Решение от 19 ноября 2021 г. по делу № А40-151884/2021

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-151884/21-94-957
г. Москва
19 ноября 2021 года
Резолютивная часть объявлена 12 ноября 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 19 ноября 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, МОСКВА ГОРОД, БАСМАННАЯ НОВ. УЛИЦА, ДОМ 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>)

к заинтересованному лицу – ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

(123001, МОСКВА ГОРОД, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН:

1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

об оспаривании решения и предписания от 21.04.2021 №223ФЗ-207/21.

при участии:

от заявителя: ФИО2, дов. от 21.01.2021, диплом

от заинтересованного лица: Скирда Л. Н. дов. от 17.09.2021, диплом

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании п. п. 1, 2.1, 2.3, 2.4, 3 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения ФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 21.04.2021 №223ФЗ-207/21, признании недействительным предписание ФАС России от 21.04.2021 №223ФЗ-207/21.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв, относительно удовлетворения заявленных требований возражает.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой (далее - антимонопольный орган, ФАС России) по результатам рассмотрения жалобы ООО «БЭК-XXI Век» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 171/ОКЭ-ЦДЗС/21 на право заключения договора на поставку и выполнение монтажных и пусконаладочных работ кранов мостовых (извещение № 32110144651) было вынесено решение от 21.04.2021 № 223ФЗ-207/21 (далее - решение) в соответствии с которым жалоба признана частично обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 2, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Согласно оспариваемому решению, нарушение ОАО «РЖД» действующего законодательства выразилось в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении в конкурсной документации: требования о предоставлении участником закупки в составе заявки гарантийного письма производителя, а также иных документов, подтверждающих наличие товара у участника при предложении демпинговой цены; порядка оценки по критерию «Цена договора»; порядок оценки по критерию «Опыт участника»; порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»; права осуществления дозапроса информации и документов в отношении участников закупки.

В связи с тем, что жалоба ООО «БЭК-XXI Век» была признана частично обоснованной, ОАО «РЖД» было выдано обязательное для исполнения предписание от 21.04.2021 № 223ФЗ-207/21 (далее - предписание).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупках является документом, который регламентирует всю закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Следовательно, каждый Заказчик самостоятельно разрабатывает свое Положение о закупках, в котором прописывает способы закупки, порядок их подготовки и проведения, в т. ч. и применяемые антидемпинговые меры.

Право Заказчика применять антидемпинговые меры предусмотрено в п. 230 Положения о закупках ОАО «РЖД».

В п. 1.4 конкурсной документации установлено, что демпинговой ценой при проведении конкурентной закупки считается цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 25 % и более.

Также в пп. 3 п. 1.4 конкурсной документации предусмотрено, что участник при представлении предложения с демпинговой ценой обязан представить в составе заявки обоснование предлагаемой цены договора, которое включает:

а) гарантийное письмо производителя с указанием цены и количествапоставляемого товара;

б) документы, подтверждающие наличие товара у участника, иныедокументы, подтверждающие возможность участника осуществить поставкутовара по предлагаемой цене;

в) расчет предлагаемой цены договора (лота) и ее обоснование.Антидемпинговые меры направлены на защиту заказчика от недобросовестной конкуренции.

Такие меры позволяют снизить риск необоснованного снижения цены участником закупки, который не имеет реальной возможности исполнить договор на предложенных условиях.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что ОАО «РЖД» не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать, не приобретая соответствующий товар, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: гарантийное письмо производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, а также документы, подтверждающие наличие товара у участника, иные документы, подтверждающие возможность участника осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

В ч. 9 ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указано, что, если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения, участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Анализ вышеуказанной нормы показывает, что в рамках осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в случае демпинга, участник закупки в силу закона обязан представить заказчику:

а) гарантийное письмо производителя с указанием цены иколичества поставляемого товара;

б) документы, подтверждающие наличие товара у участника, иныедокументы, подтверждающие возможность участника осуществитьпоставку товара по предлагаемой цене;

в) расчет предлагаемой цены договора (лота) и ее обоснование.

Указанный комплект документов, в случае применения антидемпинговых мер при проведении закупки установлен ОАО «РЖД» в своем Положении о закупках и конкурсной документации.

Стоит отметить, что для предоставления вышеуказанных документов, участник не обязан иметь товар в наличии, а положение документации с указанием перечня документов, необходимых для подтверждения демпинга не является исчерпывающим.

Таким образом, участник закупки вместо документа, подтверждающего наличие у себя товара вправе представить иной любой документ, подтверждающие возможность участника осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Применение антидемпинговых мер обусловлено необходимостью снижения рисков по поставке некачественной продукции, а также максимально эффективно и результативно провести закупку, в том числе избежать проведения повторной закупки по конкретному объекту в случае отказа участника закупки от заключения договора в результате бесприбыльности предложенной цены договора.

Минимизация указанного риска и применение как таковых антидемпинговых мер без предоставления вышеуказанных документов невозможно, в противном случае антидемпинговые меры не отвечают критерию эффективности.

Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках.

Соответственно, установление Заказчиком антидемпинговых мер с требованием предоставления соответствующих документов, не нарушает требования Закона о закупках, а напротив, способствует достижению установленных в нем целей, а именно: удовлетворение потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности; наиболее эффективное использование денежных средств при закупке товара высокого качества.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию «Цена договора», является необоснованным.

В соответствии с п. 1 приложения № 1.4 к документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом.

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «Цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в конкурсной документации формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.4 документации, с ценой, предложенной каждым участником, по приведенной в данном пункте формуле.

Указанный порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» установлен документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены. Более того, оценка по общей формуле демпингового предложения позволила бы участникам получить максимальное количество баллов только по ценовому предложению при несоответствии остальным условиям документации (например, наличию опыта, квалифицированного персонала).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный документацией порядок расчета баллов по критерию «Цена договора» дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по формуле, предусмотренной документацией.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Доводы заинтересованного лица о том, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены, не соответствуют действительности и не подтверждены какими-либо доказательствами, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность исполнения условий договора (для Поставщика), существенное снижение качества поставляемого оборудования и увеличение сроков поставки (для Заказчика).

Кроме того, согласно ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ, выигравшим торги на аукционе, признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку приводит к увеличению рисков, связанных с нехваткой денежных средств, так как это может отразиться на качестве поставляемого оборудования, что может повлечь для Заказчика убытки и дополнительные расходы.

Применение порядка расчёта баллов по критерию «Цена договора» позволяет одновременно получить снижение цены и является эффективным инструментом защиты Заказчика от недобросовестной конкуренции. Подсчёт баллов по данному критерию является совершенно прозрачным, измеримым и применяется в равной мере ко всем участникам закупки.

При этом следует отметить, что Верховный суд РФ, признавая законным установление данного условия в конкурсной документации, в определении от 09.08.2021№ 305-ЭС21-5801 указал на то, что экономический смыслустановления подобного условия закупочной документации может состоять впредотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке(демпинга) - исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену,что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогамоценок участников при том, что полное и качественное исполнениеобязательств по этой цене является заведомо невозможным(нерентабельным).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию "цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Следовательно, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию "цена договора" в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию «Опыт участника», является необоснованным.

Пунктом 2.2 приложения 1.4 к документации установлен критерий оценки «Опыт участника», оценка по которому осуществляется следующим образом: оценивается путем деления стоимости выполненных каждым (j-ым) участником поставок, выполнение монтажных и пусконаладочных работ кранов мостовых на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по указанной формуле. В случае, если стоимость поставок кранов равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 10 баллов.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» прямо предусмотрена возможность установления Заказчиком к участникам требования о наличии опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки.

Указанный порядок оценки по критерию «Опыт участника» установлен Заказчиком с целью выявления участника, наилучшим образом соответствующего потребностям Заказчика и способного надлежащим образом обеспечить поставку товаров по предмету Конкурса.

Соответствующий опыт поставки свидетельствует о наличии у участника осведомленности об административных, логистических, хозяйственных, правовых и прочих особенностях взаимодействия с контрагентами (поставщиками, производителями, дилерами, логистами и т.д.). Указанные обстоятельства будут способствовать повышению эффективности и скорости взаимодействия при исполнении договора.

Закупка товаров у участника, имеющего опыт поставки аналогичного оборудования, позволяет минимизировать риски, связанные с поставкой некачественного товара, в том числе с нарушением сроков поставки. Таким образом, более опытный поставщик способен исполнить договор с минимальными рисками возникновения претензионной работы.

Оценка по критерию «Опыт участника» дает возможность принять участие в конкурсе и быть признанным квалифицированным участником в том числе недавно созданным организациям, что свидетельствует об установлении относительно равных условий для всех участников Конкурса независимо от даты создания юридического лица.

Довод ООО «БЭК-XXI Век» о том, максимальный балл по данному критерию могут получить только те участники конкурса, которые неоднократно заключали договоры с ОАО «РЖД», является несостоятельным, поскольку Заказчиком не установлено такое ограничение, как опыт поставки оборудования исключительно для объектов ОАО «РЖД». Также Заказчик не установил ограничение в номенклатуре товаров опыта поставки. Соответственно, участник может предоставить документы, подтверждающие опыт поставки любого перечня инженерного и технологического оборудования в адрес любых лиц, а не только ОАО «РЖД».

При этом отсутствие у участника опыта поставки не влечет лишение его права участвовать в конкурсе. Наличие соответствующего опыта поставки является одним из критериев оценки заявки участника, значимость которого составляет 10%.

Антимонопольный орган согласился с указанной позицией ОАО «РЖД», в связи с чем признал жалобу ООО «БЭК-XXI Век» в части довода о ненадлежащем порядке оценки по критерию «Опыт участника» необоснованным, указав на стр. 9 решения, что довод жалобы не нашел своего подтверждения.

При этом, антимонопольный орган противоречит своей позиции и указывает, что не представляется возможным прийти к выводу об объективности указанного критерия оценки заявок участников конкурса, который не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников конкурса.

Противоречивость выводов антимонопольного органа в мотивировочной части решения свидетельствует о незаконности решения административного органа в данной части.

Правомерность указанного порядка оценки, учитывающего опыт поставки товаров по предмету закупки, подтверждается решениями ФАС России по делу №077/07/00-8694/2020 от 25.05.2020, № 223ФЗ-871/20 от 09.11.2020.

Оценка заявки участника по критерию «Опыт поставки» дает Заказчику дополнительные гарантии качественной и своевременной поставки закупаемого оборудования, то есть более эффективного исполнения договора.

При этом установление указанного критерия не нарушает принцип равенства, предусмотренный п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку данный критерий оценки применим в равном степени ко всем участникам закупки и неограниченное число лиц имеет возможность предоставить релевантный опыт.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», является необоснованным.

В пункте 3 Приложения № 1.4 к документации установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий установлен в пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол № 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем, в связи с чем нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок, необоснован.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлено ненадлежащее положение о праве осуществления дозапроса информации и документов в отношении участников закупки, является необоснованным.

Пунктом 3.6.9 документации установлено право Заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено Заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке ФАС России не представлено. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Отсутствие возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без изменения или дополнения заявки.

Документацией Заказчику предоставлено именно право, а не обязанность воспользоваться данной нормой при наличии к тому оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

На основании изложенного, указанное условие документации не ограничивает количество участников аукциона и не противоречит нормам Закона о закупках.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Указанные обстоятельства судом установлены, связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 1, 2.1, 2.3, 2.4, 3 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения ФАС России от 21.04.2021 №223ФЗ-207/21.

Признать недействительным предписание ФАС России от 21.04.2021 №223ФЗ-207/21.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.О. Харламов