Постановление от 9 сентября 2024 г. по делу № А84-2694/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А84-2694/2018
г. Калуга
10» сентября 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 04.09.2024 Постановление изготовлено в полном объеме 10.09.2024

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Егоровой С.Г., судей Матулова Б.Н., Морозова А.П.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дементьевой Т.А., при участии в судебном заседании:

от ООО «КБРСГ» - ФИО1 (доверенность от 09.01.2024);

от ГКУ города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» - ФИО2 (доверенность № 95 от 19.12.2023),

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда кассационную жалобу государственного казенного учреждения города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» на решение Арбитражного суда города Севастополя от 20.09.2023 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2024 по делу N А84-2694/2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стандарт-Строй» (далее - ООО «Стандарт-Строй», в настоящее время – ООО «КБРСГ», истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к государственному казенному учреждению города Севастополя «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» (далее - ГКУ «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства», ответчик, Учреждение) о взыскании основного долга за фактически выполненные дополнительные работы по государственному контракту N 12 КРПС-ОК от 19.10.2016 в размере 1 070 426,38 руб.; пени за просрочку оплаты выполненных работ в период с 23.09.2020 по день фактического исполнения обязательств – 145 812,81 руб.; штрафа в сумме 55 464,96 руб.

В свою очередь, ГКУ «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» обратилось со встречным иском о взыскании пени за просрочку выполнения работ по государственному контракту N 12 КРПС-ОК от 19.10.2016 в

размере 885 160,35 руб. и пени за просрочку выполнения работ по актам КС-2 от 19 декабря 2017 г. N 4 и от 27 декабря 2017 N 5 в сумме 5 975,57 руб.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 20.09.2023 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО «Стандарт-Строй» в пользу ГКУ «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства» взысканы пени в размере 117 468,21 руб. В остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2024 решение Арбитражного суда города Севастополя от 20.09.2023 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Севастополя от 20.09.2023 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2024 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска Общества отказать, а встречный иск Учреждения удовлетворить в полном объеме.

По мнению кассатора, при вынесении обжалуемых судебных актов судом не в полной мере были выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы процессуального права при оценке доказательств.

Позиция кассатора сводится к тому, что оснований для взыскания с ГКУ долга за фактически выполненные дополнительные работы не имеется, так как они не предусмотрены контрактом и не согласованы заказчиком; пени за просрочку ГКУ оплаты выполненных работ в период с 23 сентября 2020 г. по день фактического исполнения обязательств не подлежат взысканию, так как подрядчик не совершил действий, необходимых для оплаты спорных актов; штраф за неисполнение обязанности по приемке работ также не подлежит взысканию с ГКУ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Учреждения поддержал позицию, изложенную в кассационной жалобе.

Представитель Общества возражал на доводы кассационной жалобы.

В порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (в том числе, в публичном порядке путем размещения информации на официальном интернет-сайте окружного суда).

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, окружной суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции, с направления дела на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела и установлено судами, учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт от 19 октября 2016 г. N 12 КПРС-ОК на капитальный ремонт подпорной стены по ул. Брестская, 12, 14, 18, по условиям которого подрядчик обязуется своевременно выполнить на условиях контракта строительно-монтажные работы по объекту «Капитальный ремонт подпорной стены по ул. Брестская, 12, 14, 18», а заказчик обязуется принять и оплатить их (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.3 контракта работы выполнятся в соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами, техническими регламентами и иными данными, определяющими объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, установленных контрактом (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.2.2 контракта по соглашению сторон государственный заказчик вправе изменить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт.

В пункте 2.3 контракта его цена установлена в размере 2 218 598,24 руб., в т.ч. НДС 18%.

В ходе выполнения подрядчиком работ по контракту вследствие частичного вывала бутовой кладки для соблюдения геометрически правильной проектной плоскости подпорной стены выявлена необходимость увеличения объема бетонирования по всей площади подпорной стены на 42,7 куб. м, о чем составлен комиссионный акт от 17 апреля 2017 г. с участием представителей подрядчика, строительного контроля и проектировщика.

По результатам рассмотрения данного акта технический совет заказчика принял решение о подготовке дополнительного соглашения об исключении неосвоенных видов работ и их стоимости ввиду отсутствия необходимости их выполнения и увеличении цены контракта на 10 % в связи с увеличением объема бетонирования.

Дополнительным соглашением от 14 ноября 2017 г. стороны пришли к соглашению об увеличении цены контракта до 2 433 801,92 руб. на основании пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Подрядчик направил заказчику акты КС-2 и КС-3 N 4 от 19.12.2017 и № 5 от 27.12.2017, свидетельствующих о выполнении дополнительного объема работ на сумму 1 070 426 руб.28 коп.. Заказчик получил их 27 декабря 2017 г., однако работы не принял и возражений не направил.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и стоимости выполненных строительно-монтажных работ, суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение экспертам ФБУ «Севастопольская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации».

Как следует из заключения судебной экспертизы от 26 февраля 2019 г. N 1482/1-3, стоимость фактически выполненных работ составляет 3 271 775,38 руб., что соответствует стоимости, указанной в предъявленных актах приемки выполненных работ, объем дополнительно выполненных работ составляет 1 070 426,387 руб., в том числе 855 222,70 руб. по акту от 27 декабря 2017 г. N 5. Качество работ соответствует контракту. Достижение результата работ без выполнения дополнительных работ, перечисленных в актах от 19 декабря 2017 г. N 4 и от 27 декабря 2017 г. N 5, невозможно вследствие вывала бутовой кладки и обусловленной этим необходимости выставления опалубки на большие ширины и увеличения объемов бетонирования. Ремонт подпорной стены технически невозможно было произвести без выполнения дополнительных работ. Работы

соответствуют строительным нормам, результат работ достигнут и составляет потребительскую ценность для заказчика.

Разрешая спор по существу, суды двух инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, удовлетворили первоначальный иск в полном объеме.

При этом суды исходили из того, что выполнение работ, указанных в акте от 19 декабря 2017 г. N 4, обусловлено дополнительным соглашением. Относительно работ, отраженных в акте от 27 декабря 2017 г. N 5, дополнительное соглашение не подписывалось, однако из материалов дела суды усмотрели волю заказчика на их выполнение; признали необходимость их выполнения, фактический объем и качество, приняв к качестве надлежащего доказательства заключение судебной экспертизы.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что взыскание платы в размере 1 070 426,387 руб. за дополнительные работы соответствует требованиям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе; пункту 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, суды сослались на выводы судов по аналогичным делам N № А842689/2018, А84-2692/2018, А84-2695/2018 с участием ООО «Стандарт-Строй» и ГКУ «Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства».

Вместе с тем, выводы судов не соответствуют материалам дела и фактическим обстоятельствам, установленным на их основе, а также противоречат судебной практике Верховного Суда РФ и Арбитражного суда Центрального округа по разрешению спорной ситуации.

Как следует из материалов дела, между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт от 19.10.2016 N 12 КПРС-ОК по результатам открытого конкурса (том 1, л.д. 19-32).

Согласно пункта 2.1. контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, установленных настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 2.2.2 контракта по соглашению сторон в ходе исполнения контракта государственный заказчик вправе изменить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены Контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы.

В пункте 2.3 контракта его цена установлена в размере 2 218 598,24 руб., в т.ч. НДС 18%.

В цену контракта включены все расходы подрядчика, необходимые для осуществления им своих обязательств по контракту в полном объеме и надлежащего качества, в том числе все подлежащие к уплате налоги, сборы и другие обязательные платежи, и иные расходы, связанные с выполнением работ (пункт 2.4 контракта).

Приложением № 1 к контракту является техническое задание (том 1 л.д. 33- 35), которым стороны установили требования относительно порядка приемки работ: технический надзор заказчика или подрядная организация, осуществляющая строительный контроль, приступает к контролю производства работ; представитель подрядчика оказывает содействие представителю строительного контроля и технического надзора, в том числе предоставляет беспрепятственный доступ на площадку производства работ независимо от времени суток; согласно проектной документации, составляется график освидетельствования ответственных конструкций, и подписания актов скрытых работ. За три дня до освидетельствования, подрядчик письменно оповещает заказчика и строительный контроль о необходимости приемки ответственных конструкций; 5) на строительной площадке должны находиться все необходимые журналы работ, в которые представителем технического надзора и (или) строительного контроля вносятся записи; 6) после выполнения работ подрядчик письменно оповещает заказчика об их завершении и передает заказчику или подрядной организации осуществляющей строительный контроль, комплект исполнительной документации; 7) после проверки исполнительной документации с подтверждением всех объемов строительным контролем, документация передается заказчику; 8) заказчиком назначается комиссия и дата приемки объекта.

В состав комиссии включаются представители заказчика, строительного контроля, авторского надзора (при наличии), подрядчика, а так же представители других организаций на усмотрение заказчика.

Указанным техзаданием также установлены требования к приемке результатов работ: в случае если работы, освидетельствование которых необходимо фиксировать актом скрытых работ, не были предъявлены строительному контролю в сроки, установленные графиком и технический надзор не был письменно оповещен о необходимости их принятия, данные работы могут быть не оплачены, либо подрядчиком производятся экспертизы, вскрытия конструкций, или полный демонтаж конструкций, выполненных с нарушением ППР и ведомости объемов работ и повторное выполнение данных работ за свой счёт.

Кроме того, техзаданием установлены требования к исполнительной документации, которая должна быть выполнена в соответствии с действующими нормами и правилами и отражать весь ход производства работ, документация предоставляется в сброшюрованном виде и в электронном варианте.

Согласно подпункту 10 пункта 6 Технического задания Акты выполненных работ визируются представителем строительного контроля.

В соответствии с пунктом 5.1. Контракта также предусмотрено, что Подрядчик не позднее следующего дня после окончания работы (этапа работы) направляет в адрес Государственного заказчика извещение (уведомление) о готовности работы к сдаче.

Одновременно с указанным извещением (уведомлением) Подрядчик направляет Государственному заказчику комплект исполнительной документации, акт выполненных работ по форме КС-2 на бумажном носителе, подписанный Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счета на оплату выполненных работ.

Вместе с тем, согласно сопроводительному письму от 27.12.2017 № Т-545 исполнительная документация (акты скрытых работ) не предъявлена (том 1 л.д. 45).

Направление спорных актов с реестром исполнительной документации состоялось 28.02.2018, что следует из сопроводительного письма № Т-46 от 28.02.2018 (том 1 л.д. 46).

Согласно Акту осмотра от 17.04.2017, проведенном с участием начальника участка и прораба ООО «Стандарт-Строй», представителя проектного института ООО «Инжсервис», руководителя группы строительного контроля ООО «СтройИнжиниринг» и без участия представителя Учреждения выявлены объемы работ, не учтенные в проектно-сметной документации.

В связи с вывалом бутовой кладки при производстве работ по всей плоскости стены не учтенный проектом в объеме 6,46 м3 и увеличением кривизны существующей стены по вертикали и горизонтали (согласно геодезической съемки подпорной стены № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6) объем превышения бетонирования подпорной стены фактически превышает сметный объем составляет 42,70 м3.

После составления акта осмотра от 17.04.2017 состоялся Технический Совет по объекту: «Капитальный ремонт подпорной стены по ул. Брестская, 12, 14, 18» с участием заказчика.

Согласно протоколу Технического Совета (том 1, л. д. 50-51), председатель и члены комиссии приняли решение поручить контрактному отделу подготовить дополнительное соглашение по исключению не освоенных видов работ и стоимости видов работ из контракта от 19.10.2016 N 12 КПРС-ОК, а также поручить контрактному отделу подготовить дополнительное соглашение на увеличение цены контракта в размере, не превышающем 10 %. Согласно прилагаемому сметному расчету.

Как пояснили представители сторон в суде кассационной инстанции, данное решение Технического Совета состоялось в ноябре 2017 года.

На основании решения Технического Совета между заказчиком и подрядчиком было подписано Дополнительное соглашение от 14.11.2017 (том 1 л.д. 44), которым внесены изменения в Локальный сметный расчет (приложение № 1) и Сводный сметный расчет (приложение № 2), являющиеся неотъемлемой частью Дополнительного соглашения, и цена Контракта по соглашению сторон увеличена на 10% (на 215 203,68 руб.) и в соответствии с пунктом 2.3. допсоглашения составила 2 433 801,92 руб.

Таким образом, по результатам акта осмотра от 17.04.2017 подрядчик принял на себя обязательство выполнить контракт с учетом выявленного дополнительного объема работ на сумму, предусмотренную пунктом 2.3 допсоглашения от 14.11.2017, в размере 2 433 801,92 руб.

Вместе с тем, в нарушение принятых на себя обязательств 27.12.2017 подрядчик представил заказчику для приемки и оплаты спорные акты КС-2, КС-3 № 5 от 27.12.2017 на сумму 855 222,70 руб. (том 1 л.д. 57-61), которые не утверждены строительным контролем и техническим надзором).

При этом, материалами дела подтверждено, что Акты КС-2, КС-3 № 4 от 19.12.2017 на сумму 215 203,68 руб., установленную допсоглашением (том 1 л.д. 53-56), были согласованы и подписаны надзорными органами (строительный контроль и технический надзор), как предусмотрено Техническим заданием.

В нарушение п. 4.3 Контракта, подрядчиком направлено письмо от 29.12.2017 (исх. № Т-556) с приложением актов о приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом объектов, в том числе, объект «Капитальный ремонт подпорной стены по ул. Брестская, 12, 14,18».

В ответ на вышеуказанное письмо Учреждением направлен мотивированный отказ от 24.01.2018 (исх. № 22/140) от подписания указанных актов, со ссылкой на то, что подрядчик не известил Учреждение об окончании капитального ремонта и не представил комиссии для приемки работы отраженные в актах КС-2, КС-3 № 5 от 27.12.2017 на сумму 855 222,70 руб., в направленных подрядчиком документах отсутствуют подписи членов комиссии, в том числе отсутствует, предусмотренная контрактом исполнительная документация, подтверждающая объем выполненных работ, на основании чего Учреждение не может подписать и принять в эксплуатацию объекты до представления комиссии выполненных работ.

В связи с наличием спора по Акту № 5 от 27.12.2017 на сумму 855 222,70 руб. заказчик составил комиссионный акт обследования выполненных объемов строительно-монтажных работ по объекту от 28.09.2018 (том 1 л. д. 89) в котором принимали участие представитель Учреждения и строительного контроля.

Для участия в данном обследовании были направлены уведомления от 27.09.2018 № 21/5576 и № 21/5577 в адрес ООО «СтройИнжиниринг», осуществляющий строительный контроль, и ООО «Стандарт-Строй», выполняющий строительно-монтажные работы по контракту. При этом Общество своего представителя не направило.

По результатам обследования было установлено, что объемы работ по КС-2 № 4 на сумму 215 203,68 руб. проверены и приняты ООО «СтройИнжиниринг» и Учреждением, а работы по КС-2 № 5 являются дополнительными: разборка мелкоблочных стен 6,46 м3 и устройство подпорной стенки высотой до 4 м2 из монолитного железобетона в металлической опалубке с укладкой бетонной смеси автобетононасосом (обетонирование из бетона В30 F200 W8) - 33,91 м3 не определяется ввиду отсутствия исполнительной документации, а также стоимость выполненных работ превышает цену Контракта на 47 %.

Таким образом, указанным актом обследования выполненных объемов строительно-монтажных работ по объекту от 28.09.2018 установлено, что проверить объем дополнительно выполненных скрытых работ не представляется возможным ввиду отсутствия комплекта исполнительной документации в распоряжении Учреждения и подтверждающих материалов о необходимости выполнения данных работ.

Соответственно спорный акт КС-2 № 5 от 27.12.2017 предъявлен к приемке и оплате в нарушение порядка приемки работ, установленного контрактом и Техническим заданием к нему.

В связи с тем, что члены комиссии технического совета в лице проектировщика Объекта, Подрядчика, Учреждения и представителя строительного контроля утвердили только объем дополнительных работ 8,79 куб. м на основании исполнительной съемки подпорной стены, а согласно акту обследования выполненных работ от 28.09.2018 по акту выполненных работ № 5 строительный контроль, как член комиссии технического совета не подтвердил согласование дополнительных работ в размере превышающим цену Контракта на 47%, доводы подрядчика относительно необходимости немедленного выполнения работ не соответствуют материалам дела.

Кроме того, Подрядчик в протоколе технического совета не оставлял особого мнения о невозможности выполнения полного объема работ по капитальному ремонту подпорной стены без увеличения стоимости контакта почти на 50%, и подписав по результатам протокола технического совета дополнительное соглашение от 14.11.2017, принял на себя обязательства выполнить контракт за

цену, увеличенную на 10 % от цены, определенной по результатам открытого конкурса.

Более того, во исполнение определения арбитражного суда города Севастополя от 05.12.2018 подрядчик представил в материалы настоящего дела исполнительную документацию только по актам КС-2 № 1, № 2, № 3 за апрель, июнь, июль 2017 года (том 2 л.д.85-139; том 3 л.д.1-127).

Из актов освидетельствования скрытых работ следует, что последний акт составлен 05.07.2017 (том 3 л.д. 119), из которого следует, что все строительные работы завершены (осуществлена окраска поверхностей подпорной стены) и приложен фотоматериал (том 3 л.д. 127).

Соответственно, суды не исследовали и не дали оценку указанным документам, подтверждающим выполнение работ в июле 2017 года, и выводы судов о согласовании дополнительных работ, отраженных в акте КС-2 № 5, противоречат материалам дела.

Представление подрядчиком акта КС-2 № 4 без предъявления исполнительной документации, объем которых установлен комиссионно только актом обследования выполненных объемов строительно-монтажных работ по объекту от 28.09.2018, а также составление Акта выполненных работ КС-2 № 5 от 27.12.2017 (с указанием периода выполнения работ с 19.10.2016 по 27.12.2017) в нарушение порядка приемки выполненных работ, установленного Техническим заданием (без комиссионного освидетельствования и без предъявления исполнительной документации) может свидетельствовать о злоупотреблении правом со стороны подрядчика, чему оценки суды двух инстанций не дали.

Таким образом, экстраординарная необходимость выполнения дополнительных работ не нашла своего подтверждения материалами дела.

Верховный Суд Российской Федерации в пунктах 21 и 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснил, что в отсутствие государственного (муниципального) контракта в оплате не может быть отказано, если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

Между тем, суды в нарушение ст. 743 ГК РФ и положений п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, а также разъяснений, изложенных в п. 20 Обзора судебной практики

применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, без уведомлений подрядчика ранее даты 17.04.2017 о необходимости их выполнения с октября 2016 года, и без согласования увеличения стоимости твердой цены контракта, уже увеличенной по соглашению сторон на 10%, взыскали дополнительно с Учреждения сумму 855 222,70 руб..

Вышеизложенная правовая позиция поддерживается судебной практикой (Определение ВС РФ от 19.05.2021 № 111-ПЭК21 по делу № А55-15811/2016, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127 по делу № А73-16916/2018).

Названный подход сформирован ранее Президиумом ВАС РФ в постановлении от 28.05.2013 № 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Кроме того, судами не дана правовая оценка следующим обстоятельствам, изложенным в заключении судебной экспертизы, которую суды признали надлежащим доказательством по делу.

В заключении эксперта от 26.02.2019 № 1482/1-3 указано, что при проведении исследования учтены акт осмотра Объекта от 17.04.2017 (том 1 л.д. 52) и протокол технического совета без даты и номера (том 1 л.д. 50-51).

Однако эксперт учел лишь вопросы, которые рассматривались в ходе проведения Технического Совета, но не выводы и решение технического совета.

В своих дополнительных пояснениях от 07.06.2022 № 617-3/07-18 эксперт указал, что работы, предъявленные актом № 5 от 27.12.2017 стоимостью 855 222,70 руб. согласованы сторонами контракта в протоколе Технического Совета заказчика 2017 года по результатам осмотра подпорной стены. Однако в решении Технического Совета такое согласование отсутствует. Напротив, по результатам проведенного Технического Совета принято решение поручить контрактному отделу подготовить дополнительное соглашение по исключению не освоенных видов работ и стоимости видов работ из контракта от 19.10.2016 N 12 КПРС-ОК, а также поручить контрактному отделу подготовить дополнительное соглашение на увеличение цены контракта в размере, не превышающем 10 %, согласно прилагаемому сметному расчету.

Из мотивировочной части заключения следует, что экспертиза была проведена по Актам № 4 и № 5, из анализа которых эксперт пришел к выводу, что стоимость дополнительных работ составляет 1 070 426,38 руб., в т.ч. стоимость дополнительных работ, указанная в акте № 5 от 27.12.2017 составляет 855 222,70 руб.

При этом, эксперт указал, что сопоставление объемов фактически выполненных работ с указанными в актах и смете представлены в таблице № 4, из которой следует, что эксперт спорные работы визуально проверить не может (том 4 л.д.20-26).

Данный вывод эксперта соответствует выводу комиссионного акта обследования выполненных объемов строительно-монтажных работ по объекту от 28.09.2018, составленному с участием заказчика, техконтроля и строительного надзора (т.1 л.д.89).

Более того, выводы эксперт основывает на визуальном осмотре с учетом исполнительной документации. Однако исполнительная документация представлена в материалы дела лишь по трем актам КС-2 № 1-3. Вскрытие и вырубки бетонной конструкции экспертом не проводились; документов, подтверждающих объем погрузки и вывоза грунта на расстояние до 13 км, не представлено, и визуально определить их объем эксперт не смог.

Таким образом, выводы эксперта не соответствуют мотивировочной части экспертного заключения.

В данном случае экспертом не дано оценки отсутствию исполнительной документации по актам КС-2 № 4 от 19.12.2017 и № 5 от 27.12.2017, а также не получили оценки акты скрытых работ, подтверждающих, что на 5 июля 2017 года все работы были завершены окраской подпорной стены.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме (часть 1), заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых и практических данных (часть 2).

Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Положенное в основу выводов суда первой инстанции, с которыми согласился суд апелляционной инстанции, экспертное заключение в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имело заранее установленной силы. Оно подлежало оценке по общим правилам главы 7 данного Кодекса, согласно которым при исследовании заключения экспертов суд проверяет полноту и обоснованность содержащихся в нем выводов и их соответствие материалам дела.

Кроме того, судами не учтено следующее.

Верховный Суд Российской Федерации в определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2022 N 305-ЭС22-2014 указал на следующее.

Регулирование правоотношений в сфере исполнения контрактов на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, Закона N 44-ФЗ и других федеральных законов (часть 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями главы 10 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупка товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является одним из направлений расходования бюджетных средств соответствующих бюджетов, которое должно осуществляться с

соблюдением принципов, положенных в основу бюджетного устройства Российской Федерации.

Одним из таких принципов является принцип эффективности использования бюджетных средств, который означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности; статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Осуществление бюджетных расходов на оплату результатов подрядных работ, приобретаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые выполнены с отступлением от задания (проектной документации) заказчика, в том числе по объемам работ, используемым материалам, поставленному оборудованию, нарушает данный принцип.

Согласно статье 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и данным законом, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, предусмотренных контрактом.

Материалами дела подтверждено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона о контрактной системе (часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10%, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Из содержания указанных положений Гражданского кодекса и Закона N 44-ФЗ вытекает, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения.

Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика, и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Вместе с тем законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

Как установлено пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020),

утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Таким образом, если объем фактически выполненных работ превышает согласованный сторонами при заключении контракта и, соответственно, их сумма превышает согласованную сторонами твердую цену, обязанность по оплате таких работ в превышающей части может возникнуть у заказчика только в случае согласования в установленном порядке выполнения дополнительного объема работ и увеличения в связи с этим цены контракта, либо в случае, когда такие работы произведены в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения, между тем исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку их невыполнение повлияет на прочность и годность результата основных работ.

Таким образом, выводы судов двух инстанций о согласовании дополнительного объема работ с заказчиком, отраженного в актах КС-2 и КС-3 № 54 от 27.12.2017, противоречат материалам дела.

Суды также не дали оценку Дополнительному соглашению от 14.11.2017, на основании которого подрядчик выразил готовность выполнить контракт с увеличением цены контракта на 10% до 2 433 801,92 руб. рублей, при этом, об объемах дополнительных работ подрядчику и заказчику стало известно в апреле 2017 года до предъявления спорного Акта выполненных работ КС-2 № 5 от 27.12.2017, работы по которому он выполнял с 19.10.2016, то есть без предупреждения заказчика, что может свидетельствовать о злоупотреблении правом со стороны подрядчика.

С учетом изложенного, выводы судов о виновности заказчика в неоплате Акта выполненных работ КС-2 № 5 от 27.12.2017, преждевременны и документально не обоснованы.

Также окружной суд считает необходимым отметить, что ссылка суда апелляционной инстанции на выводы судов по делам N N А84-2689/2018, А842692/2018, А84-2695/2018 процессуально необоснованны, поскольку по указанным делам заключены самостоятельные контракты с иными фактическими обстоятельствами, выводы по данным делами не имеют правоопределяющего значения для разрешения настоящего спора.

В соответствии с частью 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Данная норма во взаимосвязи с упомянутыми положениями статей 65 и 71 указанного Кодекса означает, что судом должно быть исследовано, поименовано в судебном акте и мотивированно принято или отклонено каждое доказательство, после чего по результатам оценки их совокупности во взаимной связи сделан обобщающий вывод об их достаточности для подтверждения или опровержения указываемых стороной обстоятельств полностью или в части.

В связи с тем, что судом первой инстанции указанные выше обстоятельства не исследовались, сделаны выводы без выяснения всех существенных для разрешения настоящего спора обстоятельств, без исследования и оценки доводов заказчика, а судом апелляционной инстанции данные процессуальные нарушения не

исправлены, при этом оспариваемыми судебными актами произведен зачет по требованиям основного и встречного иска, обжалуемые судебные акты по настоящему делу нельзя признать законным и обоснованным в полном объеме.

Поскольку для разрешения настоящего спора суду необходимо исследовать и оценить доказательства с целью установления всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, а суд кассационной инстанции в силу ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ такими полномочиями не наделен, обжалуемые решение и постановление судов по настоящему делу подлежат отмене на основании ч. 1 ст. 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть указания суда кассационной инстанции, но не ограничиваясь ими, устранить все нарушения; установить и исследовать имеющие значение для дела обстоятельства с учетом требований и возражений сторон, как по основному, так и по встречному иску; исследовать представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их совокупности и взаимосвязи, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 20.09.2023 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2024 по делу N А842694/2018 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд

города Севастополя.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий С.Г. Егорова

Судьи Б.Н. Матулов

А.П. Морозов