Решение от 10 марта 2021 г. по делу № А46-22089/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-22089/2019
11 марта 2021 года
город Омск


Резолютивная часть решения оглашена 03.03.2021

Полный текст решения изготовлен 11.03.2021

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Ширяй И.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Миклуха К.Н.,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление казённого учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (ИНН <***>, ОГРН<***>)

о взыскании 379 500 руб. и обязании совершить действия,

в судебном заседании приняли участие:

от истца – ФИО1 по доверенности от 14.08.2018 серии 55 АА 1965287, зарегистрированной в реестре за № 55/127-н/55-2018-4-11988 (сроком на 5 лет), личность удостоверена паспортом,

от ответчика – не явились,

У С Т А Н О В И Л:

казённое учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее – истец, Учреждение) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением от 21.11.2019 № 07-08/4539 о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (далее – ответчик, ООО «Сибинвестстрой», Общество) 379 500 руб. штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 04.07.2016 № 2016.114967, а также обязании ответчика устранить дефекты на проезжей части автомобильной дороги «Омск - Одесское - граница Республики Казахстан» – Березовка, участок км 7+500 (справа).

Определением Арбитражного суда Омской области от 05.12.2019 возбуждено производство по делу.

Ответчик, извещённый судом о дате, месте и времени судебного заседания надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи со служебной командировкой.

Суд последнее удовлетворил.

Учитывая, что обе стороны о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, при этом информация о движении дела дополнительно размещена на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», суд полагает право заинтересованных лиц на участие в процессе и представление интересов обеспеченным.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО «Сибинвестстрой», по имеющимся доказательствам.

Как следует из материалов дела, 04.07.2016 между истцом (Государственный заказчик) и ответчиком (Подрядчик) был заключён государственный контракт № 2016.114967 (далее – Контракт), по условиям которого ООО «Сибинвестстрой» обязалось по заданию Учреждения в срок до 30.12.2016 (пункт 1.3) выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения и сооружений на них на территории Азовского немецкого национального муниципального района Омской области и сдать их результат Учреждению, а последнее обязалось принять результат работ и оплатить его в размере 7 590 000 руб. (пункты 1.1, 2.1).

В соответствии с пунктом 1.2 работы по Контракту выполняются Подрядчиком в объёме, определёнными локальными ресурсными сметными расчётами (приложение № 1), в соответствии с наименованием и характеристиками материалов, используемых при выполнении работ (приложение № 2).

Как следует из доводов истца, работы на спорном объекте выполнены с нарушением условий о качестве, о чём составлены акты от 15.09.2018, от 09.10.2018.

Так, в рамках комиссионного обследования на автодороге «Омск – Одесское – граница Республики Казахстан» – Березовка в Азовском немецком национальном районе Омской области, на участке ремонта, проведенного в 2016 году на км 7+500, были установлены нарушения, позволяющие сделать вывод о некачественном проведении работ, а именно истцом выявлено:

- разрушение покрытия дорожной одежды;

- просадка.

30.10.2018 истец адресовал Обществу претензию № 06-14/3538 с требованием в рамках гарантийных обязательств устранить дефекты, выявленные Заказчиком в результате проведения контрольных мероприятий, а также уплате штрафных санкций, предусмотренных пунктом 9.5 Контракта.

ООО «Сибинвестстрой» требования в добровольном порядке не исполнило, что послужило основанием для обращения Учреждения в Арбитражный суд Омской области за обязанием ответчика за счёт собственных средств устранить нарушения, и применением к ответчику финансовых санкций за нарушение обязательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьёй 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Договором, согласно пункту 1 статьи 420 ГК РФ, признаётся соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что исковые требования основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком условий государственного контракта от 04.07.2016 № 2016.114967, который по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым положениями главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

На основании статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Право заказчика требовать от подрядчика устранения недостатков в течение гарантийного срока предусмотрено пунктом 3 статьи 724 ГК РФ.

Таким образом, в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло не по его вине (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 3024/11).

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 № 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016), утверждённый Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

В подтверждение наличия недостатков в гарантийный период времени истец, обращаясь в суд, сослался на составленные им акты комиссионного обследования, в которых указаны замечания в отношении работ по ремонту автомобильной дороги «Омск - Одесское - граница Республики Казахстан» – Березовка, участок км 7+500 (справа).

Так, в названных актах указаны дефекты в отношении выполненных ответчиком ремонтных работ. При том, что последние предусматривались локальной сметой к Контракту, как следствие отражены в акте о приёмке выполненных работ и оплачены Учреждением в полном объёме.

Ответчик, по доводам отзыва иск не признал, полагал требования необоснованными, ходатайствовал перед судом о назначении судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимой оценки и экспертизы «Эталон» ФИО2.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли выполненные работы государственному контракту от 04.07.2016 № 2016.114967 и приложениям к нему, а также действующим строительным нормам и правилам.

- относится ли вид работ «исправление профиля оснований: щебёночных с добавлением нового материала» к работам по нижнему слою основания.

- являются выявленные истцом дефекты работ на км 7+500: разрушение покрытия дорожной одежды, просадка, гарантийным случаем.

В заключении эксперта ФИО2 № 8 сделаны следующие выводы:

1) На момент осмотра точно определить соответствие выполненных работ строительным нормам правилам не представляется возможным, так как работы производились более пяти лет назад, всё это время дорога эксплуатировалась и подвергалась различным природным воздействиям.

В настоящее время дорога отвечает требованиям ГОСТ 33220-2015 Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию, а также ГОСТ Р 50597-2017 Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля.

2) Вопрос поставлен не совсем корректно, так как согласно нормативных документов существуют разные «основания»:

- основание дорожной одежды;

- основание естественное;

- основание насыпи.

Если речь идет, об «основание», как о «части конструкции дорожной одежды, расположенная под покрытием и обеспечивающая совместно с покрытием перераспределение напряжений в конструкции и снижение их величины в грунте рабочего слоя земляного полотна (подстилающем грунте), а также морозоустойчивость и осушение конструкции. Следует различать несущую часть основания (несущее основание) и его дополнительные слои» СП 34.13330.2012. А так же о ГЭСНр 68-9-1 «исправление профиля оснований: щебёночных с добавлением нового материала», имеющейся в смете на ремонт автомобильной дороги по рассматриваемому контракту, то следует отметить что, данная расценка не должна была применяется к произведенным ремонтным работам, так как предназначена для расценки работ по ремонту дорог с щебеночным покрытием.

К тому же при отсутствии проекта не известна «старая» конструкция дороги, в частности какие слои основания на ней имелись. В случае «правильного» применения расценки, то есть при ремонте щебеночного покрытия, то затрагиваются все слои щебеночного основания дороги.

3) На момент осмотра на участке дороги км 7+500 (ПК3+13, спорный участок с дефектом) был произведён ремонт. Когда и кем производился ремонт, эксперту не известно. На отремонтированном участке также образовался дефект в виде просадки, что может свидетельствовать о недостаточной прочности дорожной конструкции. Также, на участке дороги ПК0+25 имеется ещё одна просадка. По ГОСТ 33220-2015 оба дефекта дорожного полотна, обнаруженные при осмотре, не превышают нормативных требований к эксплуатационному состоянию дороги.

По мнению эксперта, наиболее вероятной причиной образования выявленных дефектов - просадка дорожного покрытия, после её ремонта возникли в результате неудовлетворительных грунтовых условий при неблагоприятных условиях увлажнения главным образом подземными или длительно застаивающимися поверхностными водами, о чем свидетельствует наличие переувлажнения верхнего слоя земельного полотна.

Данные условия возникли в результате отсутствия проекта ремонта автомобильной дороги и отсутствия удовлетворяющего строительным нормам и правилам основания дорожного полотна. А так же в результате нарушения порядка содержания автомобильной дороги общего пользований, в плане ухода за земляным полотном, полосой отвода: - необеспеченный водоотвод (застой воды), повреждения системы водоотвода (водосбросы, дренажи, водоотводные канавы и др.).

Выявленные истцом дефекты работ на км 7+500: разрушение покрытия дорожной одежды, просадка, не является гарантийным случаем.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются заключения экспертов.

Суд оценивает доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, а для решения вопросов, требующих специальных знаний, назначает экспертизу (статья 82 АПК РФ).

При недостаточной ясности или полноте заключения экспертов, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза (статья 87 АПК РФ).

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В соответствии с положениями статьи 71 последнего арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

По смыслу разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности заключения эксперта ФИО2 сторонами в материалы дела не представлено.

В рассматриваемом случае суд, оценив данное заключение, пришёл к выводу о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Так, у суда отсутствуют сомнения в надлежащей квалификации эксперта, проводившего судебную экспертизу. Процедура назначения и проведения экспертизы полностью соблюдена (эксперт предупреждён об уголовной ответственности за дачу ложного заключения).

Между тем, как усматривается из содержания самого заключения, эксперт руководствовался, в том числе положениями Свода правил СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*», утверждённого Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.06.2012 № 266, устанавливающего нормы проектирования на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги.

В этой связи суд отмечает, что по характеру спорных работ, они относятся скорее к работам по текущему (предупредительному), но не капитальному ремонту автомобильной дороги, их целью являлось создание специального слоя автомобильной дороги от существующей поверхности покрытия дороги с дефектами к новому покрытию – без дефектов, для обеспечения ровности покрытия и стабильности новой поверхности.

Соответственно, оснований для распространения на рассматриваемые виды работ требований СП 34.13330.2012 не имеется.

Так, из содержания актов от 15.09.2018, от 09.10.2018 комиссионного обследования на автодороге «Омск – Одесское – граница Республики Казахстан» – Березовка в Азовском немецком национальном районе Омской области, на участке ремонта, проведённого в 2016 году на км 7+500, следует, что на указанном объекте имели место следующие дефекты: разрушение покрытия дорожной одежды, просадка.

Письмом Министерства транспорта Российской Федерации от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ис доведены Методические рекомендации по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (далее - Методические рекомендации), в соответствии с которыми, капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ, при котором производится полное восстановление и повышение работоспособности дорожной одежды и покрытия, земляного полотна и других дорожных сооружений, осуществляется смена изношенных конструкций и деталей или замена их на более прочные и долговечные. В необходимых случаях повышаются геометрические параметры дороги с учётом роста интенсивности движения и осевых нагрузок автомобилей в пределах норм, соответствующих категории, установленной для ремонтируемой дороги, без увеличения ширины земляного полотна на основном протяжении дороги. Под ремонтом автомобильной дороги понимается комплекс работ по воспроизводству её первоначальных транспортно-эксплуатационных характеристик, при котором производится возмещение износа покрытия, восстановление и улучшение его ровности и сцепных качеств, устранение всех деформаций и повреждений дорожного покрытия, земляного полотна, дорожных сооружений, элементов обстановки и обустройства дороги, организация и обеспечение безопасности движения.

Основные виды деформаций и разрушений, подлежащих устранению в раках проведения ремонта и содержания земляного полотна и водоотвода автомобильной дороги приведены в разделе 3.1 Методических рекомендаций, в соответствии с которым образующиеся на покрытии просадки с сеткой трещин, проломы дорожной одежды являются результатом потери грунтом прочности при действии транспортных нагрузок, переувлажнения и пучения грунтов (пункт 3.1.5). Пучинами называют деформации увеличения объёма грунта в рабочем слое земляного полотна, проявляющиеся зимой во взбугривании и потере ровности покрытия, а в период оттаивания при проезде автомобилей - в проломах одежды, вызванных снижением прочности переувлажнённых грунтов (пункт 3.1.6). Деформации неукреплённых или укреплённых несвязными материалами обочин выражаются в образовании колей, ям, часто приводящих к разрушению кромок краевых укрепительных полос или покрытия проезжей части дороги, переувлажнению грунтов рабочего слоя земляного полотна, разрушению прибровочной части обочин. На укреплённых связными материалами обочинах (асфальтобетон, битумогрунт и др.) возникают дефекты, характерные для деформаций покрытий дорожных одежд проезжей части (пункт 3.1.8). Трещины - наиболее частые деформации покрытий дорог с нежёсткими дорожными одеждами. Они провоцируют возникновение вторичных серповидных трещин и последующее появление выбоин. Сквозные трещины (преимущественно температурные) со временем всё больше раскрываются и способствуют снижению прочности дорожной конструкции (пункт 4.1.2). Колейность - искажение поперечного профиля покрытия. Она возникает из-за появления остаточных деформаций в рабочем слое земляного полотна, несвязных слоях основания и самом покрытии. Под воздействием движения остаточные деформации суммируются, что сопровождается ростом глубины колеи и высоты выпора покрытия по краям колеи (пункт 4.1.5). Снижение прочности дорожной конструкции нежесткого типа приводит к появлению сетки трещин, колейности, выбоин, просадок и проломов. Уменьшение прочности может быть связано с переувлажнением грунтов земляного полотна, заиливанием нижнего слоя основания дорожной одежды, растрескиванием связных слоёв дорожной одежды и сочетанием перечисленных процессов (пункт 4.1.6). Истирание асфальтобетонного покрытия - процесс уменьшения его толщины под воздействием колес движущихся транспортных средств в комплексе с влиянием неблагоприятных климатических условий (пункт 4.1.7).

Классификатором работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденным Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 16.11.2012 № 402 (далее - Классификатор № 402) предусмотрено, что классификация устанавливает состав и виды работ, выполняемых при капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог, и предназначена для использования при планировании объёмов дорожных работ, в том числе при их проектировании и формировании программ дорожных работ на краткосрочный и среднесрочный периоды (пункт 2). При проведении капитального ремонта участка автомобильной дороги и (или) дорожных сооружений могут выполняться отдельные работы по ремонту и содержанию элементов автомобильной дороги и (или) дорожных сооружений, состояние которых не требует капитального ремонта, если указанные работы необходимы для приведения ремонтируемого участка в надлежащее техническое состояние (пункт 2.1). Работы по ремонту дорожных покрытий на искусственных дорожных сооружениях могут выполняться одновременно с работами по ремонту дорожных покрытий на прилегающих участках автомобильных дорог (пункт 2.2).

Классификация работ по капитальному ремонту автомобильных дорог определена в разделе II указанного Классификатора. В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 указанного раздела, к комплексу работ капитального ремонта по доведению параметров ремонтируемых участков автомобильной дороги и (или) искусственных дорожных сооружений на них до значений, соответствующих её фактической категории, включая увеличение количества полос движения, без изменения границ полосы отвода относятся в том числе работы по дорожным одеждам, включая усиление дорожной одежды при несоответствии её прочности транспортным нагрузкам с исправлением продольных и поперечных неровностей, укладкой выравнивающих и дополнительных слоёв основания и покрытия (в том числе с армирующими, трещинопрерывающими и другими материалами), устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания; перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями из цементобетона или асфальтобетона.

Классификация работ по ремонту автомобильных дорог дана в разделе III указанного Классификатора, в соответствии с подпунктом 2 пунктом 5 которого, при ремонте проводятся в том числе работы по дорожным одеждам, включая укладку выравнивающего (в том числе с использованием фрезерования) и одного дополнительного слоя с обеспечением ровности и сцепных свойств покрытия.

Таким образом, в зависимости от целей укладка выравнивающего слоя может быть отнесена как работам по капитальному ремонту (в случае необходимости усиления дорожной одежды при несоответствии ее прочности транспортным нагрузкам), так и к работам по ремонту автомобильной дороги (в случае необходимости обеспечения ровности и сцепных свойств покрытия).

Как следует из материалов дела (в том числе из экспертного заключения), необходимость обеспечения ровности и сцепных свойств покрытия дороги (создание специального слоя автомобильной дороги от существующей поверхности покрытия дороги с дефектами к новому покрытию без дефектов) явилось причиной выполнения спорных работ по укладке выравнивающего слоя. То есть такие работы, в соответствии с Классификатором № 402 следует отнести к работам по ремонту автомобильных дорог, а не к работам по капитальному ремонту. Оценка условий контракта также позволяет прийти к выводу о том, что предметом Контракта является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги.

Как видно из выводов эксперта и содержания исследования, на момент осмотра определить соответствие выполненных работ строительным нормам правилам не представляется возможным (стр. 22 заключения).

В то же время на стр. 11-12 заключения указано, что зерновой состав асфальтобетонной смеси не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателям водонасыщения.

Так же на странице 21 указано, что просадки могут возникнуть в первые годы эксплуатации дороги при неблагоприятных грунтово-гидронеологических условиях, вследствие недостаточного уплотнения грунтов земляного полотна и слоёв одежды, а также при проявлении тяжёлых автомобилей, на которые дорожная одежда не была рассчитана.

Согласно календарному графику выполнения работ работы по уплотнению грунта также являлись предметом спорного государственного контракта.

Вопрос о качестве асфальтобетонных смесей, используемых Подрядчиком, на разрешение экспертов не ставился, а из содержания экспертного заключения и иных представленных в материалы дела документов, вывод о надлежащем качестве работ ООО «Сибинвестстрой», суд сделать вывод не может.

С учётом утверждения о несоответствии качества асфальтобетонных смесей, суд с сомнением относится к выводу эксперта об отсутствии гарантийного случая (ответе на третий вопрос), поскольку в ответе на первый вопрос эксперт указывал на фактическую невозможность соотнесения выполненных работ и условий Контракта о качестве.

Как говорится на стр. 22 исследования, в настоящее время дорога отвечает требованиям Межгосударственного стандарта ГОСТ 33220-2015 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию», введённого в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11.08.2015 № 1122-ст и Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 50597-2017 «Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля», утверждённого Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 26.09.2017 № 1245-ст.

Однако при этом эксперт констатирует, что на момент осмотра на участке дороги км. 7+500 (ПК3-13, спорный участок с дефектом) был произведён ремонт. Когда и кем производился ремонт, эксперту не известно. На отремонтированном участке также образовался дефект в виде просадки.

Из представленных истцом документов следует, что на момент обращения в суд участок отремонтирован не был. Информацией о том кем и когда был осуществлён ремонт, Учреждение также не располагает.

Из приведённой совокупности обстоятельств можно сделать вывод о том, что, во-первых, объективно существовала необходимость в устранении просадки, поскольку именно после ремонта дорога стала соответствовать требованиям нормативных документов, во-вторых, этот ремонт осуществлён некачественно, поскольку за столь короткий промежуток времени вновь образовались дефекты.

В этой связи представляется обоснованным привлечение Общества к ответственности в виде наложения штрафа по пункту 9.5 Контракта.

При изложенных экспертом выводах не представляется возможным дать оценку обнаруженным истцом дефектам как гарантийным либо не гарантийным, на основании заключения.

Так, спорный Контракт предусматривает гарантийный срок на выполненные работы, исчисляемый с момента подписания акта о приёмке выполненных работ (пункт 7.1):

- для основания дорожной одежды – 6 лет;

- нижний слой покрытия – 5 лет;

- верхний слой покрытия – 4 года.

В соответствии с пунктом 7.4 Контракта Подрядчик обязуется за свой счёт устранять дефекты и (или) недостатки выполненных им работ, обнаруженные в течение гарантийного срока.

После приёмки работ в силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные названной статьёй. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

По общему правилу, содержащемуся в пункте 5 статьи 724 ГК РФ, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 19.12.2017 № 306-ЭС17-18387 по делу № А06-7560/2015, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьёй 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Применительно к рассматриваемой ситуации, поскольку в данном случае недостатки обнаружены истцом в пределах гарантийного срока, постольку бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего (например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.08.2019 № Ф04-3511/2019 по делу № А45-34171/2018).

Таким образом, именно ООО «Сибинвестстрой» должно доказать, что обнаруженные Учреждением недостатки работ возникли не по его вине.

Вместе с тем, каких-либо документов, однозначно и недвусмысленно свидетельствующих об опровержении позиции истца, ответчик не представил.

При этом, как следует из материалов дела, впервые недостатки были выявлены в рамках комиссионного обследования в пределах гарантийного срока на выполненные работы.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (статья 397), что и было сделано истцом.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения ООО «Сибинвестстрой» к исполнению обязанности в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или Контракта, но и существо соответствующего обязательства.

С учётом характера заявленного требования, а также неоднократного отражения дефектов в актах комиссионного обследования, принимая во внимание презумпцию вины подрядчика в гарантийный период, недоказанность ответчиком факта возникновения недостатков не по его вине, суд приходит к выводу об обоснованности исковых требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Из изложенного, следует, что нормальным поведением Подрядчика после получения претензий Государственного заказчика относительно качества работ, является его реагирование на такую претензию и принятие необходимых мер к тому, чтобы установить причины недостатков, максимально обезопасить себя от возможных убытков. Несовершение Подрядчиком таких действий, отсутствие с его стороны какого-либо реагирования на претензии заказчика, является предпринимательским риском (статья 2 ГК РФ), поскольку право требовать устранения недостатков в период гарантийного срока предоставлено Заказчику законом.

Выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных АПК РФ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 9604/12).

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несёт риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 № 305-ЭС14-8858).

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Анализируя представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что работы по Контракту были выполнены ООО «Сибинвестстрой» с отступлением от технических условий, при этом документов подтверждающих обратное в материалы дела не представлено.

Как ранее указывалось, Учреждение просило суд применить к Обществу меры финансовой ответственности, предусмотренные пунктом 9.5 Контракта.

Так, в соответствии с последним за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе обязательства), Подрядчик выплачивает Государственному заказчику штраф в размере 379 500 руб.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.02.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Так, 17.09.2018 ООО «Сибинвестстрой» выдано предписание № 155 об устранении выявленных в ходе комиссионного обследования нарушений в срок до 20.09.2018.

Учитывая, что последнее Обществом не исполнено, суд полагает обоснованным требование Государственного заказчика о применении к ответчику финансовых санкций в сумме 379 500 руб.

Штраф, согласно правовой доктрине, устанавливается в твёрдой сумме; имеет своей целью обеспечить не основное, а своего рода дополнительное обязательство, в связи с чем при неисполнении такого обязательства отсутствует вероятность причинения реального ущерба; представляет собой единовременный платёж.

Суд отмечает, что Контракт заключён сторонами по результатам открытого конкурса.

Процедура торгов по своей правовой природе является публичной офертой и в соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ представляет собой предложение, которое должно быть достаточно определённым и содержать существенные условия договора, раскрываемые, в том числе, конкурсной документацией.

Размещение на официальном сайте аукционной документации является публичной офертой в соответствии с пунктом 2 статьи 437 ГК РФ, акцепт которой влечёт заключение договора и вытекающую из этого обязательность его исполнения. Заявка на участие в электронном аукционе рассматривается в качестве акцепта оферты.

Таким образом, ответчик, принимая участие в данной закупке, изначально был уведомлен обо всех предусмотренных условиях, которые будут установлены контрактом, так как в составе аукционной документации представлен проект государственного контракта, содержащий исходные данные. Приняв участие в данной закупке и заключив по её результатам контракт на условиях, установленных аукционной документацией, участник выразил своё согласие на выполнение работ по контракту с учётом всех его особенностей.

Участие потенциального подрядчика в аукционе не носит принудительного характера, а подача заявки на участие означает согласие со всеми условиями его проведения.

Общество ещё на стадии подачи заявок на участие в аукционе заблаговременно может исследовать содержание самой конкурсной документации, а при наличии вопросов вправе обратиться с запросом к заказчику о разъяснении положений размещённой документации; при необходимости обжалует положения документации до подачи заявки в установленном законом порядке.

Таким образом, при подаче заявки и последующем подписании контракта подрядчик не может не знать обо всех условиях контракта, возлагающих на него соответствующие обязанности.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и её пределах» разъяснено, что в случаях, если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 приводимого постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ (пункт 4).

Ответчик, участвуя в торгах на предложенных условиях, действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора.

Положения спорного Контракта в установленном порядке не оспорены, недействительными не признаны.

Как следствие, несвоевременное устранение Подрядчиком, выявленных в ходе контрольных мероприятий дефектов, влечёт наложение штрафной санкции по пункту 9.5 Контракта в размере 379 500 руб.

При изложенных обстоятельствах, рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд полагает, что исковые требования подлежат удовлетворению ввиду их правомерности, законности и обоснованности.

В соответствии с частью 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В главе 9 АПК РФ определен общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах. Согласно статье 101 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При предъявлении иска в арбитражный суд истец уплатил в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 10 590 руб., а ответчик понёс расходы в связи с проведением судебной экспертизы в размере 105 000 руб.

С учётом результатов рассмотрения иска расходы истца по уплате государственной пошлины и на проведение экспертного исследования в указанном выше размере по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Между тем, поскольку фактическая стоимость услуг эксперта превысила изначально заявленную, недостающая часть в размере 50 000 руб. (счёт на оплату от 01.02.2021 № 2), подлежит взысканию с ответчика в пользу экспертного учреждения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

исковое заявление казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН <***>, ОГРН<***>) удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>) штраф по государственному контракту от 04.07.2016 № 2016.114967 в сумме 379 500 руб., а также 10 590 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Обязать с общество с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) устранить дефекты на проезжей части автомобильной дороги «Омск-Одесское-граница Республики Казахстан» - Березовка, участок км 7+500 (справа) в месячный срок с момента вступления решения суда в законную силу.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибинвестстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимой оценки и экспертизы «Эталон» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в счёт возмещения расходов по проведению экспертизы 50 000 руб.

Решение вступает в законную силу и может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ruв информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья И.Ю. Ширяй