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)).

В пункте 5 примечания к Постановлению № 300 указано, что в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

Согласно подпунктам 2.2.1-2.2.4 пункта 2.2 раздела 2 приложения № 12 к проекту концессионного соглашения денежные обязательства концедента предоставляются концессионеру исключительно в следующих целях:

- капитальный грант (софинансирование части затрат на создание);

- инвестиционный платеж (в целях возмещения затрат в связи с созданием после ввода объекта в эксплуатацию);

- возмещение процентов (в целях финансирования затрат на уплату процентов и комиссий по соглашениям о субординированном финансировании после ввода объекта в эксплуатацию);

- операционный платеж (в целях финансирования затрат на эксплуатацию после ввода объекта в эксплуатацию).

Из содержания пунктов 2-13 приложения № 12 аключенного концессионного соглашения и финансовой модели концессии, концедент несет следующие денежные обязательства перед концессионером:

- капитальный грант в размере 1 920 835 817 руб. (п.п. 2.1.1, 3.1-4.1 приложения № 12 концессии);

- инвестиционный платеж в размере 1 396 339 393 руб. (п.п.2.1.2.1-5.1, 6.1 приложения № 12 концессии);

- возмещение процентов в размере 1 163 315 862 руб. (п.п. 2.1.2.2.-7.1, 8.1 приложения № 12 концессии);

- операционный платеж 1 086 690 025 руб. (п.п. 2.1.2.3, 9.1- 9.6 10.1-10.5 приложения № 12 концессии).

При этом окончание срока создания объекта наступает 31 декабря 2024 года (подпункт 2.2.1 пункта 2 концессионного соглашения).

Таким образом, у ООО «Школа Будущего – КСК» должно быть наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

В составе заявки Общества в подтверждение названного условия представлено письмо филиала «Газпромбанк» (АО) «Дальневосточный» от 24 января 2022 года № Ф042/042-3/244 (т. 1, л.д. 27 на обороте-28), в котором Банк подтверждает готовность предоставить заявителю заемное финансирование для исполнения по концессионному соглашению в размере не менее 5% объема инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта) или не менее 183 905 829 руб. (предельного размера расходов на создание объекта), которые предполагается осуществить концессионером.

Однако далее в таком письме Банк указывает, что во избежание сомнений, настоящее письмо не содержит юридического обязательства по предоставлению софинансирования. Условия предоставления финансирования подлежат согласованию с заявителем с учетом технико-экономических и иных параметров проекта, которые подлежат проверке Банком, условий концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении финансирования, а также требуют одобрения комитетами и (или) иными уполномоченными органами (службами) Банка и соблюдения иных обязательных с точки зрения Банка условий.

Таким образом, из содержания представленного ООО «Школа Будущего – КСК» к предложению о заключении концессионного соглашения письма филиала «Газпромбанк» (АО) «Дальневосточный» от 24 января 2022 года № Ф042/042-3/244 следует, что фактически Банк не оценивал непосредственно проект самого концессионного соглашения, его условия относительно денежных обязательств концедента на сумму 5 567 181 100 руб.

Доказательств представления проекта концессионного соглашения в «Газпромбанк» (АО) «Дальневосточный» Обществом не представлено.

По существу получение соответствующего финансирования поставлено Банком в зависимость от последующего согласования с Обществом технико-экономических и иных параметров проекта, которые подлежат проверке Банком, условий концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении финансирования, а также от одобрения уполномоченными органами (службами) Банка.

Таким образом, Банк лишь выразил согласие на возможное предоставление финансирования, но при определенных условиях.

Данное обстоятельства подтверждается и пояснениями «Газпромбанк» (АО) (т.1, л.д. 114-116), представленные заявителем, что письмо направленное в адрес общества являлось подтверждением готовности предоставить заемное финансирование после заключение концессионного соглашения и также подписания кредитного договора. При этом у ООО «Школа Будущего – КСК» сохраняется право после заключения концессионного соглашения обратиться и в иную кредитную организацию для заключения такого кредитного договора.

Связи с чем у Министерства и Правительства должны были возникнуть обоснованные сомнения относительно волеизъявления Банка предоставить заявителю заемное финансирование для исполнения по конкретному проекту концессионного соглашения в размере не менее 5% объема инвестиций.

Представленное в последующем письмо Читинского отделения № 8600 ПАО «Сбербанк» от 16 декабря 2022 года № 8600-73-227 (т. 1, л.д. 30), также не свидетельствует о гарантии наличия 5 % заемных средств на момент заключения концессии, поскольку из содержания данного письма следует, что ПАО «Сбербанк» выражает заинтересованность в дальнейшем совместную проработку с ООО «Школа Будущего – КСК» параметров реализации проекта для целей предоставления заемного финансирования. Далее в письме Банка указано на то, что настоящее обращение не является обязательством Банка по предоставлению финансирования. Обязательства банка по финансированию проекта возникнут после принятия решений уполномоченными коллегиальными органами Банка в соответствии с внутренними процедурами и подписания соответствующей кредитной и иной документации.

Учитывая, что письмо Читинского отделения № 8600 ПАО «Сбербанк» не являлось определенным и безусловным, содержало лишь намерение – «готовность рассмотреть возможность предоставления», условия предоставления финансирования подлежали согласованию, а также требовали одобрения уполномоченными органами/службами банка, такое письмо не обеспечивает соблюдение условия пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях.

Ранее уже отмечалось, что согласно пункту 5 примечания к Постановлению № 300 в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

Таким образом, положения Постановления № 300 предполагают представление инициатором предложения документа кредитной организации, подтверждающего привлечение заемных средств.

Письмо филиала « Газпромбанк» (АО) «Дальневосточный» от 24 января 2022 года № Ф042/042-3/244 и письмо Читинского отделения № 8600 ПАО «Сбербанк» от 16 декабря 2022 года № 8600-73-227 к таким документам не относится.

Учитывая, что получение ООО «Школа Будущего – КСК» справки о возможном финансировании не являлось безусловным и было поставлено Банком в зависимость от результатов анализа согласованного концессионного соглашения и подписания прямого соглашения между концедентом, концессионером и Банком, представленная инициатором заключения концессионного соглашения справка филиала «Газпромбанк» (АО) не соответствуют требованиям части 4 статьи 5 Закона № 115-ФЗ, условиям предлагаемого к заключению проекта концессионного соглашения и не обеспечивает соблюдение условий пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Аналогичная позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17 мая 2022 года № 303-ЭС22-7923, а также в складывающейся судебно-арбитражной практике по делам №№ А78-6456/2023 и А78-7037/2023.

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что приведенные ранее обстоятельства свидетельствует о несоответствии лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, положениям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и предоставлении ООО «Школа Будущего – КСК» преимущественного положения при заключении концессионного соглашения.

Кроме того, суд принимает во внимание, что на момент рассмотрения настоящего дела в суд какие-либо работы по созданию объекта не совершены, учитывая окончание срока создания объекта 31 декабря 2024 года в соответствии с подпунктом 2.1.2 пункта 2 концессионного соглашения. В связи с чем Министерство только с января 2024 года стало направлять в адрес ООО «Школа Будущего – КСК» претензии о принятии мер по исполнению концессионного соглашения (т. 2, л.д. 9-20).

В судебных заседаниях лицами, участвующими в деле, подтверждено, что концессионное соглашение не исполнено, объект не построен.

Вопреки доводам заявителя, то обстоятельство, что концедентом обеспечено исполнение обязательств концессионера заключенным на стадии создания объекта договором страхования ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению от 28 июня 2023 года (т. 1, л.д. 32-35) на срок до 31 января 2025 года, какое-либо правовое отношение к выводу о наличии признаков нарушения, предусмотренных частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в части предоставления Обществу преимущества перед иными потенциальными участниками не имеет, поскольку такой договор заключен по истечении более полугода с момента подписания сторонами концессионного соглашения, в то время как сведения о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций должны быть представлены инициатором (Обществом) вместе с проектом такого соглашения (то есть до подписания Соглашения).

В силу положений пункта 6.1 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ существенными условиями концессионного соглашения являются, в том числе, способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

В подпункте 6.1.1 пункта 6.1 Соглашения сторонами установлено, что способом обеспечения исполнения обязательств концессионера по Соглашению является банковская гарантия либо договор страхования, выданные (заключенные) иностранными или российскими банками (со страховыми организациями), которые должны отвечать требования, предусмотренным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.06.2009 № 495 «Об установлении требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, иностранных страховых организаций, имеющих право в соответствии с Законом Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» осуществлять страховую деятельность на территории Российской Федерации, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению».

Согласно подпункту 6.1.2 пункта 6.1 Соглашения до даты начала стадии создания концессионер обязан предоставить концеденту в качестве обеспечения исполнения обязательств банковскую гарантию в размере 27 000 000 руб.

При этом вместо предоставления банковских гарантий концессионер в целях обеспечения исполнения обязательств по Соглашению вправе заключить договоры страхования (подпункт 6.1.7 пункта 6.1 Соглашения).

Руководствуясь названными положения Соглашения ООО «Школа Будущего – КСК» предоставило договор страхования ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению от 28 июня 2023 года (т. 1, л.д. 32-35).

Однако Министерством не учтено, что во исполнение обязательств по концессионному соглашению Министерством были переведены ООО «Школа будущего - КСК» на лицевой счет № 712Ы1191001, открытый в УФК по Забайкальскому краю, денежные средства из бюджета на общую сумму 316 668 368 руб., из которых: 12.12.2023 - 79 167 092 рубля, 13.12.2023 - 100 000 000 рублей, 14.12.2023 - 137 501 276 рублей. Данные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда Забайкальского края от 13 сентября 2024 года по делу № А78-5456/2024.

Таким образом, финансирование концессионера началось до предоставления обеспечения исполнения его обязательств по Соглашению и в отсутствие сведений о наличии у последнего средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

В этой связи суд соглашается с выводом Забайкальского УФАС России, что поскольку иные хозяйствующие субъекты исходили из размещенной на сайте https://torgi.gov.ru/ информации о необходимости представления сведений о наличии собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером), не соблюдая данные условия, Министерством фактически созданы иные условия для Общества, позволившие ему заключить концессионное соглашение без предоставления соответствующих сведений, что содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оспариваемое предупреждение отвечает критериям исполнимости, предписанные заявителю действия о принятии мер по надлежащему исполнению обязательств, отвечают целям предупреждения, установленным частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, направлены на пресечение действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, соответственно, прав и законных интересов Министерства в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушает, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Министерства образования и науки Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 04 июля 2024 года № ТЯ/2975/24 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца через Арбитражный суд Забайкальского края.


Судья                                                                                               А.Б. Ешидоржиева