Постановление от 5 декабря 2017 г. по делу № А51-2561/2016

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-2561/2016
г. Владивосток
05 декабря 2017 года
Резолютивная часть постановления оглашена 28 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Мокроусовой,

судей К.П. Засорина, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания»

апелляционное производство № 05АП-7161/2017

на решение от 09.08.2017

судьи Р.С. Скрягина

по делу № А51-2561/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Гидротехника» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 12 928 380 рублей 06 копеек,

встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Гидротехника»

к закрытому акционерному обществу «Тихоокеанская мостостроительная

компания»

о взыскании 120 764 474 рублей 83 копеек – задолженности за выполненные работы по договору субподряда № 327ТМК-2012,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Гидротехника»: ФИО2 (доверенность от 01.11.2017, сроком на 1 год, паспорт);

от закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания»: представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тихоокеанская мостостроительная компания» (далее – ЗАО «ТМК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Гидротехника» (далее – ООО «Гидротехника») о взыскании 1 952 314 рублей 54 копеек, составляющих сумму долга за оказанные услуги по договорам от 01.11.2012 № 261ТМК, от 01.12.2012 № 262ТМК, от 01.11.2012 № 265ТМК.

Иск принят к производству с присвоением арбитражному делу номера № А51-2561/2016.

В рамках дела № А51-2604/2016 ЗАО «ТМК» обратилось в арбитражный суд к ООО «Гидротехника» с иском о взыскании 10 976 065 рублей 52 копеек, составляющих сумму долга за поставленные по товарным накладным № Г/33 от 01.10.2014, № Г/53 от 01.12.2014, № Г/55 от 17.12.2014, № Г/56 от 30.12.2014 арки временной крепи.

Определением суда от 01.08.2016 дела № А51-2561/2016 и № А51-2604/2016 объединены в одно производство с присвоением номера дела № А51-2561/2016.

ООО «Гидротехника» обратилось в арбитражный суд к ЗАО «ТМК» со встречными требованиями о взыскании 260 988 394 рублей, составляющих – задолженности за выполненные работы по договору субподряда № 327ТМК-2012.

До вынесения решения по делу ООО «Гидротехника» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявило об уточнении требований в связи с уменьшением их размера до 120 764 474 рублей 83 копеек.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.08.2017 первоначальные исковые требования ЗАО «ТМК» удовлетворены частично. С ООО «Гидротехника» в пользу ЗАО «ТМК» взыскано 9 206 901 рубль 02 копейки, составляющих 64 584 рубля 04 копейки – сумма долга за оказанные по договору от 01.11.2012 № 261ТМК услуги; 1 040 522 рубля 81 копейка – сумма долга за оказанные по договору от 01.12.2012 № 262ТМК услуги; 847 207 рублей 69 копеек – сумма долга за оказанные по договору от 01.11.2012 № 265ТМК услуги; 7 254 586 рублей 48 копеек – сумма долга за поставленные арки временной крепи. В удовлетворении первоначального иска в остальной части – отказано. Встречные исковые требования ООО «Гидротехника» удовлетворены частично. С ЗАО «ТМК» в пользу ООО «Гидротехника» взыскано 79 159 088 рублей 34 копейки, составляющих сумму долга по договору субподряда от 10.05.2012 № 327ТМК-2012. Требования о взыскании с ЗАО «ТМК» в пользу ООО «Гидротехника» 41 605 386 рублей 49 копеек, составляющих сумму долга по договору субподряда от 10.05.2012 № 327ТМК-2012 – оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЗАО «ТМК» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, отказе в удовлетворении встречного иска. В обоснование своей позиции заявитель указывает на документальную подтвержденность заявленного в иске требования. Полагает, что встречный иск, заявленный на основании дополнительного соглашения № 6 от 15.01.2014 к договору субподряда № 327ТМК-2012 от 10.05.2014, обоснован только в части задолженности за выполненные работы по актам формы КС-2 за ноябрь 2014 (№ 7) и декабрь 2014 (№ 8) на сумму 12 917 815 рублей 35 копеек и 6 526 571 рубль 11 копеек. Вместе с тем, с даты признания ЗАО «ТМК» несостоятельным (банкротом) указанные встречные требования, за исключением текущих платежей, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ссылаясь на положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отмечает, что встречные требования в сумме 12 917 815 рублей 35 копеек за выполненные в ноябре 2014 года работы (акт формы КС-2 № 7) являлись предметом рассмотрения суда в рамках дела № А51-31981/2014 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «ТМК», определением от 06.07.2015 которого указанные требования включены в реестр требований кредиторов должника в составе третьей очереди удовлетворения. По мнению апеллянта, стоимость выполненных работ необоснованно превышает договорную, определенную сторонами в дополнительном соглашении № 6 от 15.01.2014 к договору субподряда № 327ТМК-2012 от 10.05.2014 (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 рассмотрение жалобы принято к производству, ее рассмотрение назначено на 21.11.2017.

21.11.2017 в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 28.11.2017 до 13 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда http://5aas.arbitr.ru информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

28.11.2017 после перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии представителя ООО «Гидротехника» Широких А.В. (доверенность от 01.11.2017, сроком на 1 год, паспорт).

Представитель ООО «Гидротехника» доводы апелляционной жалобы опроверг. Решение суда первой инстанции считает правомерным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

ЗАО «ТМК», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя лица, участвующего в деле, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что между ООО «Гидротехника» (заказчик) и ЗАО «ТМК» (исполнитель) заключены договоры по оказанию услуг по предоставлению на объекты заказчика строительно-дорожной техники (строительно-дорожных машин и механизмов) с обслуживающим персоналом для оказания услуг на объекте заказчика.

В рамках договора от 01.11.2012 № 261ТМК заказчику предоставлен бетононасос Sika-PM 4207PC и оказано услуг на общую сумму 64 584 рубля 04 копейки, что подтверждено актом о приемке выполненных работ № Г/2 от 16.01.2014, наряд-книжкой за январь 2014, актом сверки взаимных расчетов за 9 месяцев 2014 года, подписанного сторонами.

В рамках договора от 01.12.2012 № 262ТМК заказчику предоставлен автобетоносмеситель (9 куб.м.) и оказано услуг на общую сумму 1 040 522 рубля 81 копейка, что подтверждено актами о приемке выполненных работ № Г/46 от 01.12.2014, № Г/48 от 31.12.2014, № Г/49 от 31.12.2014, актом сверки взаимных расчетов за 9 месяцев 2014 года, подписанного сторонами.

В рамках договора от 01.11.2012 № 265ТМК заказчику предоставлен дизельный генератор AIRMAN SDG 400PF, экскаватор DOOSAN 420 и оказано услуг на общую сумму 847 207 рублей 69 копеек, что подтверждено актом о приемке выполненных работ № Г/6 от 31.12.2014, № Г/12 от 15.02.2014, наряд-книжкой за январь, февраль, март 2014 года, актом сверки взаимных расчетов за 9 месяцев 2014 года, подписанного сторонами.

Отсутствие оплаты оказанных услуг послужило основанием для обращения ЗАО «ТМК» в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском к ООО «Гидротехника» о взыскании задолженности за оказанные услуги по договорам от 01.11.2012 № 261ТМК, от 01.12.2012 № 262ТМК, от 01.11.2012 № 265ТМК на сумму 1 952 314 рублей 54 копеек, а также задолженности долга за поставленные по товарным накладным № Г/33 от 01.10.2014, № Г/53 от 01.12.2014, № Г/55 от 17.12.2014, № Г/56 от 30.12.2014 арки временной крепи на сумму 10 976 065 рублей 52 копеек.

Исходя из правовой природы договоров от 01.11.2012 № 261ТМК, от 01.12.2012 № 262ТМК, от 01.11.2012 № 265ТМК, апелляционный суд квалифицирует правоотношения сторон, как возникшие из договоров возмездного оказания услуг, применив положения глав 22 (исполнение обязательств) и 39 (возмездное оказание услуг) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьям 307, 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Основанием для прекращения обязательства является его надлежащее исполнение (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершать определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По смыслу приведенных правовых норм следует, что обязанность заказчика по оплате по договору возмездного оказания услуг возникает при совершении исполнителем определенных в договоре действий (деятельности).

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Факт оказания ЗАО «ТМК» услуг, предусмотренных договорами от 01.11.2012 № 261ТМК, от 01.12.2012 № 262ТМК, от 01.11.2012 № 265ТМК на сумму 1 952 314 рублей 54 копеек и их принятие ООО «Гидротехника» подтверждается материалами дела, а именно: актами о приемке выполненных работ, подписанных сторонами без каких-либо замечаний по сроку, объему и качеству выполненных истцом услуг, актами сверки взаимных расчетов.

В нарушение требований, предусмотренных положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств полной оплаты стоимости оказанных ЗАО «ТМК» услуг по договорам от 01.11.2012 № 261ТМК, от 01.12.2012 № 262ТМК, от 01.11.2012 № 265ТМК на сумму 1 952 314 рублей 54 копеек в материалы дела не представлено, равно как не представлено доказательств, указывающих на оказание исполнителем услуг ненадлежащего качества.

В подтверждение задолженности за поставленные арки временной крепи на сумму 10 976 065 рублей 52 копеек ЗАО «ТМК» ссылается на товарные накладные № Г/33 от 01.10.2014 на сумму 3 721 479 рублей 04 копейки, № Г/53 от 01.12.2014 на сумму 1 774 502 рублей, № Г/55 от 17.12.2014 на сумму 742 429 рублей 46 копеек, № Г/56 от 30.12.2014 на сумму 4 737 654 рубля 04 копейки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности могут возникнуть из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Из материалов дела следует, что вследствие согласованных действий сторон (истца – по поставке ответчику товара, ответчика – по его принятию) между ними фактически сложились отношения из разовых сделок купли-продажи, которые регулируются параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации о поставке.

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «Гидротехника» оспорило поставку по товарной накладной № Г/33 от 01.10.2014 на сумму 3 721 479 рублей 04 копейки, ссылаясь на отсутствие доказательств поставки товара в указанной сумме.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 31.03.2016 ЗАО «ТМК» предложено представить доказательства поставки товара на сумму 3 721 479 рублей 04 копейки, однако, такие доказательства обществом представлены не были.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются, в том числе, наименование экономического субъекта, составившего документ; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление; подписи этих лиц с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации.

К таким документам относятся накладные, акты приема-передачи, доверенности на получение товарно-материальных ценностей уполномоченными лицами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 1.2 Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» к первичным документам, на основании которых осуществляется учет торговых операций, отнесена товарная накладная (форма № ТОРГ-12). Товарная накладная должна содержать наименование, адрес, телефон, факс и банковские реквизиты грузоотправителя, грузополучателя, поставщика, плательщика; сведения о транспортной накладной (ее номере и дате); должности и подписи лиц, разрешивших отпуск груза и фактически отпустивших груз (с расшифровкой их фамилии, имени, отчества), заверенные печатью организации; номер и дату доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информацию о том, кем и кому (организация, должность лица, его фамилия, имя, отчество) эта доверенность выдана; подпись и должность лица, принявшего груз по доверенности, расшифровку подписи; должность и подпись лица, выступающего от имени грузополучателя о получении груза, с расшифровкой фамилии, имени, отчества, заверенные печатью организации.

Факт поставки ЗАО «ТМК» арок временной крепи в пользу ООО «Гидротехника» на сумму 7 254 586 рублей 48 копеек и их принятие последним подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными № Г/53 от 01.12.2014 на сумму 1 774 502 рублей, № Г/55 от 17.12.2014 на сумму 742 429 рублей 46 копеек, № Г/56 от 30.12.2014 на сумму 4 737 654 рубля 04 копейки, подписанными сторонами без каких-либо замечаний. Указанные обстоятельства ООО «Гидротехника» не оспорены, доказательства оплаты стоимости поставленного товара не представлены.

Соблюдение ЗАО «ТМК» досудебного порядка урегулирования спора подтверждается представленной в материалы дела претензией исх. № ПД-747 от 13.10.2015.

На основании изложенного, исковые требования ЗАО «ТМК» о взыскании с ООО «Гидротехника» задолженности признаются обоснованными на сумму 9 206 901 рубль 02 копейки (в том числе: задолженность по договорам от 01.11.2012 № 261ТМК, от 01.12.2012 № 262ТМК, от 01.11.2012 № 265ТМК в общей сумме 1 952 314 рублей 54 копейки, задолженность по товарным накладным № Г/53 от 01.12.2014, № Г/55 от 17.12.2014, № Г/56 от 30.12.2014 в общей сумме 7 254 586 рублей 48 копеек) и подлежащими удовлетворению частично.

В связи с недоказанностью поставки товара по накладной № Г/33 от 01.10.2014 требование о взыскании задолженности на сумму 3 721 479 рублей 04 копейки удовлетворению не подлежит.

Встречные исковые требования ООО «Гидротехника» о взыскании с ЗАО «ТМК» задолженности на сумму 120 764 474 рублей 83 копеек мотивированы наличием задолженности по договору субподряда от 10.05.2015 № 327ТМК-2012.

Материалами дела установлено, что между ЗАО «ТМК» (генподрядчик) и ООО «Гидротехника» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 10.05.2012 № 327ТМК-2012, по условиям пункта 1.1 которого субподрядчик по поручению генподрядчика обязуется выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы на объекте «Реконструкция автомобильной дороги Раздольное – Хасан на участке Нарвинский перевал км 74 – км 79 в Приморском крае (объект).

Срок выполнения работ в редакции дополнительного соглашения от 31.12.2014 № 7 определен сторонами - начало - с 01.06.2012, окончание - 15.02.2015, срок действия договора - 30.03.2015.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 15.01.2014 №6 до получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию приблизительная цена договора составляет 353 960 630 рублей. После получения положительного заключения государственной экспертизы и корректировки проектно-сметной документации, выданной в производство работ, цена договора подлежит уточнению, о чем стороны заключат дополнительное соглашение, в котором определят твердую цену договора.

Во исполнение условий договора субподрядчиком выполнены работы, что подтверждается:

- КС-2 № 1 от 16.11.2015 на сумму 6 704 899 рублей;

- КС-2 № 2 от 16.11.2015 на сумму 7 642 252 рублей;

- КС-2 № 3 от 16.11.2015 на сумму 1 776 618 рублей:

- КС-2 № 4 от 16.11.2015 на сумму 21 284 245 рублей;

- КС-2 № 5 от 16.11.2015 на сумму 9 699 364 рублей;

- КС-2 № 7 от 16.11.2015 на сумму 4 215 529 рублей;

- КС-2 № 9 от 16.11.2015 на сумму 69 294 рублей;

- КС-2 № 12 от 16.11.2015 на сумму 72 091 рублей;

- КС-2 № 13 от 16.11.2015 на сумму 410 959 рублей;

- КС-2 № 14 от 16.11.2015 на сумму 2 218 544 рублей;

- КС-2 № 15 от 16.11.2015 на сумму 4 092 945 рублей;

- КС-2 № 16 от 16.11.2015 на сумму 786 560 рублей:

- КС-2 № 17 от 16.11.2015 на сумму 6 339 241 рублей;

- КС-3 № 8 от 16.11.2015 на сумму 260 988 394 рублей;

Всего выполнено работ на общую сумму 260 988 394 рублей.

18.12.2015 ООО «Гидротехника» предоставило в адрес ЗАО «ТМК» оформленные надлежащим образом акты КС-2 и справку КС-3, однако ЗАО «ТМК» от приёмки выполненных работ, с учетом пересчета, отказалось, что послужило основанием для обращения ООО «Гидротехника» в Арбитражный суд Приморского края с настоящим встречным иском.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, поскольку предметом договора субподряда от 10.05.2012 № 327ТМК-2012 является выполнение определенных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что указанные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 направлены ООО «Гидротехника» в адрес ЗАО «ТМК» для подписания и принятии работ, которые оставлены последним без подписания. Расчеты стоимости работ, выполненных ООО «Гидротехника» и включенных в акты КС-2 на соответствие объемов работ исполнительной и сметной документации проверены Департаментом транспорта и дорожного хозяйства Приморского края. Согласно письму от 15.06.2017 № 16/5888/8 Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края, полученного по запросу Арбитражного суда Приморского края, подтвержден факт выполнения горнопроходческих работ ООО «Гидротехника» на общую сумму 120 764 474 рубля.

Таким образом, факт выполнения ООО «Гидротехника» спорных работ по договору субподряда от 10.05.2012 № 327ТМК-2012 на сумму 120 764 474 рублей 83 копеек подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2, справками формы КС-3. При этом подписанные в одностороннем акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не оспорены и не признаны недействительными в судебном порядке.

С учетом надлежащего выполнения ООО «Гидротехника» спорных работ, у ЗАО «ТМК» возникла обязанность по их оплате в полном объеме.

В нарушение требований, предусмотренных положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств оплаты стоимости выполненных кредитором по договору субподряда № 01СП/032-072-14 о 01.08.2014 работ должником в материалы дела не представлено.

Возражая на доводы встречного иска, ЗАО «ТМК» ссылается на наличие возбужденного в отношении него дела № А51-31981/2014 о несостоятельности (банкротстве), в рамках которого определением Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2015 в отношении ЗАО «ТМК» введена процедура банкротства – наблюдение. Полагает, что требования ООО «Гидротехника» подлежат предъявлению в рамках дела о банкротстве ЗАО «ТМК».

Рассмотрев указанные доводы, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)») с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

В целях настоящего Федерального закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими (пункт 1 статьи 5 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Исходя из положений пункта 1 статьи 5 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63), для целей квалификации платежа в качестве текущего определяющим фактором служит момент возникновения денежного обязательства.

В силу разъяснений, содержащихся в абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63, в договорных обязательствах, предусматривающих периодическое внесение должником платы за пользование имуществом (договоры аренды, лизинга (за исключением выкупного)), длящееся оказание услуг (договоры хранения, оказания коммунальных услуг и услуг связи, договоры на ведение реестра ценных бумаг и т.д.), а также снабжение через присоединенную сеть электрической или тепловой энергией, газом, нефтью и нефтепродуктами, водой, другими товарами (за фактически принятое количество товара в соответствии с данными учета), текущими являются требования об оплате за те периоды времени, которые истекли после возбуждения дела о банкротстве.

По смыслу пункта 1 статьи 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» вне очереди за счет конкурсной массы погашаются требования кредиторов по текущим платежам преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.

Апелляционным судом установлено, что определением Арбитражного суда Приморского края от 09.12.2014 принято заявление ЗАО «Русско-Азиатская строительная компания», возбуждено производство по делу № А51-31981/2014 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «ТМК». Определением суда от 06.03.2015 (резолютивная часть определения объявлена 04.03.2015) в отношении ЗАО «ТМК» введена процедура банкротства – наблюдение.

Пунктом 7.4 договора субподряда от 10.05.2012 № 327ТМК-2012 установлена обязанность генподрядчика в течение 30 дней после подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с учетом условий настоящего договора осуществить очередной платеж за отчетный период (месяц). Окончательный расчет производится в месячный срок после передачи выполненных работ на ответственное хранение генподрядчику по их завершению.

В обоснование предъявленной к взысканию с ЗАО «ТМК» задолженности на сумму 120 764 474 рублей 83 копеек ООО «Гидротехника» положены следующие акты формы КС-2:

- КС-2 № 1 на сумму 12 127 558 рублей 46 копеек, работы выполнены в сентябре 2014 года;

- КС-2 № 2 на сумму 5 995 753 рубля 33 копейки, работы выполнены в октябре 2014 года;

- КС-2 № 3 на сумму 12 289 368 рублей 30 копеек, работы выполнены в октябре 2014 года:

- КС-2 № 4 на сумму 18 542 рубля 49 копеек, работы выполнены в октябре 2014 года;

- КС-2 № 5 на сумму 2 492 465 рублей 78 копеек, работы выполнены в ноябре 2014 года;

- КС-2 № 6 на сумму 3 959 333 рубля 84 копейки, работы выполнены в ноябре 2014 года;

- КС-2 № 7 на сумму 4 722 364 рубля 29 копеек, работы выполнены в ноябре 2014 года;

- КС-2 № 8 на сумму 20 970 586 рублей 38 копеек, работы выполнены в декабре 2014 года;

- КС-2 № 9 на сумму 58 043 440 рублей 14 копеек, работы выполнены в феврале 2015 года;

- КС-2 № 12 на сумму 145 061 рубль 82 копейки, работы выполнены в феврале 2015 года.

Таким образом, с учетом даты возникновения у ЗАО «ТМК» обязанности по оплате стоимости выполненных работ по договору субподряда от 10.05.2012 № 327ТМК-2012 (в течение 30 дней после подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 осуществить очередной платеж за отчетный период (месяц)) и даты возбуждения в отношении должника дела № А51-31981/2014 о несостоятельности (банкротстве) (09.12.2014), встречные исковые требования в части взыскания задолженности в общей сумме 41 605 386 рублей 49 копеек по актам формы КС-2 (№ 1 на сумму 12 127 558 рублей 46 копеек, № 2 на сумму 5 995 753 рубля 33 копейки, № 3 на сумму 12 289 368 рублей 30 копеек, № 4 на сумму 18 542 рубля 49 копеек, № 5 на сумму 2 492 465 рублей 78 копеек, № 6 на сумму 3 959 333 рубля 84 копейки, № 7 на сумму 4 722 364 рубля 29 копеек), за работы, фактически выполненные в сентябре, октябре, ноябре 2014 года, то есть до даты принятия заявления о признании должник банкротом, оплата стоимости которых не является текущими платежами, подлежат предъявлению с соблюдением установленного Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» порядка предъявления требований к должнику.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Поскольку встречные исковые требования в указанной части не могут быть рассмотрены в рамках искового производства, требования ООО «Гидротехника» на сумму 41 605 386 рублей 49 копеек подлежат оставлению без рассмотрения применительно к пункту 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, встречные исковые требования подлежат удовлетворению в части выполненных работ по актам формы КС-2 № 8, № 9, № 12 на общую сумму 79 159 088 рублей 34 копеек.

Довод ЗАО «ТМК», изложенный в апелляционной жалобе, о том, что встречные исковые требования ООО «Гидротехника» в сумме 12 917 815 рублей 35 копеек за выполненные в ноябре 2014 года работы (акт формы КС-2 № 7) являлись предметом рассмотрения Арбитражного суда Приморского края в рамках дела № А51-31981/2014 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «ТМК», определением от 06.07.2015 которого указанные требования включены в реестр требований кредиторов должника в составе третьей очереди удовлетворения, судебной коллегией отклоняется, как не имеющий правового значения, поскольку в рамках настоящего спора требование ООО «Гидротехника» в соответствующей части оставлено без рассмотрения применительно к пункту 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба ЗАО «ТМК» не содержит.

В силу требований пункта 8 статьи 142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» проведение взаимозачета между сторонами по настоящему делу невозможно.

Исходя из изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признал, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 221-ФЗ (вступившего в силу с 01.01.2015), при подаче апелляционной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина оплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, то есть в размере 3 000 рублей.

В силу части 8 статьи 75, пункта 2 части 4 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абзаца 2 части 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации в арбитражный суд предоставляется подлинник документа, подтверждающего оплату государственной пошлины.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 заявителю апелляционной жалобы было предложено представить оригинал чека-ордера от 23.10.2017.

Поскольку заявителем – ЗАО «ТМК» в нарушение приведенных правовых норм доказательство уплаты государственной пошлины за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы представлено в виде копии чека-ордера от 23.10.2017 операция 8, вопрос об уплате государственной пошлины апелляционным судом не может быть разрешен.

С учетом изложенного, с ЗАО «ТМК» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.08.2017 по делу № А51-2561/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Тихоокеанская мостостроительная компания» в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлина за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Мокроусова

Судьи

К.П. Засорин

Е.Н. Шалаганова