Постановление от 20 апреля 2017 г. по делу № А67-5489/2016

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск Дело № А67-5489/2016(07АП-1530/17)

21 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2017 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородовой М. Ю.

Судей: Назарова А. В.

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой Т.А. с применением средств аудиозаписи,

от истца: представителя ФИО2 (удостоверение), действующего по доверенности от 01.09.2016 года; представителя ФИО3, действующего по доверенности от 01 сентября 2016 года, представителя ФИО4, действующей по доверенности от 09 января 2017 года;

от ОГКУ «Управление автомобильных дорог Томской области»: представителей ФИО5 (паспорт), действующей по доверенности от 26.12.2016 года; ФИО6 (паспорт), действующего по доверенности от 09.01.2017 года;

от Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области: представителя ФИО7 (паспорт), действующей по доверенности от 25.11.2016 года;

от ООО "Центр дорожных технологий и строительных материалов": ФИО8 (паспорт), действует на основании приказа №01-15 от 28.04.2015 года;

от ООО "Строительная лаборатория": не явился , извещен;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области», Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, общества с ограниченной ответственностью "Строительная лаборатория", общества с ограниченной ответственностью "Центр дорожных технологий и строительных материалов" на решение Арбитражного суда Томской области от 23 января 2017 года по делу № А67-5489/16 (Судья Шилов А.В.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СИБМАГИСТРАЛЬ» (ИНН:7016007149, ОГРН:1117026000013) к областному государственному казенному учреждению «Управление автомобильных дорог Томской области» (ИНН:7018002700, ОГРН: <***>), Департаменту транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, о взыскании задолженности и встречному иску о взыскании неустойки

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Центр дорожных технологий и строительных материалов";

Общество с ограниченной ответственностью НПЦ "Дорстройконтроль";

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная лаборатория",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибмагистраль" обратилось в арбитражный суд с иском к областному государственному казенному учреждению Управление автомобильных дорог Томской области" (далее – Учреждение ) о взыскании основной задолженности 11 046 43 рублей 17 копеек , пени в сумме 871 238 рублей 18 копеек , процентов в сумме 635 280 рублей 37 копеек , штрафа в сумме 220 928 рублей 66 копеек , дополнительных расходов в сумме 4 405 664 рублей 07 копеек, процентов в сумме 251 695 рублей 59 копеек , всего в сумме 17 431 234 рублей 04 копейки по государственному контракту №76-р-т15 от 22.10.2015 года , а также привлечения к субсидиарной ответственности Томской области (с учетом уменьшения цены иска от 29.12.2016 (т.6 л.д.16-18).

ОГКУ «Управление автомобильных дорог Томской области» обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту в сумме 8 977 436 рублей 24 копейки , с учетом увеличения исковых требований.

В качестве субсидиарного ответчика по делу привлечен Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области.

В качестве третьих лиц по делу привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Центр дорожных технологий и строительных материалов", Общество с ограниченной ответственностью НПЦ "Дорстройконтроль", Общество с ограниченной ответственностью "Строительная лаборатория".

Решением Арбитражного суда Томской области от 23 января 2017 года первоначальный иск удовлетворен частично, в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

09 февраля 2017 года арбитражным судом Томской области вынесено определение об исправлении арифметической ошибки и описки в резолютивной части принятого судебного акта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОГКУ «Управление автомобильных дорог Томской области» и Департамент транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить встречный иск в полном объеме, в удовлетворении первоначального иска отказать, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, в своей апелляционной жалобе Учреждение полагает, что арбитражным судом необоснованно не назначена повторная экспертиза, поскольку ответчик с выводами экспертов не согласен, полагает , что предметом исследования был не тот материал.

Так, в государственном контракте указаны характеристики товара – песчано - гравийная смесь, а в экспертном заключении - гравийно-песчаная смесь. Заключение составлено без учета действующих ГОСТов, методики проб, предложенные экспертом, не приемлемы.

Кроме того, выводы эксперта противоречат выводам специалистов ТГАСу, у экспертов нет соответствующей квалификации.

Податель жалобы полагает, что не соответствует действительности вывод арбитражного суда о том, что заказчик самостоятельно отбирал , не извещая об этом подрядчика.

Также , апеллянт полагает, что Учреждение не обязано оплачивать выполненные работы, поскольку содержание зерен гравия согласно испытаниям самого истца составило 55,95%.

Со ссылкой на статью 94 ФЗ от 05 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ , услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», податель жалобы считает, что путем отбора проб, были выявлены недостатки при строительстве дороги и , поскольку, условия контракта не выполнены (содержание зерен гравия 70 %), то выполненные работы принятию и оплате не подлежат.

Также, податель жалобы указывает, что в общем журнале работ № 1 отсутствуют указания на работы по взрыхлению уложенного ПГС, равномерного распределения гравийной фракции, перемешиванию ранее уложенной ПГС с гравийной фракцией. Данные обстоятельства свидетельствуют о невыполнении обществом данного вида работ, следовательно, работы по обогащению уложенной смеси выполнены некачественно.

Кроме того, податель жалобы ссылается на неоднократные выезды различных комиссий в 2016 году, которые констатировали неудовлетворительное состояние дороги.

На эти обращения и акты истец направил письмо от 26 апреля 2016 года об устранении допущенных недостатков.

Дополнительный контроль , который проводило Учреждение , также свидетельствовал о низком проценте содержания зерен гравия.

Также , податель жалобы полагает, что истец необоснованно не представил акты по скрытым работам до окончания выполнения работ, приступив к укладке покрытия без освидетельствования скрытых работ.

Арбитражный суд необоснованно отклонил рецензию ТГАСу , в которой на данные факты обращено внимание.

Судом первой инстанции также не приняты во внимание обращения граждан, недовольных качеством дороги.

Кроме того, апеллянт ссылается на неверный расчет сумм неустойки судом первой инстанции.

Полагает, что дополнительные работы оплате не подлежат, поскольку не были включены в государственный контракт.

Также , податель жалобы считает, что казенное учреждение освобождено от уплаты государственной пошлины.

Полагает, что судом первой инстанции нарушено процессуальное законодательство: не была проведена повторная досудебная подготовка, за производство экспертизы взыскана сумма 52 000 рублей вместо 50 000 рублей, как указано в представленных документах.

Считает, что встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ должен быть удовлетворен.

В суде апелляционной инстанции представитель Учреждения доводы жалобы поддержал.

В апелляционной жалобе Департамент также выражает несогласие с принятым судебным актом, излагая те же доводы , что и Учреждение.

В суде апелляционной инстанции представитель Департамента доводы жалобы поддержал, пояснил, что считает необоснованным привлечения Департамента в качестве субсидиарного должника в вопросах распределения судебных расходов по экспертизе.

ООО "Строительная лаборатория", ООО "Центр дорожных технологий и строительных материалов" также не согласились с принятым судебным актом, в апелляционных жалобах просят решение суда отменить, удовлетворив встречный иск в полном объеме, в удовлетворении первоначального иска отказать.

В дополнениях к апелляционной жалобе Департамент ссылается на процессуальные нарушения суда первой инстанции при вынесении определения об исправлении описок от 09 февраля 2017 года.

Так, ООО "Центр дорожных технологий и строительных материалов" в апелляционной жалобе ссылается на нарушение арбитражным судом своих процессуальных прав, поскольку общество было лишено возможности участвовать в судебном заседании при решении вопроса о назначении судебной экспертизы, также представитель общества не присутствовал при разъяснении экспертом выводов проведенной экспертизы.

Кроме того, податель жалобы оспаривает качество проведенной экспертизы, пролагая, что экспертами составлено заключение без учета требований нормативных документов : перечисленных ГОСТов, у экспертов , полагает апеллянт, слабая подготовка в данной области.

Указывает, что арбитражный суд не обоснованно не назначил повторную экспертизу.

При этом, податель жалобы полагает, что арбитражный суд сделал необоснованный вывод о том, что отбор материала производился в отсутствие подрядчика , так как в момент отбора проб работы не велись.

Также, полагает, что в нарушение условий государственного контракта , подрядчик применял песчано-гравийную смесь с содержанием зерен гравия в среднем 45,37% вместо 70%. Данное обстоятельство , по мнению апеллянта, подтверждается актами отбора проб, которые арбитражный суд необоснованно не принял во внимание, а также отсутствием отметок в журнале производства работ.

В нарушении ГОСТа 23735-2014 у ООО «Сибмагистрали» отсутствуют сертификаты качества на песчано-гравийную смесь.

Сертификат от 24 февраля 2015 года не может быть принят в качестве доказательств.

Также, считает неправомерным суждение арбитражного суда о том, что материал, взятый из буртов БПП с. Мельниково не имеет отношения к ремонту автодороги Жарковка-Монастырка-Федораевка.

Кроме того, апеллянт полагает, что акты освидетельствования скрытых работ были представлены, в нарушение требований, одновременно с актами выполненных работ.

Дополнительные работы оплачиваться вообще не должны.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "Центр дорожных технологий и строительных материалов" доводы апелляционной жалобы поддержал.

В апелляционной жалобе ООО "Строительная лаборатория" также просит принятый судебный акт отменить.

Апеллянт также указывает на несоответствие песчано-гравийной смеси ГОСТу, оспаривается правильность проведенной экспертизы, указывается на необоснованность взыскания сумм по дополнительным работам.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Сибмагистраль» просит принятый судебный акт оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции представители общества доводы отзыва поддержали. Суду пояснили, что все работы выполнялись в срок и с применением песчано-гравийной смеси с содержанием гравия в 70%, о чем имеются акты , а также сертификат соответствия. Разногласия между сторонами возникли в связи с тем, что ответчик отбирал пробы из дороги и из буртов, хотя их надо отбирать перед разгрузкой машины перед производством работ. Подрядчик проводил дополнительные работы, сыпал дополнительный гравий, пока не понял методику отбора проб. Полагает, что учреждение намеренно не хочет оплачивать выполненные работы.

Учреждение заявило в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Выслушав мнению участвующих в деле лиц, судом апелляционной инстанции отказано в назначении проведения повторной экспертизы, поскольку не усматривается каких-либо противоречий и необоснованных выводов в проведенной судом первой инстанции комиссионной судебной экспертизе.

Согласно части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального Закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" производство повторной судебной экспертизы, назначенной в связи с возникшими у суда, судьи, сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения по тем же вопросам, поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование проведения повторной экспертизы, Учреждение , как и в суде первой инстанции, ссылается на научно-техническое исследование от 20.12.2016 года ФГБОУ ВО "ТГАСУ".

Между тем, исследовав данное научно-техническое исследование ТГАСУ, сопоставив его выводы с назначенной судом первой инстанции судебной экспертизы, проанализировав доказательства, имеющиеся в материалах дела, судебная коллегия полагает, что оснований для проведения повторной экспертизы не имеется, поскольку выводы судебной экспертизы последовательны, логичны , согласуются с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Судебная экспертиза проведена с соблюдением установленного процессуального порядка: эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, экспертиза проведена компетентными лицами, имеющими высшее профессиональное образование, обладающими специальными познаниями, и имеющими длительный стаж экспертной работы.

Эксперт ФИО9 давал разъяснения как в суде первой инстанции , так и в суде апелляционной инстанции, которые согласуются с иными доказательствами, добытыми по делу.

Кроме того, как правильно отразил суд первой инстанции в принятом судебном акте, косвенно в своем исследовании подтверждают факт необходимости отбора проб ПГС по ГОСТу 8269.0-97   непосредственно из автотранспортных средств до укладки ПГС, а не из мест складирования на заводе или непосредственно из автодороги.

При таких обстоятельствах оснований для назначения дополнительной экспертизы не усматривается, более того, после проведения работ автодорога Жаркова-Монастырка-Федораевка эксплуатировалась в течение двух лет, следовательно, какие – либо пробы на содержание смесей, в том числе гравийных, объективно взять невозможно.

Кроме того, судом апелляционной инстанции были приняты дополнительные доказательства от ООО «Сибмагистраль», связанные с исследованием в судебном заседании суда апелляционной инстанции вопроса приобретения подрядчиком гравийной смеси , что вызвано необходимостью объективного рассмотрения спора.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что оно подлежит в части отмене в связи с неправильным применением арбитражным судом норм материального права.

Как видно из материалов дела, между ОГКУ "Томскавтодор" (заказчик) и ООО "Сибмагистраль" (подрядчик) заключен государственный контракт №76-р-т15 от 22.10.2015 года "Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Жаркова-Монастырка-Федораевка в Шегарском районе Томской области. Восстановление изношенного слоя покрытия" (т.1 л.д.12-28).

Цена контракта составляет 11 046 433 рублей 17 копеек (п.2.1 госконтракта).

Срок выполнение работ с 22.10.2015 года по 20.11.2015 года (п.3.1 госконтракта).

Одним из существенных условий госконтракта стороны согласовали качество выполненных работ - песчано-гравийная смесь, природная, соответствие ГОСТу 23735-2014 "Смеси песчано-гравийные для строительных работ. Технические условия." Содержание зерен гравия 70% по массе. Страна происхождение товара Россия (т.1 л.д.25).

ООО "Сибмагистраль" направило в адрес ОГКУ "Томскавтодор" акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 16.11.2015 (т.1 л.д. 29-30), справку о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 16.11.2015, на сумму 11 046 433 рублей 17 копеек (т.1 л.д. 31)

Одновременно истцом в адрес ответчика направлена исполнительная документация (т.1 л.д. 36).

ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Сибмагистраль" извещение от 26.11.2015 года, в котором указало, что проведен лабораторный контроль качества гравийно-песчаной смеси (далее по тексту "ГПС") с 31.10.2015 по 09.11.2015, проведен отбор 10 проб.

Установлено среднее содержание зерен гравия 45,37%. Также 12.11.2015 года проведен отбор трех проб. Содержание гравия в среднем составило 54,28%. Ответчик указал на необходимость устранения истцом недостатков работ до 01.05.2016 года.

В письме от 27.11.2015 года ООО "Сибмагистраль" не согласилось с выводами ОГКУ "Томскавтодор", указало, что отбор проб был произведен ответчиком с нарушениями.

ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Сибмагистраль" извещение от 15.12.2015 года .

В извещении ответчик указал, что 09.12.2015 года произведен отбор 9 проб.  Установлено среднее содержание зерен гравия 62,04%. Ответчик указал на необходимость устранения истцом недостатков работ до 01.05.2016 года .

ООО "Сибмагистраль" повторно направило в адрес ответчика письмо от 27.06.2016 года с требованием о подписании актов выполненных работ.

ОГКУ "Томскавтодор" в адрес истца направило мотивированный отказ от 27.06.2016 года в подписании акта сдачи-приемки оказанных услуг.

ОГКУ "Томскавтодор" в адрес ООО "Сибмагистраль"  направило уведомление от 15.07.2016 года о расторжении госконтракта №76-р-т15 от 22.10.2015 года на основании п.3 ст. 450 ГК РФ и ч.9 ст. 95 ФЗ РФ №44-ФЗ, который считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчика. ООО "Сибмагистраль"   получено уведомление 15.07.2016.

ООО "Сибмагистраль"  заявило возражения о расторжении госконтракта от 20.07.2016 года.

Для взыскания основной задолженности, неустойки, дополнительных расходов и штрафа истец обратился с первоначальным иском в арбитражный суд.

Полагая, что работы ООО «Сибмагистраль» не выполнены, Учреждение обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту в сумме 8 977 436 рублей 24 копейки.

Удовлетворяя заявленные требования о взыскании сумм основного долга за выполненные по заключенному контракту работы, арбитражный суд, со ссылкой на статьи 711, 720 , 721 , условия государственного контракта №76-р-т15 от 22 октября 2015 года, Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», арбитражный суд пришел к выводу о том, что нарушений качества выполненных подрядных работ (содержанием зерен гравия менее 70 %) по ремонту автомобильной дороги Жарковска-Монастырка-Федораевка , не имеется.

Установив обстоятельства и факты выполнения истцом согласованных работ, арбитражный суд взыскал их стоимость с заказчика, отказал во встречном иске.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 711 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 2.2. госконтракта оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте по факту выполнения работ в течение 10 рабочих дней с после подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний со стороны заказчика, справки о стоимости выполненных работ и затрат на основании представленных подрядчиком счета и счета-фактуры.

Как видно из материалов дела, акты по формам КС-2 и КС-3 от 16.11.0215 года были переданы заказчику и получены им 16.11.2015 года.

Таким образом, обязанность по оплате ОГКУ "Управление автомобильных дорог Томской области", выполненных ООО "Сибмагистраль" подрядных работ, наступила с 30.11.2015 года .

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Определяя природу правоотношений, возникших между сторонами , арбитражный суд правильно определил, что они регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Между сторонами, как видно из материалов дела, фактически возник спор по качеству выполненных ООО «Сибмагистраль» подрядных работ, а именно: соответствия стандартам и правилам, примененной ОГКУ «Томскавтодор» (через привлеченных специалистов) методики отбора образцов проб песчано-гравийной смеси для лабораторных испытаний во время ремонта автодороги.

Полагая, что подрядчиком использовались некачественные песчано – гравийные смеси при производстве подрядных работ ( с содержанием гравия менее 70 %) ОГКУ «Томскавтодор» отказался подписывать акты КС-2, КС-3 , составив мотивированный отказ.

Между тем, данные мотивы ответчика судом апелляционной инстанции признаются надуманными, исходя из следующего.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судом апелляционной инстанции рассматривались причины отказа заказчика от подписания актов выполненных работ и они признаны несостоятельными.

Так, податели жалоб ссылаются на то, что в нарушение условий государственного контракта , подрядчик применял песчано-гравийную смесь с содержанием зерен гравия в среднем 45,37% вместо 70%.

Данное обстоятельство , по мнению апеллянтов, подтверждается актами отбора проб, которые производило ООО "Центр дорожных технологий и строительных материалов".

Так, в качестве доказательств некачественной песчано-гравийную смеси ответчик представил протоколы испытаний ООО "Центр дорожных технологий и строительных материалов",  даты отбора образцов проб: от 31.10.2015 (т.3 л.д. 35); от 01.11.2015 (т.3 л.д. 37); от 02.11.2015 (т.3 л.д. 39); от 03.11.2015 (т.3 л.д. 41); от 04.11.2015 (т.3 л.д. 43); от 05.11.2015 (т.3 л.д. 45); от 06.11.2015 (т.3 л.д. 47); от 07.11.2015 (т.3 л.д. 48); от 08.11.2015 (т.3 л.д. 51); от 09.11.2015 года (т.3 л.д. 53),

Из текста данных протоколов следует, что гравийно-песчаная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 25607-2009 для смеси С4 по зерновому составу.

Местом отбора проб являлся бурт АБЗ БПП Мельниково.

Между тем, в приложении 4 к госконтракту указано , что сторонами используется ГОСТ 8267-93"Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" (введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 17.06.1994 N 18-43) (ред. от 02.04.2009) (пункт 3).

В силу пункта 5.6 ГОСТ 8267-93 потребитель при контрольной проверке соответствия щебня (гравия) требованиям настоящего стандарта должен применять приведенный в п.п. 5.7 - 5.10 порядок отбора проб.

Пунктом 5.10 ГОСТа 8267-93 предусмотрено, что для контроля качества щебня (гравия), отгружаемого автомобильным транспортом, точечные пробы отбирают при разгрузке автомобилей.

В случае применения при разгрузке щебня (гравия) ленточных конвейеров точечные пробы отбирают из потока щебня на конвейерах. При разгрузке каждого автомобиля отбирают одну точечную пробу. Число автомобилей принимают с учетом получения требуемого числа точечных проб по 5.7. Автомобили выбирают по указанию потребителя.

Если партия состоит менее чем из десяти автомобилей, то пробы щебня отбирают из каждого автомобиля.

Если конвейерный транспорт при разгрузке автомобилей не применяют, точечные пробы отбирают непосредственно из автомобилей. Для этого поверхность щебня (гравия) в автомобиле выравнивают, в центре кузова отрывают лунку глубиной 0,2 - 0,4 м. Из лунки пробу щебня (гравия) отбирают совком, перемещая его снизу вверх вдоль лунки.

В силу пункта 4.4. госконтракта все материалы должны быть представлены для испытаний подрядчиком, в соответствии с выбором и требованиями заказчика, т.е. с требованиями ГОСТа 8267-93, ГОСТа 8269.0-97.

В нарушение ГОСТа 8267-93 Учреждение и соответственно ООО Центр дорожных технологий и строительных материалов" отбирали пробы из буртов на базе подрядчика, а не при разгрузке автомобилей, как это требует согласованный сторонами в контракте ГОСТ.

Следовательно, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что заказчик самостоятельно, в нарушении пункта 4.4. госконтракта, ГОСТа 8267-93 производил отбор образцов проб ПГС.

При этом, не извещая подрядчика о таком отборе.

В силу указанного, потребителем ПГС являлось ООО "Сибмагистраль" (ГОСТу 8269.0-97 "Щебень и гравий из плотных горных пород и отходов промышленного производства для строительных работ. Методы физико-механических испытаний") , а ОГКУ "Томскавтодор", как заказчик, имело право самостоятельно испытывать материалы – песчано-гравийную смесь, применяемые и отбираемые подрядчиком для производства работ.

Согласно выводам комиссионной экспертизы № 07-12/2016 от 12 декабря 2016 года вышеназванные протоколы испытаний не соответствуют требованиям действующих в спорный период стандартов, требований, правил в отношении методики отбора проб строительного материала, использованного при устройстве покрытия автомобильной дороги Жарковка-Монастырка-Федораевка.

Таким образом, пробы , отобранные , нельзя признать допустимыми доказательствами, поскольку процедура их отбора проведена с нарушениями установленного сторонами ГОСТа.

Доводы подателей жалобы о том, что ООО «Сибмагистраль» препятствовало отбору проб непосредственно из автомобилей, голословны и неубедительны , поскольку в материалах дела не имеется какой - либо деловой переписки, либо претензий по этому поводу со стороны заказчика.

Ссылки подателей жалобы на неверность экспертного исследования надуманны.

В суде апелляционной инстанции был заслушан эксперт ФИО9, который пояснил, что песчано-гравийная смесь и гравийно-песчаная смесь являются аналогами, при этом эксперт сослался на ГОСТ 8267 и разъяснил его отличие от ГОСТа 8269.

Надлежащие пробы ответчик не отбирал.

Следовательно, арбитражным судом сделан правильный вывод о том, что ответчиками не доказан факт нарушения условий контракта со стороны истца.

Более того, согласно выводу экспертизы № 07-12/2016 от 12 декабря 2016 года в настоящее время установить качество выполненных ООО «Сибмагистраль» подрядных работ по устройству покрытия автомобильной дороги Жарковка-Монастырка- Федораевка на предмет соответствия ГОСТу 23735-2014 при определении процентного содержания зерен гравия по массе не представляется возможным, так как гравийно-песчаная смесь уже уложена в полотно дороги и качественно уплотнена.

Кроме того, представленные протоколы испытаний от 31.10.2015, 02.11.2015, 03.11.2015-4.11.2015.05.11.2015, 06.11.2015, 07.11.2015, 08.11.2015, 09.11.2015, 10.11.2015, поступившие от лаборатории ООО "Сибмагистраль", с указанием на то, что содержание зерен гравия менее 70%, обоснованно отклонены арбитражным судом первой инстанции, поскольку данные протоколы испытаний не имеют отношения к ремонту автодороги Жаровка-Монастырка-Федораевка.

Как установлено арбитражным судом и следует из анализа указанных протоколов испытаний местом отбора образцов проб явились бурты БПП с. Мельниково, а не транспортные средства при их разгрузке непосредственно при укладки ПГС в дорожное полотно на автодороге Жаровка-Монастырка-Федораевка. Кроме того, испытания проведены на предмет соответствия ГОСТу 25607-2009, что не предусмотрено госконтрактом.

Доводы ООО «Сибмагистраль» о надлежащем качестве песчано-гравийной смеси подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами в совокупности.

Так, самим ОГКУ «Томскавтодор» было установлено, что в образце пробы от 12 ноября 2015 года, взятой из автодороги, содержание зерен гравия составило более 70 %, что в полной мере соответствует условиям государственного контракта (том 2 , л.д. 14, том 3 , л.д. 57)

В материалы дела ОГКУ "Томскавтодор" представлен сертификат качества №497/15 от 24.02.2015 ОС "Томскстройсертификация" (т.4 л.д.100-103), в котором указано на соответствие ГОСТу 23735-79 содержания зерен гравия в ПГС (79,5%) у предприятия-изготовителя ООО "Инертные материалы".

Сомнения апеллянтов относительно достоверности данного сертификата , высказанные им в суде апелляционной инстанции, надуманны.

Кроме того, ООО «Сибмагистраль» представлены дополнительные доказательства, из которых, в частности, из представленного договора купли – продажи № 17/02 от 17 февраля 2015 года, следует, что подрядчик, выполняя обязательства по контракту использовал песчано-гравийную смесь, которую приобретал у ООО «ТрансТехно» и ЗАО «Сибирский центр логистики».

Данные обстоятельства подтверждаются договором купли – продажи, товарными накладными , а также паспортом качества нерудных строительных материалов от 02 февраля 2015 года, и протоколами испытаний песчано-гравийной смеси.

Вывоз песчано-гравийной смеси и доставка ее к месту производства работ осуществлялась индивидуальным предпринимателем ФИО10, что также подтверждается товарно – транспортными накладными.

Ссылки подателей апелляционных жалоб на их недействительность, доказательствами не подтверждены, о фальсификации указанных документов, не заявлялось.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что апеллянтами оспаривается любой ,заявленный истцом документ, тогда как доказательств порочности, недействительности не представляется.

Доводы истца о надлежащем качестве работ подтверждаются также протоколом испытания ООО «Строительная лаборатория» ИЛ «Дорсерттест» от 23 июня 2016 год, из которого следует, что проба песчано-гравийной смеси соответствует требованиям ГОСТ 23735-2014. (том 2, л.д. 94- 105)

Пробы в июне 2016 года были взяты в связи с проводимыми ООО «Сибмагистраль» мероприятиями по устранению замечаний заказчика и песчано-гравийная смесь добавлялась неоднократно в автодорогу.

О данных обстоятельствах свидетельствует переписка сторон , имеющаяся в материалах дела.

На основании изложенного, доводы апеллянтов о применении некачественной песчано-гравийной смеси подлежат отклонению как несостоятельные.

Суд апелляционной инстанции , проанализировав представленные доказательства, приходит к выводу о том, что работы, выполненные ООО «Сибмагистраль» представляют потребительскую ценность для заказчика.

Это видно из представленных фотографий, дороги работают, не закрыты, нового тендера заказчиком не объявлялось, следовательно, его доводы о неисполнении стороной условий контракта, надуманны.

Доводы апеллянтов о том, что автодорога не отвечает требованиям безопасности движения, документально не подтверждены.

Ссылки подателей жалобы относительно отсутствия актов освидетельствования скрытых работ, суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные, поскольку акты скрытых работ имеются в материалах дела и они были представлены истцом одновременно с актами КС-2, КС-3.

Кроме того, позднее представление актов скрытых работ не опровергает изложенного с учетом характера проведенных истцом работ и не является основанием для отказа во взыскании долга, поскольку доказательств невозможности использования объекта без заявленных вовремя документов, ответчиком не представлено.

Также в связи с этим судом апелляционной инстанции не учитываются и недостатки журнала работ, на которые ссылаются податели жалоб.

Следовательно, вывод арбитражного суда о том, что ОГКУ "Управление автомобильных дорог Томской области" обязано оплатить задолженность за выполненные ООО "Сибмагистраль" основные работы в сумме 11 046 433 рубля 17 копеек, является правильным.

Правильными являются расчеты арбитражного суда относительно начисленных процентов и неустойки применительно к пункту 8.3 контракта, а также относительно установления даты расторжения контракта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что расчет неустойки на сумму основного долга судом первой инстанции рассчитан правильно, также правильно определен момент расторжения контракта.

Вместе с тем, судебная коллегия признает неправильным вывод арбитражного суда об оплате истцу стоимости дополнительных работ в сумме 4 405 664 рубля 07 копеек, которые ООО «Сибмагистраль» проводило , согласившись на устранение недостатков.

Так, в силу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возвратить имущество, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

По смыслу Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями государственного контракта, без изменения заказчиком первоначальной цены такого контракта, не может породить обязанность заказчика оплатить эти работы.

Таким образом, подрядчик, выполняя дополнительные (не согласованные сторонами государственного контракта) работы, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом и контрактом, а изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесение сторонами изменений в контракт.

Следовательно, в удовлетворении заявленных требований относительно оплаты дополнительных работ и начисленной неустойки на сумму этих работ надлежит отказать.

Также, суд апелляционной инстанции отмечает, что арбитражным судом обоснованно, со ссылкой на статью 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статью 399 Гражданского кодекса Российской Федерации, привлечена к субсидиарной ответственности Томская область в лице Департамента транспорта , дорожной деятельности и связи Томской области, который является уполномоченным собственником органом в отношении казенного учреждения.

При этом, представитель Департамента пояснил в суде апелляционной инстанции пояснил, что финансовая составляющая Учреждения проходит через Департамент.

Ссылки подателя жалобы на обращения граждан не убедительны, поскольку истец в судебном заседании суда апелляционной инстанции также ходатайствовал о приобщении обращений граждан с противоположенным текстом.

Вместе с тем, обоснованы доводы Департамента о неверном распределении государственной пошлины между ответчиками за производство экспертизы и принятый судебный акт в этой части подлежит изменению.

Расходы по производству экспертизы надлежит взыскать с учреждения и с общества пропорционально удовлетворенным требованиям, поскольку иск удовлетворен частично.

При этом, расходы за производство экспертизы необходимо взыскать в сумме 50 000 рублей, как это указано в счете экспертной организации , а не 52 000 рублей, как это указал в принятом судебном акте арбитражный суд.

Ссылки представителя учреждения на то, что оно освобождено от уплаты государственной пошлины , несостоятельны, поскольку само по себе наличие статуса государственного казенного учреждения не является безусловным основанием для освобождения от уплаты государственной пошлины по делам , рассматриваемым в арбитражных судах.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что спор возник из гражданско-правовых отношений по поводу договора подряда.

Процессуальных нарушений, на которые ссылаются податели апелляционных жалоб , суд первой инстанции не допустил.

Оснований для удовлетворения встречного иска не имеется, поскольку работы, предусмотренные государственным контрактом, выполнены.

Расходы по государственной пошлине, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

При этом, по иску засчитывается государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, уплаченная ООО «Сибмагистраль» при подаче.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об отмене принятого судебного акта в связи с неправильным применением арбитражным судом норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 23 января 2017 года по делу № А67-5489/2016 в редакции определения от 09 февраля 2017 года отменить.

Принять по делу новый судебный акт, изложив его в следующей редакции.

Взыскать с областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области», а при недостаточности средств, субсидиарно с Томской области в лице Департамента транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области, за счет казны Томской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» 11 046 433 рубля 17 копеек основной задолженности за выполненные работы, пени в сумме 867 752 рубля 56 копеек, проценты в сумме 474 030 рублей 83 копейки, а всего 12 388 216 рублей 56 копеек.

В остальной части заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований , консультаций и экспертиз» ( ИНН: <***>, КПП: 701701001, БИК: 046902728, счет 40702810706290006661, Банк получателя ПАО «Томскпромстройбанк» счет № 30101810500000000728) расходы по производству экспертизы в сумме 36 415 рублей 37 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований , консультаций и экспертиз» ( ИНН: <***>, КПП: 701701001, БИК: 046902728, счет 40702810706290006661, Банк получателя ПАО «Томскпромстройбанк» счет № 30101810500000000728) расходы по производству экспертизы в сумме 13 584 рубля 63 копейки.

Взыскать с областного государственного казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Томской области» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 110 357 рублей 50 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибмагистраль» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 44 287 рублей.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий : Кайгородова М. Ю.

Судьи: Назаров А. В.

ФИО1