Решение от 28 ноября 2017 г. по делу № А56-442/2017

4041/2017-585741(2)

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А56-442/2017
29 ноября 2017 года
г.Санкт-Петербург


Резолютивная часть решения объявлена 23 ноября 2017 года. Полный текст решения изготовлен 29 ноября 2017 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе: судьи Стрельчук У.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрев в судебном заседании дело по иску:

истец: акционерное общество Корпорация "Трансстрой" (адрес: Россия 107217, г МОСКВА, <...>, ОГРН: <***>);

ответчик: 1) Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Дирекция транспортного строительства" (адрес: Россия, 194044, Санкт-Петербург, пер. Нейшлотский, д. 8; ОГРН: <***>);

2) Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга Россия 194044, г Санкт-Петербург, <...>; Россия 191023, Санкт-Петербург, ул. Караванная, д. 9, Л.А, ОГРН: <***>; 1037843037935);

третьи лица: 1) Банк ВТБ (публичное акционерное общество) (адрес: Россия 190000, г САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, <...>; Россия 190000, Санкт-Петербург, пр. Вознесенского, д. 16 ОГРН: <***>)

2) Комитет финансов Санкт-Петербурга (адрес: Россия 190000, Санкт- Петербург, пр. Вознесенского, д. 16, ОГРН: <***>)

о взыскании

при участии

- от истца: ФИО2, дов. от 12.07.2017 № КТС 67/2017 ФИО3, дов. от 31.07.2017 № КТС-75/2017

ФИО4, дов. от 01.09.2017 № 09/2017-8 ФИО5, дов. от 01.09.2017 № 09/2017-ВУ ФИО6, дов. от 28.07.2017

- от ответчика: 1) ФИО7, дов. от 20.11.2017 № 3314/11

ФИО8, дов. от 31.08.2017 № 2314/08 ФИО9, дов. от 08.02.2017

ФИО10, дов. от 04.05.2017 ФИО11, дов. от 08.02.2017 2) ФИО12, дов. от 12.12.2016

от третьих лиц: 1) ФИО13, дов. от 31.05.2017

2) ФИО14, дов. от 21.12.2016

установил:

акционерное общество Корпорация "Трансстрой" (далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом) о взыскании с Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" (далее – Дирекция) 141 249 054,75 руб. задолженности по государственному контракту от 23.06.2014 № КСМ-14 и 164 713 250 руб. убытков.

Определением от 12.01.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Банк ВТБ (далее – Банк).

Определением от 11.05.2017 в качестве соответчика привлечен Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга (далее – Комитет).

Определением от 06.06.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитет по финансам Санкт-Петербурга (далее – Комитет финансов).

Определением от 06.09.2017, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции (резолютивная часть оглашена 28.11.2017), суд отказал истцу в удовлетворении заявления об объединении настоящего дела с делом № А56-40311/2017 в одно производство.

В судебном заседании истец поддержал уточненные требования в полном объеме, а представители ответчиков возражали по мотивам, изложенным в отзывах; просили в удовлетворении иска отказать.

Представитель Банка отзыв не направил, в судебном заседании поддержал позицию истца.

Представители Комитета и Комитета финансов против удовлетворения требований истца возражали.

Ходатайство истца об отложении судебного заседания до рассмотрения судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.09.2017 по делу А56-439/2017 о признании недействительным одностороннего отказа Дирекции от исполнения контракта судом отклонено. В данном случае, истцом не обосновано. каким образом результат рассмотрения спора по делу А56-439/2017 может повлиять на выводы суда по настоящему делу, в том числе, на обоснованность требований о взыскании убытков. При этом суд принимает во внимание, и указанное истцом не оспаривается, что односторонний отказ Дирекции от исполнения контракта был признан ФАС РФ и решением от 01.09.2017 недействительным исключительно по формальным признакам (нарушение процедуры одностороннего отказа), и вопрос о наличии нарушений со стороны заказчика встречных обязательств не исследовался. Учитывая изложенное, суд не усматривает ни невозможности рассмотрения настоящего дела до вступления решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.09.2017 по делу А56-439/2017 в законную силу, ни риска принятия противоречивых друг другу судебных актов. Таким образом, оснований для отложения судебного заседания не имеется.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о вызове специалиста ООО «Инжиниринговая группа «ЮПИТЕР» ФИО15, выводы которого изложены в заключении от 18.08.1017 № Ю-34/17, так как документально не подтверждено, что указанное лицо отвечает критериям, определенным в статье 55.1 АПК РФ и, не усматривает необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах и предоставлении истцом в обоснование заявленных требований, нового заключения эксперта отдела СТЭ ФБУ СЗРЦСЭ ФИО16 от 10.11.2017.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, арбитражный суд установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу положений статьи 71 АПК РФ экспертиза, назначенная при рассмотрении арбитражного дела, является одним из доказательств по делу и подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, не имея для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего спор по существу.

Из ходатайства истца следует, что перед экспертом необходимо поставить следующие вопросы:

- Какова стоимость выполненных, предъявленных к оплате заказчику и принятых (оплаченных) заказчиком работ в рамках спорного контракта?

- Выполнены ли работы и понесены ли затраты в рамках контракта, указанные Обществом в актах КС-2 от 17.08.2017 за отчетный период 01.01.2015 по 17.08.2017, а также в акте приема-передачи от 17.08.2017?

Ответчики против назначения экспертизы возражали.

Оценив с соблюдением требований статей 67, 68, 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о нецелесообразности проведения экспертизы.

При этом суд учитывает, что работы на объекте были прекращены Обществом в декабре 2016 года; строительная площадка передана заказчику по акту от 27.01.2017; начиная с 07.03.2017 на объекте работает другой подрядчик, в связи с чем назначение экспертизы на предмет определения объема выполненных работ и понесенных истцом затрат по актам КС-2 за период с 01.01.2015 по 17.08.2017, признано судом нецелесообразным.

В рассматриваемом случае, проведение экспертизы приведет к затягиванию процесса и не повлечет правовых последствий, имеющих значение для существа спора.

На основании изложенного, ходатайство истца о назначении экспертизы судом отклонено.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд установил, что между Комитетом (заказчик) и Обществом (подрядчик) был заключен государственный контракт от 23.06.2014 № КСМ-14 на выполнение работ по объекту: «Строительство второй очереди Фрунзенского радиуса от ст. «Международная» до ст. «Южная» (Шушары). Электродепо «Южное», включая проектирование (стадия РД)» (далее – Контракт).

Срок действия контракта с учетом дополнительного соглашения № 5-КСМ-1 от 05.03.2015 - до 30.01.2018.

Общая стоимость работ по контракту составила 6 630 989 800 руб.

В ходе исполнения контракта сторонами было подписано дополнительное соглашение от 24.02.2015 № 4 о перемене лиц в обязательстве, по условиям которого права и обязанности по контракту перешли Дирекции.

Истец письмами от 28.11.2016 № КТС-СПБ 997/16-юр и повторно 30.11.2016 № КТС-СПБ 1003/15-юр направил Дирекции для подписания и оплаты акты КС-2, КС-3 на общую сумму 248 598 174,97 руб.

Дирекция от подписания актов отказалась и возвратила их с указанием на принадлежность этих актов к работам прошлого отчетного периода.

Уведомлением от 01.12.2016 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

Истец 14.12.2016 и 12.12.2016 в адрес Дирекции были направлены претензии с требованием оплатить 164 713 250 руб. убытков.

Письмами от 20.03.2017 № КТС-01/17-49 и № КТС-01/17-50 истец направил в адрес Дирекции акты выполненных работ по форме КС-2 от 10.12.2016 за отчетный период с 01.01.2015 - 10.12.2016 на сумму 206 984 894,79 руб.

Письмом от 28.03.2017 № 01-4573/17-0-1 заказчик отказал в принятии актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Письмом от 17.08.2017 № КТС-01/17-187 подрядчик направил в адрес заказчика скорректированные акты по форме КС-2 и КС-3 на сумму 141 249 392,25 руб.

Поскольку Дирекция отказалась от оплаты скорректированных актов на общую сумму 141 249 392,25 руб., истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании как задолженности по контракту, так и возникших в связи с простоем техники убытков.

Письмом от 04.10.2017 № КТС-05/17-226 Общество представило Заказчику очередной комплект актов выполненных работ за отчетный период с 01.01.20105 по 04.10.2017 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 04.10.2017, уже с уменьшенной суммой - 139 303 447,15 руб.

Актом экспертного исследования ФБУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы от 10.11.2017 № 2909/12 эксперт подтвердил, что работы, предъявленные к приемке в актах КС-2 и КС-3 за отчетный период с 01.01.2015 по 17.08.2017 на сумму 139 303 447,15 руб. имеют отношение к работам по государственному контракту № КСМ-14.

Исковые требования, в связи с направлением заказчику КС-2 и КС-3 за отчетный период с 01.01.2015 по 04.10.2017 на сумму 139 303 447 руб., истец не уточнил, в связи с чем суд рассматривает исковые требования в рамках ранее заявленного и принятого уточнения о взыскании с Дирекции 141 249 054,75 руб. стоимости работ и 164 713 250 руб. убытков.

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Спорные правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ, положениями Закона № 44-ФЗ, а также условиями самого контракта.

Статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По общему правилу, установленному статьей 709 ГК РФ, цена работ является твердой, если иное не установлено договором.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Таким образом, выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, возможно только в случае согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком. В случае выполнения дополнительных работ без получения согласия заказчика подрядчик, по общему правилу, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Из материалов следует и не оспаривается сторонами, что в процессе исполнения спорного контракта никаких дополнительных соглашений к контракту между истцом и ответчиком подписано не было.

Истец основывает свои требования на актах выполненных работ по форме КС-2 от 17.08.2017 № 1.1, № 2, № 3.1, № 4.1, № 4.2, № 5.1, № 6.1, № 7.1, № 8.1, № 8.2, №№ 9- 21, №№ 23-31 и КС-3 от 17.08.2017 на сумму 141 249 054,75 руб. за отчетный период с 01.01.2015 по 17.08.2017.

По мнению истца, заказчик необоснованно уклоняется от оплаты выполненных подрядчиком работ по указанным актам.

Так, работы по актам КС-2 №№ 2, 4.2, 8.2, 9, 10 и 11, по мнению Общества, были выполнены в соответствии с рабочей документацией, выданной заказчиком со штампом «в производство работ»; факт выполнения работ подтвержден исполнительной документацией, подписанной уполномоченным представителем заказчика.

Между тем, истцом не доказано, что указанные в данных актах объем и виды дополнительных работ, не предусмотренные технической документацией и сметой, были согласования с заказчиком. Сам по себе факт выполнения работ в соответствии с документацией, выданной заказчиком со штампом «в производство работ» не

свидетельствует о получении согласия заказчика в установленном законом и контрактом порядке на выполнение этих работ.

В акты КС-2 № 2, 8.2, 4.1, 9 истец включил общестроительные работы по зданиям отстойно-ремонтных корпусов с 1 по 21 канав и с 22 по 41 канав в соответствии со сметой № 02-01 по разуклонке кровли из профлиста.

В подтверждение выполненных работ представлена рабочая и исполнительная документация 6822-04-АР, подписанная заказчиком и подрядчиком, но не подписанная проектировщиком.

При этом, согласно рабочей документации 6822-04-АР, разуклонка кровли выполняется из утеплителя ROCRWOOL РУФ БАТС В, однако, в нарушение условий контракта, Общество выполнило работы по разуклонке кровли, используя фахверк и профлист, что не соответствует проектной документации.

В акт КС-2 № 4.2 истец включил надбавку за укрупнительную сборку к стоимости металлоконструкций здания ОРК 1-21 в сумме 7 052 903,66 руб., причем, представляя акты КС-2 и КС-3 за отчетный период с 01.01.2015 по 04.10.2017, Общество вновь скорректировало сумму, увеличив ее до 7 674 413,20 руб.

Между тем, указанные работы уже были предъявлены Обществом по актам КС-2 № 37, № 38 (дополнительно по акту КС-2 № 20 от 09.16.2016) и оплачены Дирекцией.

Кроме того, рабочей документацией 6822-004-КМ, 6822-008-КМ, на которую ссылается истец, укрупнительная сборка не предусмотрена.

В акте КС-2 № 9 Общество включило работы по оплате свайного основания мотовозного и электровозного цеха, которые были выполнены Обществом, приняты и оплачены Дирекцией.

В акте КС-2 № 10 на сумму общество включило надбавку на общестроительные работы нулевого цикла по цеху восстановительной окраски и сушки вагонов, в части изменения длины свай, гидроизоляции ростверков, вязки каркасов и изменения марки бетона. Согласно представленным заказчику актам КС-2 и КС-3 за отчетный период с 01.01.2015 по 04.10.2017, Общество скорректировало сумму до 812 794,62 руб. В подтверждение Общество ссылается на исполнительную документацию.

Судом установлено, что общестроительные работы нулевого цикла по цеху восстановительной окраски и сушки вагонов уже предъявлялись истцом по акту КС-2 № 16 и были оплачены заказчиком 30.09.2015. Необходимый дополнительный объем работ и надбавки Обществом не доказаны.

В материалы дела также представлены письма проектировщика ПАО «Ленгипротранс» от 29.08.2016 № 301408/6084СА и от 01.09.2016 № 301408/6183СА, которыми истец предупреждался, что замена стоимости по ТСЦ 201-0763 и замечания к смете № 02-03И7-01 (уточнения в части гидроизоляции бетонной подготовки) могут быть приняты только после утверждения их заказчиком, поскольку укрупнительная сборка проектом не предусмотрена, чертежи КМД не разрабатывались.

Дополнительный объем бетонной подготовки, соприкасающийся с грунтом и подлежащей гидроизоляции, Обществом не доказан.

Следует также отметить, что из представленной исполнительной документации от 04.09.2015 № 4-КЖ-ЦО следует, что работы, указанные в акте КС-2 № 10 были выполнены истцом 04.09.2015, а письмо подрядчика датировано 15.08.2016, т.е. замечание предъявлены спустя год после выполнения.

В акт КС-2 № 11 на сумму 442 377,28 руб. Общество включило работы по устройству водовода, а именно устройство лотков, устройство колодцев, плит перекрытий, трубы чугунные напорные раструбные, также неучтенные работы по монтажу люлек, этажерок сушил и других деталей.

Однако ранее объем работ на указанную сумму истцом не заявлялся. Неучтенные работы также ничем не подтверждены, поскольку исполнительная документация не

отражает заявленные Обществом сварные решетки, чугунные трубы и геотекстиль. Более того, в разрез со сметой подрядчик включает в акт синтетическое полотно «Дорнит», которое заложено в расценку дренажных труб с фильтром, (расценка 103- 9103-013П); производит замену дорогостоящих чугунных труб на трубы дренажные ПВХ с низкой стоимостью, что и подтверждено исполнительной документацией.

В отношении акта КС-2 № 12 на сумму 15 079 647,16 руб., скорректированного Обществом актами КС-2 и КС-3 от 04.10.2017 за отчетный период с 01.01.2015 по 04.10.2017 на сумму 14 921 083,48 руб. обосновывающих надбавку на вязку каркасов и сеток для ж/б конструкций, судом установлено, что еще на стадии прохождения проекта в госэкспертизе, СПб ГАУ «Центр государственной экспертизы» при проверке достоверности сметной стоимости исключил данные затраты как необоснованные.

В письме № 301408/5870СА от 22.08.2016 проектировщик ПАО «Ленгипротранс» сообщает Обществу, что надбавка исключена госэкспертизой, но может быть учтена при согласовании с Заказчиком. Доказательств согласования спорной надбавки истцом не представлено.

Ссылки истца на протокол совещания технического совета от 10.08.2015, признаны судом несостоятельными, поскольку из содержания данного документа видно, что по результатам заседания заказчику и генеподрядчику предложено организовать работу по корректировке, однако доказательств утверждения проектно-сметной документации в указанной части истцом не представлено, а следовательно, Общество, осознавая, что надбавка на изготовление плоских сеток и каркасов путем вязки из арматуры исключена из контракта Госэкспертизой, как необоснованная, выполнял данные работы на свой риск.

Акты КС-2 №№ 13-20 на общую сумму 1 777 356,12 руб. являются корректировочными по отношению к актам №№ 24-31 и пересчитаны с учетом дополнительных коэффициентов.

В силу части 1 статьи 54 Закона № 44-ФЗ по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

При участии в конкурсе истец предложил выполнить работы по Объекту по цене

6 630 989 800 руб. от объявленной 6 714 926 380 руб., т.е. со снижением 0,98749999996, что и зафиксировано в пункте 3,1 контракта.

Аналогичная ситуация усматривается по всем актам КС-2 №№ 13-20, 24-31.

В акте КС-2 № 21 на сумму 79 386 155,38 руб. истец заложил компенсацию за перевозку песка из удаленных карьеров.

Письмом от 30.05.2016 № 301408/346-9СА и повторно письмом от 15.08.2016 № 301408/5618СА проектировщик - ПАО «Ленгипротранс» в ответ на запросы истца напомнил подрядчику о стоимости песка предусмотренного в РД и ПД принятой по расценкам ТССЦ 408-9040-001 и коэффициентам уплотнения. При этом указал, что сметная стоимость учитывает все расходы, в том числе связанные с доставкой материала до места работ; транспортные расходы приняты из условия перевозки автотранспортом на расстоянии до 30 км. При условии если заказчик изменит исходные данные, прописанные в дополнении к заданию на проектирование, и согласует конкретные карьеры, то в адрес проектировщика необходимо представить паспорт карьера, его местонахождение и прайс-лист на отпускную цену. Одновременно с этим проектировщик сообщил, что корректировка РД в случае измерения заказчиком исходных данных возможно только по отдельному договору, а удорожание будет компенсироваться за счет непредвиденных затрат.

В письме от 30.11.2015 № 01-22808/16-0-1 Дирекция также разъяснила подрядчику невозможность принятия надбавки за расстояние доставки песка, поскольку в пределах расстояния, предусмотренного контрактом, от места строительства объекта имеется 7 карьеров, в связи с чем отсутствовало основание увеличивать плечо доставки песка.

Доказательств того, что в производстве работ возникла реальная необходимость по увеличению сметной стоимость поставки песка на объект, истцом не представлено.

Утверждение Общества о том, что увеличение сметной стоимости поставки песка было согласовано заказчиком на техническом совещании комитета, признаны судом несостоятельными, поскольку из текста протокола заседания технического комитета от 30.06.2016 достоверно определить содержание сметы, виды и объемы дополнительных работ, их стоимость, не представляется возможным; размер увеличения стоимости поставки песка не указан.

В акте КС-2 № 23 Общество откорректировало стоимость зенитных фонарей на сумму 11 504 896,16 руб., изменив расценки поставщика ООО «Нева» на расценки, предложенные ООО «РосСельпром».

Корректировку Общество мотивирует тем, что на техническом совете 30.06.2016 обсуждался вопрос о корректировке сметной стоимости зенитных фонарей на кровлю здания ОРК. Подрядчику было предложено заключить договор с ООО «Россельпром» на поставку зенитных фонарей и приступить к работам по их монтажу, а также составить сопоставительную ведомость стоимости данного вида работ по сметам РД и фактической стоимости, а также указать источник покрытия дополнительных работ. При этом Дирекции следовало принимать и оплачивать выполненные работы согласно утвержденным сметам, а разницу компенсировать на основании предложения подрядчика за счет экономии по другим видам работ, материалов, оборудованию.

Между тем, как неоднократно указывалась судом, протокол технического совета не является первичным документом или дополнительным соглашением к контракту, на основании которых стороны могли согласовать иную стоимость зенитных фонарей. Утвержденная заказчиком смета отсутствует, как отсутствуют и доказательства наличия экономии по другим видам работ, на которую ссылается Общество.

Обществом в КС-3 от 17.08.2017 включена сумма товарно-материальных ценностей на сумму 19 078 788,70 руб. переданных заказчику для производства работ на Объекте.

Наличие товарно-материальных ценностей, по мнению Общества, подтверждается протоколом осмотра № 78 АБ 2204163 от 09.12.2016, составленным исполняющим обязанности нотариуса ФИО17, и односторонним актом о передаче их заказчику.

Между тем, материалами дела подтверждается, что все ТМЦ по требованию заказчика были вывезены Обществом еще до передачи строительной площадки. При этом вплоть до передачи строительной площадки заказчику ее охрана осуществлялась самим подрядчиком.

27 января 2017 года подрядчик по акту приема-передачи передал строительную площадку заказчику, из которого не следует, что одновременно с передачей строительной площадки Общество передало Дирекции на хранение металлоконструкции или иные товарно-материальные ценности.

Дирекцией представлены на обозрение суда товарно-транспортные накладные от 10.12.2016 и от 11.12.2016, которыми подтверждается вывоз ТМЦ с территории объекта. Кроме того, до 27.01.2017 Общество осуществляло охрану объекта собственными силами и могло распоряжаться ТМЦ по своему усмотрению.

Начиная с 07.03.2017 между Дирекцией и АО «Эталон «ЛенСпецСМУ» был заключен государственный контракт № КСМ-1 на завершение работ по объекту; новый подрядчик принял строительную площадку по актам от 25.11.2016, 10.12.2016; наличие

среди переданного имущества товарно-материальных ценностей, принадлежащих Обществу, из указанных актов не усматривается.

Таким образом, заявленная сумма за металлоконструкции в размере 19 078 788,70 руб. ничем не подтверждена; нахождение материалов на объекте, как и передача их заказчику для хранения, не доказано.

Представленная Истцом в материалы дела справка о стоимости выполненных и оплаченных работ и затрат № 31 на сумму 141 249 054,75 руб. не принимается судом в качестве доказательства, поскольку составлена за пределами периода, в который выполнялись работы, в одностороннем порядке и не подтверждена первичными документами.

Акты выполненных работ не подтверждены рабочей документацией. и к ним не приложена исполнительная документация с актами скрытых работ, подтверждающая их выполнение.

При этом, истец, как уже указано выше, представляя первичные документы от 17.08.2017, не принимает во внимание, что с 07.03.2017 на Объекте уже работал новый подрядчик - АО «Эталон «ЛенСпецСМУ».

В рассматриваемом случае, подписав акт КС-3 от 09.12.2016 № 30, подрядчик согласился, что никаких других работ им не выполнялось; согласно акту сверки от 22.11.2016 задолженность подрядчика перед заказчиком составляет 359 760 254,03 руб.

Ссылки истца на досудебное экспертное заключение от 10.11.2017 № 2909/12 эксперта отдела СТЭ ФБУ СЗРЦСЭ ФИО16, не принимаются судом, поскольку исследование было проведено в одностороннем порядке.

Вместе с тем, по общему правилу, проведение независимой экспертизы в досудебном порядке предполагает обеспечение возможности каждой из сторон спора представить избранному ими эксперту необходимые аргументы и материалы, равно как и возражения против аргументов другой стороны. Только в этом случае результат работы эксперта может быть принят в качестве надлежащего доказательства.

Надлежащих доказательств извещения ответчика о месте и времени проведения экспертизы истцом не представлено; экспертиза проводилась только по документам представленных истцом без учета проектно-сметной документации, ранее представляемых истцом актом КС-2, КС-3, в том числе подписанными сторонами; документов об оплате, переписки сторон и т.п. для исследования эксперту не предоставлялась; эксперт на объект не выезжал, в связи с чем его выводы об обоснованности применения Обществом соответствующих надбавок и компенсаций, носят предположительный характер и такое заключение не может быть признано допустимым доказательством.

Как следует из пункта 3 статьи 743 ГК РФ, в случае обнаружения в ходе строительства необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в технической документации, проведение которых требует увеличения сметы, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

В данном случае истец не воспользовался предоставленным ему правом и не приостановил выполнение работ, а выполнение заведомо не оформленных в установленном порядке работ является предпринимательским риском, о котором

Общество не могло не знать как коммерческая организация, осуществляющая профессиональную деятельность в сфере строительства.

Суд также не находит основания для удовлетворения требований истца в части взыскания с ответчиков убытков за простой спецтехники в размере 164 713 250 руб.

Статья 12 ГК РФ предусматривает одним из способов защиты гражданских прав право требования возмещения убытков.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Под убытками в данном случае понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны: факт причинения ущерба и его размер; вина и противоправность действий (бездействия) ответчиков; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчиков и наступившим ущербом.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

В обоснование своих требований о взыскании убытков истец указывает, что в результате несвоевременного предоставления заказчиком проектно-сметной и рабочей документации, истец понес убытки в виде простоя строительной техники, необходимой для выполнения работ на объекте в размере 164 713 250 руб.

Вместе с тем, в пункте 4 части II конкурсной документации указано, что участник должен соответствовать требованиям и иметь собственное (или арендованное) оборудование на срок исполнения контракта в количестве, установленном в приложении 5 к специальной части контракта.

Соответствуя требованиям документации, Общество представило заявку, в которой указало оборудование, имеющееся у него в распоряжении на весь срок контракта.

Исходя из представленных в дело договоров, истец на весь срок контракта арендовал оборудования на сумму 11 817 472 руб. и приобрел по договорам лизинга – на 78 869 054 руб., а убытки, связанные с простоем техники заявил на сумму 164 713 250,00 руб.

Учитывая изложенное, истец в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ, статьи 15 ГК РФ не доказал наличие совокупности условий, необходимых для

возмещения убытков, а именно: факт наличия убытков, учитывая условия контракта, их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиками обязательств по спорному контракту и наличием убытков, связанным с этим.

Таким образом, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины суд относит на истца.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

в удовлетворении ходатайства акционерного общества Корпорация «Трансстрой» об отложении рассмотрения дела отказать.

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Стрельчук У.В.