Резолютивная часть решения от 12 ноября 2019 г. по делу № А78-7768/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-7768/2019
г.Чита
12 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 ноября 2019 года

Решение изготовлено в полном объёме 12 ноября 2019 года

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Курбатовой А.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассматривает в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 672000, <...>, дело по заявлению государственного учреждения здравоохранения «Нерчинская центральная районная больница» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании решения от 16.04.2019 по рассмотрению жалобы №075/06/33-6/2019 о нарушении законодательства при осуществлении закупки» и предписания от 16.04.2019 об устранении нарушения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок по жалобе № 075/06/33-6/2019 недействительными, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственного казенного учреждения «Забайкальский центр государственных закупок» (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Диамант» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО2, представителя по доверенности № 22 от 05.08.2019;

от третьего лица (Государственного казенного учреждения «Забайкальский центр государственных закупок»): не явился, извещен;

от третьего лица (ООО «Диамант»): представитель не явился, извещен.

Государственное учреждение здравоохранения «Нерчинская центральная районная больница» (далее – заявитель. ГУЗ «Нерчинская ЦРБ», учреждение) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – заинтересованное лицо, Забайкальского УФАС России, антимонопольный орган) с вышеуказанным заявлением.

Определением суда от 12.07.2019 судом привлечены к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственное казенно учреждение «Забайкальский центр государственных закупок» (ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Диамант» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Заявитель, третьи лица 1 и 2 явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания в силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом судом извещены.

Дело рассматривается в порядке статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заявитель просил признать незаконными решение и предписание антимонопольного органа со ссылкой на то, что учреждением не допущено нарушений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в том числе не допущено ограничения конкуренции, поскольку товар с упаковкой в объеме 700 гр. имелся у различных поставщиков (л.д. 4-8 т. 1, 2-3 т.3).

Представитель заинтересованного лица с требованиями заявителя не согласился по доводам, изложенным в отзыве на заявление, указав, что установление заказчиком требования к упаковке не менее 700 гр. ограничило доступ к участию в торгах и количество участников аукциона, что также является нарушением пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе (л.д. 3-5 т.2).

Третье лицо 1 в письменных пояснениях поддержало позицию заявителя, указав также, что в решении антимонопольного органа не содержится конкретных сведений, что поставка товара в требуемой заказчиком упаковке не менее 700 грамм может быть осуществлена ограниченным кругом участников или, что одним участникам перед другими созданы преимущества, просило требования удовлетворить (л.д. 149-151 т.2).

Третье лицо-2 пояснений относительно заявленных требований не представило.

Исследовав материалы дела, дополнительно представленные документы, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

09.04.2019 в адрес Забайкальского УФАС России поступила жалоба от ООО «Диамант» на действия участников закупки (номер извещения 0891200000619002505) (л.д.13-15 т. 2).

Заявитель жалобы полагает, что заказчиком в документации аукциона №2599-ЭА в разделе 21 «Наименование, описание объекта закупки и количество товара» содержаться требования, нарушающие положения Федерального закона №44-ФЗ и Закона о защите конкуренции, а именно совокупность описываемых характеристик с указанием веса упаковки 700 грамм без возможности перерасчёта по весу соответствует только смеси Нестожен.

Решением от 11.04.2019 №04-03/1327 жалоба ООО «Диамант» принята к рассмотрению, заседание комиссии по рассмотрению жалобы назначено на 16 апреля 2019 года в 15 часов 15 минут (л.д. 45т.2).

В ходе рассмотрения жалобы, комиссией на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка осуществления закупки, в ходе которой установлено: 06.02.2019 заказчиком к единой информационной системе размещено извещение и аукционная документация «Поставка детского питания (2599-ЭА)» реестровый номер 0891200000619002505).

Дата и время начала подачи заявок – 01.04.2019 12:52.

Дата и время окончания заявок 10.04.2019 07:00.

Дата проведения аукциона в электронной форме 15.04.2019.

Начальная (максимальная) цена контракта – 423120 руб.

Решением Забайкальского УФАС России от 16.04.2019 жалоба ООО «Диамант» №075/06/33-6/2019 признана обоснованной, заказчик – ГУЗ «Нерчинская ЦРБ» нарушившим пункт 1 части статьи 33 Закона о контрактной системе. Указанным решением постановлено заказчику, уполномоченному учреждению выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, материалы передать должностному лицу Забайкальского УФАС России для привлечения лиц, допустивших нарушение требований Закона о контрактной системе, к административной ответственности (л.д. 126-129 т. 2). Для устранения указанных нарушений 16.04.2019 Забайкальским УФАС России вынесено предписание, согласно которому уполномоченному учреждению предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки, заказчику - внести изменения в описание объекта закупки, указать общий вес смеси в килограммах без веса упаковки (л.д. 125 т. 2).

Считая решение по рассмотрению жалобы и предписание об устранении нарушений незаконными учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд полагает, что требование может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования удовлетворению не подлежат.

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки (часть 1).

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя) не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке (часть 3).

Обжалование действий (бездействия) заказчика в случае, если данные действия (бездействие) совершены при проведении электронной процедуры, закрытой электронной процедуры, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, специализированной электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов в электронном аукционе. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок осуществляется только в судебном порядке (часть 4).

Частью 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ определено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описании объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ предусмотрены единые правила описания объекта закупки, в частности, установлено:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии и др.

В соответствии с частью 2 названной статьи документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе

Согласно части 3 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Как следует из документации аукциона №2599-ЭА (л.д. 81-95), в пункте 21 документации «Наименование, описание объекта закупки и количество товара» заказчиком установлены требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара – сухой молочной смеси (л.д. 86), в том числе указано требование к упаковке сухой молочной смеси – не менее 700 грамм.

Податель жалобы, ООО «Диамант», в обоснование доводов об ограничении конкуренции и наличии нарушений заказчиком требования Федерального закона №44-ФЗ, указал, что заказчика по приведенным характеристикам интересовал только продукт компании Nestle: Нестожен 1 и Нестожен 2, поскольку по позициям 1 и 2 совокупность описываемых характеристик соответствует только двум смесям Нестожен 1 и Нестожен 2, Хуманна Эксперт 1 и Хуманна Эксперт 2, при этом Хуманна Эксперт 1 и Хуманна Эксперт 2 выпускается в паковке 300 грамм и жестяной банке 350 грамм, а смесь Симилак Премиум 1 и Симилак Премиум 2, соответствующая технически характеристикам заказчика, снята с производства с 01.09.2018.

Комиссия Забайкальского УФАС России, оценивая доводы подателя жалобы в антимонопольный орган, пришла к выводу, что установление заказчиком требования к объему упаковки не менее 700 грамм ограничивает доступ к участию в торгах или количество участников аукциона, поскольку на товарном рынке детских смесей присутствуют смеси в различных упаковках (300, 350 грамм и более), вес детской смеси не влияет на ее качество и срок хранения, при этом отсутствие указания веса упаковки расширяет круг потенциальных участников закупки.

Как указывает антимонопольный орган, данным требованием, заказчик нарушил требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Суд признает такие выводы антимонопольного органа необоснованными, руководствуюсь нижеследующим.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 указанного Обзора нарушением является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, лишь в отсутствие специфики использования такого товара. Заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значение показателей, которые не могут изменяться.

Закон о контрактной системе не предусматривает ограничений по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющимся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам, а значит, заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона.

Заказчик, указав информацию о конкретных характеристиках товара, не обязывает участника закупки иметь в наличии товар.

Кроме того участник закупки, изучив документацию об аукционе, имеет четкое представление: товар с какими характеристиками ему предстоит приобрести для поставки в соответствии с установленными требованиями.

Антимонопольный орган, рассматривая жалобу на действия участников закупки, пришел к выводу о том, что заказчиком в аукционной документации установлено требование к весу упаковки (не менее 700 грамм), который в том числе не регламентирован вышеуказанным Техническим регламентом.

Согласно Техническому регламенту Таможенного союза О безопасности молока и молочной продукции TP ТС 033/2013, принятого Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67 "О техническом регламенте Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (далее - Технический регламент) настоящий технический регламент устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение На таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения.

Согласно пунктам 1 и раздела I - Область применения Технического регламента - настоящий технический регламент разработан в целях защиты жизни и здоровья человека, окружающей среды, жизни и здоровья животных, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей молока и молочной продукции относительно их назначения и безопасности, и распространяется на молоко и молочную продукцию, выпускаемые в обращение на таможенной территории Таможенного союза, процессы их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

Настоящий технический регламент устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции, дополняющие требования технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (TP ТС 022/2011), утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 881 (далее - технический регламент Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (TP ТС 022/2011)), и технического регламента Таможенного союза "О безопасности упаковки" (TP ТС 005/2011), утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 16.08.2011 № 769 (далее -технический регламент Таможенного союза "О безопасности упаковки" (TP ТС 005/2011)), и не противоречащие им.

В соответствии с пунктом 61 раздела XI - Требования к упаковке молочной продукции - продукция детского питания на молочной основе для детей раннего возраста, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста должны выпускаться в обращение на таможенной территории Таможенного союза только фасованными и упакованными в герметичную мелкоштучную упаковку, не превышающую следующий объем (или массу):

а) 1 кг - сухие продукты (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси, сухие кисломолочные смеси, пищевая продукция прикорма на молочной основе, продукты моментального приготовления, молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой);

б) 0,2 л - жидкие (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие смеси);

в) 0,25 л (кг) - молоко питьевое, сливки питьевые, кисломолочные продукты;

г) 0,1 кг - пастообразные продукты детского питания на молочной основе.

Вместе с тем, указание заказчиком при описании объекта закупки веса упаковки не менее 700 грамм, с учетом положений названного Технического регламента не привело к его нарушению.

Участником закупки, ООО «Диамант» был проведен анализ рынка по приведенным заказчикам характеристикам и установлено, что данные характеристики, в том числе при указании веса упаковки не менее 700 грамм, соответствуют только товару под торговым наименованием Нестожен, единственным поставщиком которого является общество с ограниченной ответственностью «Лст-Трейд», при этом ООО «Диамант» лишено возможности участия в данных торгах, при возможности поставки товара с идентичными характеристиками, но при ином весе упаковки с возможностью пересчета количества товара.

Вместе с тем, согласно информации представленной заказчиком на рассмотрение материалов по жалобе (л.д. 117-124 т. 2), на товарном рынке имеются товары, удовлетворяющие требованиям заказчика, нескольких торговых марок (Нестожен 2, Симилак Премиум 2, Хипп Комбиотик 2), представленных в упаковках не менее 700 грамм (700, 900, 800 грамм, соответственно). На наличие на товарном рынке как минимум двух производителей товара, представленного в упаковках не менее 700 грамм, указывалось заказчиком при разъяснении положений документации (л.д. 96-100, 53-55, 101-103).

Указанная информация также представлена на сайтах указанных компаний (Нестожен 2 упаковка 700 грамм, Симилак Премиум 2 упаковка 900 грамм, Хипп Комбиотик 2 упаковка 800 грамм).

При этом подателем жалобы в Забайкальское УФАС России не подтвержден довод о невозможности поставки продукции марки Симилак. Ссылка только на выпуск с 01.09.2018 товара с иными характеристиками не свидетельствует об отсутствии у поставщиков испрашиваемого товара.

Также суд отмечает, что Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Административный регламент № 727/14).

Так, пунктами 1.2 и 1.3 Административного регламента № 727/14 предусмотрено, что настоящий регламент определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов и порядок взаимодействия между ними при осуществлении полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает решение о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений, установленных в ходе рассмотрения такой жалобы и проведения внеплановой проверки (пункт 3.33 Административного регламента № 727/14).

В случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Резолютивная часть предписания оглашается вместе с оглашением резолютивной части решения, принятого по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки (пункт 3.35 Административного регламента № 727/14).

Предписание подлежит исполнению в срок, установленный таким предписанием (пункт 3.36 Административного регламента № 727/14).

Пунктом 3.37 Административного регламента № 727/14 также установлено, что по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения должна содержать наименование органа, принявшего решение, состав Комиссии, номер решения, дату и место принятия решения, наименование сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, ФИО присутствующих на заседании представителей сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, указание на закупку, за исключением случаев обжалования действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника закупки на электронной площадке.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение доводов жалобы и возражений, объяснений, пояснений, заявлений, доказательств и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии; оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба; нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение; информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов; иные сведения.

Резолютивная часть решения должна содержать: выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной (обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе) или необоснованной; выводы Комиссии о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки; выводы Комиссии о необходимости передачи материалов жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, дела об административном правонарушении; сведения о выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд или совершении иных действий; другие меры по устранению нарушений, в том числе обращение с иском в суд, передача материалов в правоохранительные органы, органы контроля в сфере закупок и т.д.

В случае признания жалобы обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе, резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, какие именно доводы жалобы признаны обоснованными.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта (постановления) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, антимонопольным органом анализ приведенных заказчиком сведений, в том числе по торговой марке Хипп Комбиотик 2, в оспариваемом решении не приведен, иных, помимо указания на наличие на товарном рынке товара, являющегося предметом аукциона, в упаковках 300, 350 грамм, расширяющие круг потенциальных участников, обстоятельств, приведших к ограничению заказчиком конкуренции при указании им упаковки весом не менее 700 грамм, не установлено.

Частью 2 статьи 33 Федерального закона 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Таким образом, действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и его потребностей. В частности, при описании объекта закупки заказчик вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики товара, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок. Кроме того, заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару, как, например, в рассматриваемом случае к весу его упаковки.

В соответствии с пунктом 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) нарушением является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, лишь в отсутствие специфики использования такого товара.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в определении от 30 октября 2014 года № 304-КГ14-3003, именно заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Закон о контрактной системе не предусматривает ограничений по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющимся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам, а значит, заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона.

Нормы Федерального закона № 44-ФЗ направлены на обеспечение конкуренции не между товарами и не между производителями товаров, а между участниками закупок, при этом основной задачей этих норм является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате этого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом ему товаре.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 г. N 11017/10 и поддержанной ВС РФ в определениях от 18.12.2015 г. N 306-КГ15-16795 и от 31.07.2017 г. N 305-КГ17-2243, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать обоснованным потребностям заказчика. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям торгов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Не указание заказчиком в документации обоснования объема не менее 700 грамм с учетом условий хранения поставленного товара (площади складских помещений, расхода смеси) не привело к ограничению конкуренции при наличии нескольких производителей товара, помимо компании Нестожен, как заявлено ООО «Диамант».

Действия заказчика могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта на поставку товара, возможности поставить товар по характеристикам, соответствующим потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников закупки.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

Суд в силу статьи 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В рассматриваемом случае, по приведенным выше основаниям, суд считает, что антимонопольным органом выводы о нарушении пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, как допущение ограничения конкуренции сделаны без достаточных на то оснований.

Относительно предписания от 16 апреля 2019 года об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе №075/06/33-6/2019 суд отмечает следующее.

Согласно части 8 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 3.35 Административного регламента № 727/14, в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Следовательно, признание незаконным решения, во исполнение которого выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, одновременно влечет за собой и недействительность такого предписания.

Исполнение заявителем пункта 1 предписания антимонопольного органа от 16.04.2019 по жалобе №075/06/33-6/2019, не является основанием для отказа заявителю в удовлетворении требований в данной части.

На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд полагает, что оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание Забайкальского УФАС не соответствуют положениям Федерального закона № 44-ФЗ, а также нарушают права и законные интересы учреждения, в связи с чем такие решение и предписание подлежат признанию недействительными.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу статьи 201 АПК РФ суд обязывает Забайкальское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1).

В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» указано, что если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК РФ. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Следовательно, предоставление Забайкальскому УФАС как государственному органу льготы по уплате государственной пошлины не влечет за собой освобождение его от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение.

В этой связи уплаченная ГУЗ "Нерчинская центральная районная больница" государственная пошлина в сумме 6000 рублей подлежит взысканию с антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 16 апреля 2019 года по рассмотрению жалобы №075/06/33-6/2019 о нарушении законодательства при осуществлении закупки и предписание от 16 апреля 2019 года об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе №075/06/33-6/2019 признать незаконными.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов государственного учреждения здравоохранения "Нерчинская центральная районная больница" (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу государственного учреждения здравоохранения "Нерчинская центральная районная больница" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца через Арбитражный суд Забайкальского края.

СудьяА.А. Курбатова