Решение от 26 августа 2020 г. по делу № А63-4764/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А63-4764/2020
г. Ставрополь
26 августа 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 августа 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 26 августа 2020 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Стукалова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление

акционерного общества «Горэлектросеть», Ставропольский край, г. Кисловодск, ОГРН <***>, к обществу с ограниченной ответственностью «Космос», Ставропольский край, г. Кисловодск, ОГРН <***>, третьи лица: акционерное общество «Кисловодская сетевая компания», г. Кисловодск, ОГРН <***>, общество с ограниченной ответственностью «Команданте», г. Кисловодск, ОГРН <***>, о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 18.04.2014 № 502 за период с 24.01.2019 по 23.01.2020 в размере 9 341 715, 02 руб., при участии в судебном заседании представителя истца – ФИО2 по доверенности от 16.09.2019, представителя ответчика – ФИО3 по доверенности от 28.01.2020, представителя АО «Кисловодская сетевая компания»– ФИО4 по доверенности от 09.01.2020, специалиста – ФИО5, в отсутствие ООО «Команданте»,

УСТАНОВИЛ:

АО «Горэлектросеть» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к ООО «Космос» (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 18.04.2014 № 502 за период с 24.01.2019 по 23.01.2020 в размере 9 341 715, 02 руб.

Исковые требования мотивированы установлением сетевой компанией и заключением экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела, факта безучетного потребления электроэнергии ответчиком, выразившегося во вмешательстве в работу и конструкцию счетчика электрической энергии.

В судебном заседании истец заявил ходатайство об изменении иска и просил суд взыскать с ответчика оплату за безучетно потребленную электрическую энергию за период с 26.03.2019 по 23.01.2020 включительно в сумме 7 676 783,13 руб.

Изменения иска следует принять в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Также истец и АО «Кисловодская сетевая компания» заявили ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве специалиста работника АО «Кисловодская сетевая компания», занимающего должность начальника транспорта и электроэнергии ФИО6.

Ответчик просил суд в удовлетворении указанных ходатайств отказать.

ООО «Команданте», извещенное надлежащим образом, не явилось.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 2 статьи 87.1 АПК РФ специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 23 АПК РФ специалист не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

Соответственно если специалист, в частности, находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя, то он не может участвовать в рассмотрении дела.

Согласно пояснениям истца и АО «Кисловодская сетевая компания» ФИО6 является работником третьего лица, т.е. заинтересованным лицом по отношению к лицу, проводившему спорную проверку на объекте ответчика.

Поскольку ФИО6 находится в служебной зависимости от АО «Кисловодская сетевая компания», у суда имеются обоснованные сомнения в возможности дачи указанным лицом консультации в качестве специалиста в арбитражном процессе по делу № А63-4764/2020 и наделения ее соответствующим правовым статусом (правами и обязанности, установленными статьями 55.1, 87.1, 107 АПК РФ).

Заключение (пояснения, объяснения и т.п.), данное указанным лицом, не будет отвечать признакам абсолютной объективности.

При этом указанное лицо не лишено права дать объяснения в качестве лица, участвующего в деле, с учетом процессуальной позиции представителя истца (статьи 9, 41, 81 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая необходимость обеспечения судом процессуальных гарантий участвующих в деле лиц и процессуальной экономии, ходатайство истца и АО «Кисловодская сетевая компания» о вызове в качестве специалиста работника АО «Кисловодская сетевая компания» следует отклонить.

Истец и АО «Кисловодская сетевая компания» просили суд отложить судебное разбирательство, объявить перерыв в судебном заседании для обеспечения явки ФИО6 и представления дополнительных доказательств (видеозаписи средств измерений, кабелей и др., проведенной после составления акта от 24.01.2020 о неучтенном (бездоговорном, безучетном потреблении электроэнергии (мощности).

Ответчик просил суд в удовлетворении указанных ходатайств отказать.

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом суда, а не обязанностью.

Арбитражный суд, учитывая возражения ответчика, полагает, что указанные истцом и АО «Кисловодская сетевая компания» основания для отложения судебного разбирательства не являются уважительными, участвующие в деле лица имели достаточно времени для реализации своих процессуальных прав (судебное разбирательство откладывалось дважды), указанные ходатайства направлены на затягивание судебного разбирательства, процессуальные основания для удовлетворения заявленных ходатайств отсутствуют.

Ходатайства истца и АО «Кисловодская сетевая компания» об отложении судебного разбирательства, об объявлении перерыва в судебном заседании следует отклонить.

Определением от 22.07.2020 суд по ходатайству истца вызвал в качестве специалиста эксперта ООО «Энерго-Эксперт» ФИО5, подготовившего экспертное заключение № 1008-1291.

В судебном заседании специалист ФИО5 дал консультацию, пояснения, ответил на вопросы участвующих в деле лиц и суда, указав, в частности, что счетчик электрической энергии был передан ему для производства экспертизы в цельной опечатанной картонной коробке 29.01.2020, потребитель (ответчик), иные лица не были уведомлены о дате и месте проведения экспертного исследования и не участвовали при проведении экспертизы. Определить срок давности вмешательства в работу и конструкцию счетчика не представляется возможным.

В судебном заседании истец поддержал исковые требования пояснив, что факт хищения электрической энергии подтвержден документально, вмешательство в работу прибора учета является очевидным, расчет безучетного потребления соответствует действующему законодательству, сетевая компания не могла сообщить потребителя о дате, времени и месте проведения экспертизы, поскольку экспертиза прибора учета была проведена в рамках возбужденного уголовного дела. Для потребления ответчиком используется два кабеля, выходящих из одной точки. Истец настаивал на удовлетворении иска полностью.

АО «Кисловодская сетевая компания» поддержало доводы истца, указав, что потребление электрической энергии является единственным способом для обеспечения нормальных технических и санитарных условий помещения ответчика, поскольку оно не газифицировано, в период, предшествующий проверке, потребление электрической энергии ответчиком постоянно снижалось, что может указывать на хищение электрической энергии путем механического воздействия на счетчик.

Ответчик иск не признал, поддержал доводы, изложенные в отзыве и дополнениях к нему, пояснив, акт от 24.01.2020 № 1 о неучтенном (бездоговорном, безучетном) потреблении электроэнергии (мощности) составлен с нарушениями действующего законодательства, при проведении экспертного исследования ответчик не участвовал и не был уведомлен, расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии является неверным, снижение потребления электрической энергии могло быть обусловлено тем, что фактически используется только помещение цокольного этажа, которое передано в аренду, а также сокращенным режимом работы и т.п. Ответчик просил суд отказать в иске полностью.

ООО «Команданте» не явилось, в отзыве и дополнениях поддержало доводы ответчика, указав, что с 30.12.2014 приняло во владение от ответчика нежилое здание для использования в целях под организацию ресторана и кафе площадью 208,2 кв.м. ООО «Команданте» в лице действующего директора пояснило, что с 17.11.2017 по 24.01.2020 в корпус прибора учета никто не вмешивался, показания счетчика электрической энергии соответствовали фактическому потреблению. В иске просило отказать.

Изучив материалы дела, доводы и правовые позиции участвующих в деле лиц, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела и следует из пояснений сторон, ООО «Космос» (ответчик) является собственником недвижимого имущества (кафе) по адресу: <...>.

09 января 2007 года между истцом (гарантирующий поставщик), ООО «Кисловодскэнергосбыт» (сбытовая организация) и ответчиком (потребитель) был заключен договор поставки электрической энергии потребителям № 502, в соответствии с пунктами 1.1, 1.2 которого гарантирующий поставщик обязался через своего агента «сбытовую организацию» подавать электрическую энергию и мощность для потребителя через присоединенную сеть на границу балансовой принадлежности сетей гарантирующего поставщика и потребителя, а потребитель обязался оплачивать гарантирующему поставщику через сбытовую организацию принятую энергию и мощность, соблюдать режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 2.1.1 указанного договора была установлена предельная общая электрическая мощность – 16,6 кВт на объект потребителя с учетом

25 марта 2009 года истцом произведена установка прибора учета ЦЭ 6803В № 008656014007547, 2008 г.в. принадлежащего потребителю, произведена опломбировка лентой К71239365, К71239364, К71239363, вводный рубильник опломбирован лентой К71239367, кожух вводного рубильника опломбирован лентой К71239366, К71239368, К71239369, К71239370, К71239371, клеммная крышка счетчика опломбирована № 3489305.

26 августа 2011 истцом была проведена проверка прибора учета, о чем был составлен акт № В 027905, согласно которому ответчику было указано на необходимость установки счетчика в пластиковый корпус.

18 апреля 2014 года между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 502, в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязался продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетй и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказания которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его введении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки согласован сторонами в приложении: наименование объекта: нежилые помещения, адрес объекта: <...>, тип счетчика ЦЭ 6803В, № № 008656014007547, коэффициент трансформации ТТ 30.

30 декабря 2014 года ООО «Космос» (арендодатель) по договору аренды передало ООО «Команданте» нежилое здание для использования в целях под организацию ресторана и кафе, общественного питания, магазина по реализации промышленных и продовольственных товаров по вышеуказанному адресу, общей площадью 208,2 кв.м

24 января 2020 года при проведении АО «Кисловодская сетевая компания» внеплановой проверки на объекте истца по адресу: <...>, был составлен акт № 051218 проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/допуска в эксплуатацию прибора учета, в котором указано, что погашена пломба № 3489305 с клеммной крышки счетчика, лента № 610-26224175 с вводного рубильника. На пломбах госповерителя и ОТК имеются следы механического воздействия, лента СИЛТЭК № К71242067, установленная на корпусе счетчика, имеет разрез по линии вскрытия корпуса для доступа к внутренней схеме счетчика и счетного механизма. Вводной кабель: два кабеля с одного рубильника сечением 3*120+1*35 мм2 каждый. Прибор учета снят и передан сотрудникам ОБЭП (МВД) для проведения экспертизы. Указанный акт подписан представителем АО «Кисловодская сетевая компания» и руководителем ответчика.

В связи с чем АО «Кисловодская сетевая компания» также был составлен акт № 1 от 24.01.2020 о неучтенном (бездоговорном, безучетном потреблении электроэнергии (мощности), в котором отражены характеристики вводных проводов, количество фаз 3, два кабеля (алюминий), сечение провода (кабеля), мм 3*120+1*35, 3*120+1*35, способ определения марки и сечения провода (кабеля) - по результатам визуального осмотра. В разделе наличие целостности пломб указано, что имеются следы механического воздействия, показания 0140071. Указанный акт подписан представителем АО «Кисловодская сетевая компания» и руководителем ответчика.

Видеосъемка при проведении проверки не проводилась.

На основании акта от 24.01.2020 № 1 о неучтенном (бездоговорном, безучетном потреблении электроэнергии (мощности) АО «Кисловодская сетевая компания» произведен и составлен расчет стоимости неучтенной электроэнергии за период с 24.01.2019 по 23.01.2020, в соответствии с которым объем безучетно потребленной электроэнергии составил 1 387 584 кВт/ч стоимостью 9 341 715,02 руб., в подтверждение чего истец представил в материалы дела счет на оплату № 502 от 01.02.2020, универсальный передаточный документ от 01.02.2020 № 2361АКТ, а также расчет.

Из письма отдела МВД России по г. Кисловодску и пояснений специалиста ФИО5 следует, что 24.01.2020 в ходе осмотра места происшествия – нежилого помещения караоке-бара «Элькомонданте», расположенного по адресу: <...>, изъят счетчик ЦЭ6803 № 00865014007547, который в ходе предварительного следствия осмотрен и признан вещественным доказательством по уголовному делу. Указанный счетчик был предоставлен ООО «Энерго-Эксперт» для проведения экспертизы в опечатанном виде в картонной коробке, опечатанной оттиском печати «№ 14 Отдела МВД России по г. Кисловодску».

Основанием для проведения экспертизы послужило письмо № 1642 от 28.01.2020 отдела МВД России по городу Кисловодску.

Согласно заключению № 11008-1291 от 10.02.2020 эксперта ООО «Энерго-Эксперт» ФИО5 экспертиза была начата 29.01.2020 в 10 часов 40 минут по адресу: <...>, и окончена 10.02.2020 в 12 часов 00 минут по тому же адресу.

Эксперт ФИО5 пришел к следующим выводам: 1. Счетчик электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 не соответствует требованиям нормативной документации, так как оттиск на пломбе, которой опломбирован данный счетчик электрической энергии не соответствует оттиску государственного поверителя. 2. Счетчик электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 не соответствует требованиям нормативной документации, так как пломбы, которыми опломбирован данный счетчик электрической энергии, имеют следы вскрытий и повреждения. 3. Вмешательство в работу и конструкцию счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 установлено, данное вмешательство выражается в том, что внесены изменения и нарушения во внутреннюю конструкцию данного счетчика элеюгрической энергии. Вмешательство в работу и конструкцию счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. 4. Все энергетические параметры счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В являются недостоверными. 5. Счетчик электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 не соответствует требованиям нормативной документации, так как оттиск на пломбе, которой опломбирован данный счетчик электрической энергии не соответствует оттиску отдела технического контроля — завода изготовителя. 6. Присутствуют признаки внешнего воздействия на счетчик электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 с целью искажения данных. 7. Счетчик электрической энергии ЦЭ 680313 № 008656014007547 не соответствует требованиям нормативной документации, так как его метрологические параметры не соответствуют ГОСТ 8.584-2004 «Счетчики электрической энергии переменного тока. Методика поверки» данного счетчика электрической энергии. Счетный механизм счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 не производит срабатываний при номинальной нагрузке. Была использована установка ЦУ 6800 № 46271. Протокол № 1 проверки счетчика электрической энергии ЦЭ 6803В № 008656014007547 приведен в приложении.

В судебном заседании эксперт ФИО5, привлеченный к участию в деле в качестве специалиста, пояснил, что потребитель ООО «Космос» не вызван для проведения экспертного исследования и не участвовал при осмотре объекта исследования, в том числе при вскрытии картонной коробки, в которой был расположен спорный счетчик, поступивший к месту проведения экспертизы по адресу: <...>, из Отдела МВД России по городу Кисловодску (<...>). Определить давность вмешательства в работу, конструкцию счетчика либо определить момент его неисправности не представляется возможным.

После проведения экспертизы счетчик был возвращен в упакованном и опечатанном виде в Отдел МВД России по г. Кисловодску.

Истец 19.02.2020, 25.02.2020 направил ответчику уведомления с приложением к ним счета на оплату, УПД с требованием произвести оплату в сумме 9 341 715,02 руб.

Ответчик претензии истца оставил без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1, 3 статьи 543 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил № 6).

Под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе, осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменения схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Из акта проверки от 24.01.2020 № 051218 состояния схемы измерения электрической энергии, акта № 1 от 24.01.2020 о неучтенном (бездоговорном, безучетном) потреблении электроэнергии (мощности) не следует повреждение пломбы № 3489305 на клеммной крышке счетчика.

Также из акта от 25 марта 2009 года установки прибора учета ЦЭ 6803В № 008656014007547, акта проверки от 26 августа 2011 № В 027905 не следует, что гарантирующим поставщиком либо сетевой организацией была установлена лента СИЛТЭК № К71242067.

Экспертом установлен факт вмешательства в работу прибора учета, однако акт о вмешательстве в работу прибора учета, составленный гарантирующим поставщиком или сетевой организацией, в материалах дела также отсутствует.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442 в редакции, действующей в спорный период) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно абзацу 13 пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление – это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений № 442).

Требования к составлению и содержанию данного акта в спорный период были установлены в пункте 193 Основных положений № 442. Так, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Из толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений № 442.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 № 309-ЭС18-22373 по делу № А71-14267/2017 указано, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку.

Потребитель - собственник прибора учета, приобретший прибор учета с вмонтированным в него посторонним электронным устройством, влияющим на работу прибора, признается совершившим действия, которые квалифицируются как иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета и приведшие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождает потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления электрической энергии.

Между тем следствием выявления безучетного потребления электрической энергии является исчисление ее объемов в расчетах между гарантирующим поставщиком и потребителем, а также объемов полезного отпуска и потерь электрической энергии в расчетах между сторонами договора оказания услуг по передаче электрической энергии расчетным путем исходя из максимального потребления ресурса энергопринимающими устройствами потребителя за период с предыдущей проверки, то есть влечет для потребителя такие последствия, при которых потребление энергоресурса с нарушением правил учета становится для него невыгодным. В этой связи законодательством предусмотрены определенные требования к процедуре проведения проверки и порядку фиксации ее результатов.

Так, согласно второму абзацу пункта 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета установленным требованиям, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Результатом такой проверки является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений № 442), а в случае безучетного потребления - акта о неучтенном потреблении (пункт 193 Основных положений № 442). При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов.

Принимая во внимание, что проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки.

Основными положениями № 442 не регламентировано проведение проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения (отношений по передаче электрической энергии и покупки ее для компенсации потерь) праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

Отсутствие в Основных положениях нормативного определения границ допустимого срока составления акта о неучтенном потреблении само по себе не свидетельствует о возможности субъектов электроэнергетики (гарантирующих поставщиков, сетевых компаний и пр.) определять его произвольно. Из системного толкования раздела X Основных положений № 442 следует, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя, а в случае отсутствия потребителя - в срок, необходимый для его извещения о составлении акта. С учетом конкретных обстоятельств проверки оформление акта о неучтенном потреблении может быть отложено, однако такой срок, следуя предусмотренной пунктом 172 Основных положений № 442 периодичности плановой проверки (1 год), не должен превышать этот срок.

Эксперт ООО «Энерго-Эксперт» ФИО5, отдел МВД России по г. Кисловодску, АО «Горэлектросеть», АО «Кисловодская сетевая компания» не уведомили ответчика (потребителя) о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать собственные средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования, чем существенно нарушили права ответчика на защиту своих прав.

Данные нарушения являются неустранимыми.

В силу статей 3, 5, 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» правовую основу государственной судебно-экспертной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, законодательство Российской Федерации о таможенном деле, Налоговый кодекс Российской Федерации, законодательство в сфере охраны здоровья, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, на которые возложены функции по организации и (или) производству экспертизы в целях осуществления судопроизводства в Российской Федерации, а также нормативные правовые акты федерального государственного органа, осуществляющего в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия в сфере уголовного судопроизводства. Государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется при условии точного исполнения требований Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, составляющих правовую основу этой деятельности. Нарушение закона при осуществлении судебно-экспертной деятельности недопустимо и влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Таким образом, при проведении экспертного исследования эксперт ООО «Энерго-Эксперт» ФИО5, отдел МВД России по г. Кисловодску, АО «Горэлектросеть», АО «Кисловодская сетевая компания» были обязаны обеспечить права ООО «Космос» на участие при проведении экспертного исследования, которые ему предоставлены Основными положениями № 442.

Реализация указанной обязанности не умоляет независимость эксперта (статья 7 Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

В силу пункта 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Согласно части 1, 3 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Заключение № 11008-1291 от 10.02.2020 эксперта ООО «Энерго-Эксперт» ФИО5 не имеет доказательственного значения по делу № А63-4764/2020, поскольку составлено с нарушениями Основных положений № 442.

Поскольку после составления акта проверки от 24.01.2020 № 051218 состояния схемы измерения электрической энергии, акта № 1 от 24.01.2020 о неучтенном (бездоговорном, безучетном) потреблении электроэнергии (мощности) не была надлежащим образом завершена проверка счетчика, то у суда отсутствуют основания полагать, что имеются основания для применения последствий безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

В связи с чем составленные истцом на основании вышеуказанных документов счет на оплату, УПД и расчет также не могут подтвердить наличие долга.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Наличие заключения экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела, не свидетельствует о том, что вина ответчика установлена (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.12.2019 по делу № А06-2115/2019).

Доводы истца о том, что эксперт не должен был руководствоваться Основными положениями № 442 и разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, основаны на неправильном толковании норм права и подлежат отклонению.

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса (статьи 8 и 9 АПК РФ), а также положений статьи 65 АПК РФ об обязанности доказывания отказ ответчика раскрыть информацию следует квалифицировать исключительно как признание того факта, о котором заявляет процессуальный оппонент.

Истец документально не опроверг доводы ответчика о том, снижение потребления было обусловлено частичным использованием принадлежащего ответчику имущества, в связи с чем доводы истца и АО «Кисловодская сетевая компания» о том, что снижение ответчиком потребления электрической энергии в период с 2014 года с 174 975 кВТ до 18 420 кВт в 2019 году свидетельствует о хищении электрической энергии подлежат отклонению.

Факт хищения ответчиком электрической энергии не подтверждён приговором суда, вступившим в законную силу.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с частями 1, 2, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон, арбитражный суд пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют относимые и допустимые доказательства, свидетельствующие о безучетном потреблении ответчиком электроэнергии в объеме 1 387 584 кВт/ч в период с 24.01.2019 по 23.01.2020 стоимостью 9 341 715,02 руб. либо в период с 26.03.2019 по 23.01.2019 в объеме 1 155 686 кВт/ч на сумму 7 676 783,13 руб.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Правовые основания для удовлетворения требований истца отсутствуют.

Таким образом, в удовлетворении иска следует отказать полностью.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на истца.

Поскольку сумма требований уменьшена истцом, то излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8 235 руб.

Руководствуясь статьями 1, 10, 309, 310, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 110, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

изменения иска принять.

Ходатайства истца и третьего лица о вызове в качестве специалиста работника АО «Кисловодская сетевая компания» отклонить.

Ходатайства истца и третьего лица об отложении судебного разбирательства, об объявлении перерыва в судебном заседании отклонить.

В иске отказать.

Возвратить акционерному обществу «Горэлектросеть», Ставропольский край, г. Кисловодск, ОГРН <***>, из федерального бюджета уплаченную госпошлину на основании платежного поручения от 25.03.2020 № 384 в размере 8 325 руб.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Стукалов