Решение от 24 мая 2019 г. по делу № А38-11861/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-11861/2018
г. Йошкар-Ола
24» мая 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 21 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 24 мая 2019 года

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Коновалова И.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

с участием представителей:

от заявителя – не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ,

от ответчика – ФИО2 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье», обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением к ответчику, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в котором просит:

1. Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл направить в адрес заявителя экземпляр постановления от 31.10.2018 о наложении штрафа по делу № 03-07/144-2018 об административном правонарушении.

2. Постановление от 31.10.2018 о наложении штрафа по делу № 03-07/144-2018 об административном правонарушении отменить, производство по делу прекратить.

В заявлении изложены доводы об отсутствии в действиях общества состава выявленного нарушения.

Заявитель настаивает, что содержащаяся в рекламе информация являлась достоверной, поскольку была основана на результатах официальных исследований ООО Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма». Так, по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования аптечная сеть ГК «ЭРКАФАРМ» (ФИО5) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов Северо-Западного федерального округа с занимаемой долей рынка 17 %. Указанные сведения содержатся в открытых источниках средств массовой информации (л.д. 4-6).

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, для участия в судебном заседании не явился (л.д. 131).

По правилам статьей 156, 210 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие по имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик в отзыве на заявление, в дополнении к нему и в судебном заседании сослался на законность постановления о привлечении к административной ответственности.

По мнению антимонопольного органа, доминирующим смыслом рекламного слогана для рядового потребителя является буквальное толкование фразы «№ 1», создающей преимущество перед другими хозяйствующими субъектами, действующими на рынке реализации продукции медицинского назначения.

Заявление о преимуществах, содержащее превосходную степень, должно иметь документальное подтверждение и указание критерия, по которому осуществляется сравнение.

Такой критерий в спорной рекламе не указан. Кроме того, рассматриваемая сеть аптек «ФИО5» входит в группу компаний «ЭРКАФАРМ», которая включает в себя несколько аптечных сетей. При этом предметом исследования ООО «АРЭНСИ Фарма» являлись показатели именно группы компаний, а не рекламируемой сети аптек (л.д. 40-46, 90, 96, протокол судебного заседания от 21.05.2019).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения ответчика, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по Республике Марий Эл 14.05.2018 и 14.06.2018 поступили обращения граждан по вопросу ненадлежащей рекламы аптек «ФИО5».

Антимонопольным органом проведен мониторинг рекламы, в ходе которого обнаружены рекламные конструкции, содержащие признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, расположенные по адресам: <...> У аптек размещены рекламные баннеры следующего содержания: «Теперь в Йошкар-Оле! «ФИО5». Аптечная сеть № 1* *В Санкт-Петербурге по данным аналитической компании «RNC Pharma».

Выявленные признаки нарушения законодательства о рекламе послужили основанием для возбуждения дела № 03-21/25-2018.

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 03.09.2018 по делу № 03-21/25-2018 спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (л.д. 76-78).

Решение антимонопольного органа обжаловано обществом. Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 17.01.2019 по делу № А38-11766/2018 в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» отказал. Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение арбитражного суда первой инстанции без изменения (л.д. 133-136).

23.10.2018 ведущим специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России ФИО3 в отношении ООО «ЭРКАФАРМ Поволжье» составлен протокол № 03-07/144-2018 об административном правонарушении, в котором действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 52-54).

Постановлением заместителя руководителя Управления Марийского УФАС России от 31.10.2018 по делу № 03-07/144-2018 общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей (л.д. 80-84).

Не согласившись с постановлением, ООО «ЭРКАФАРМ Поволжье» обратилось в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании.

Правомерность заявления общества и возражений административного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами главы 25 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен частью 6 статьи 210 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из положений статьи 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Арбитражный суд, проанализировав содержание информации, способ ее размещения и распространения, приходит к выводу, что она по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к аптекам «ФИО5».

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недостоверной признается, в частности, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Между сторонами имеется спор о том, является ли спорная реклама достоверной.

В соответствии с пунктом 29 Постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что по адресам: <...> располагаются аптеки «ФИО5». У входа в аптеки были размещены рекламные баннеры с надписью: «Теперь в Йошкар-Оле! «ФИО5». Аптечная сеть № 1* *В Санкт-Петербурге по данным аналитической компании «RNC Pharma».

В спорной рекламе отсутствует указание на конкретный критерий сравнения, что не позволяет потребителям сделать однозначный вывод о том, по какому именно показателю (ассортименту, ценам, качестве обслуживания и т.д.) рекламируемые аптеки являются № 1 относительно других аптек, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно объекта рекламирования.

Кроме того, согласно информационному письму общества с ограниченной ответственностью Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма» от 02.03.2018, на которое в обоснование своей позиции ссылается заявитель, по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования «анализ аптечных сетей Северо-Западного федерального округа» аптечная сеть ГК Эркафарм (Доктор ФИО4 и ФИО5) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов Северо-Западного федерального округа с занимаемой долей рынка 17,0 %.

Как установлено ответчиком, ГК «ЭРКАФАРМ» включает в себя ряд аптечных сетей, в том числе «ФИО5», «Доктор ФИО4», «Хорошая аптека», «Народная аптека», «Аптека № 1». Сеть аптек «ФИО5» входит в группу компаний «ЭРКАФАРМ», показатели которой и были исследованы ООО Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма».

Таким образом, содержащееся в спорной рекламе утверждение о том, что именно аптеки «ФИО5» являются Аптечной сетью № 1, не основано на проведенном исследовании и объективных данных. Тем самым, общее восприятие рекламы вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования – аптек «ФИО5» над хозяйствующими субъектами, оказывающими аналогичные услуги, продающими аналогичные товары.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что антимонопольным органом правомерно признана спорная реклама недостоверной. Таким образом, вывод УФАС России по Республике Марий Эл о признании рекламы ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе является законным и обоснованным.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пунктам 5 и 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что деятельность под брендом «ФИО5» с распространением спорной рекламы в городском округе «Город Йошкар-Ола» осуществляет ООО «ЭРКАФАРМ Поволжье». Более того, рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания именно к аптечной сети «ФИО5».

Тем самым, ООО «ЭРКАФАРМ Поволжье» обоснованно признано рекламодателем рассматриваемой рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. На основании изложенного, арбитражный суд признает доказанным наличие в действиях ООО «ЭРКАФАРМ Поволжье» события административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах арбитражным судом признается установленным и доказанным событие вмененного заявителю административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд, принимая во внимание положения части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, признает заявителя виновным в совершении административного правонарушения, поскольку он должен был знать о требованиях в сфере рекламы. Общество при должной внимательности и осмотрительности могло предотвратить совершение административного правонарушения, но не предприняло всех зависящих от него мер по соблюдению закона.

Сведения об объективных обстоятельствах, препятствующих выполнению заявителем своих обязанностей по соблюдению законодательства, в арбитражный суд не представлены.

Таким образом, административный орган правильно признал юридическое лицо ООО «ЭРКАФАРМ Поволжье» виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных прав общества при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела заявитель был надлежащим образом извещен. При составлении протокола присутствовал представитель общества по доверенности (л.д. 52-54, 55). Дело об административном правонарушении рассмотрено с соблюдением установленных сроков. Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, арбитражным судом не установлено.

Исходя из проведенного по правилам статей 71 и 162 АПК РФ анализа представленных доказательств, арбитражный суд делает вывод о том, что административным органом доказано наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Наказание назначено в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Арбитражный суд Республики Марий Эл, оценив в совокупности представленные в дело документы и информацию, находящуюся в открытом доступе, пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поэтому арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 31 октября 2018 года о наложении штрафа по делу № 03-07/144-2018 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этом, арбитражный суд не усмотрел предусмотренных статьей 150 АПК РФ оснований для прекращения производства по делу.

Кроме того, арбитражный суд также отказывает в удовлетворении требования об обязании антимонопольного органа направить в адрес заявителя экземпляр постановления от 31.10.2018 о наложении штрафа по делу № 03-07/144-2018 об административном правонарушении, поскольку такое притязание не имеет материально-правового содержания. Более того, заявитель не лишен возможность ознакомиться с материалами дела, представить в УФАС Марий Эл соответствующее ходатайство.

Государственная пошлина по делу взысканию не подлежит, так как Налоговым кодексом РФ не предусмотрено взимание госпошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый Арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья И.М. Коновалов