Постановление от 27 июня 2024 г. по делу № А32-27001/2023

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-27001/2023
город Ростов-на-Дону
28 июня 2024 года
15АП-6825/2024


Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Долговой М.Ю.,

судей Сурмаляна Г.А., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гатиловой М.М.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 5: представители ФИО1 по доверенности от 12.01.2022 и ФИО2 по доверенности от  11.10.2022;

от общества с ограниченной ответственностью «Динские Колбасы»: представитель ФИО3 по доверенности от 29.05.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Динские Колбасы»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2024 по делу                          № А32-27001/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Динские Колбасы» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару,

о признании незаконным и отмене решения от 25.05.2022 № 16-09/30 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Динские Колбасы» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по городу Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 25.05.2022  № 16-09/30 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2024 по делу                          № А32-27001/2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало определение суда первой инстанции от 19.03.2024 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба и дополнение к ней мотивированы тем, что суд первой инстанции необоснованно согласился с доводами налогового органа о фиктивности отношений с контрагентами. Податель апелляционной жалобы полагает, что контрагенты исполнили обязательства в соответствии с заключенными договорами. Пени по НДФЛ начислены в неверном размере.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы  № 9 по городу Краснодару просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В связи с отсутствием судьи Деминой Я.А. в очередном трудовом отпуске определением и.о. председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 25.06.2024 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Деминой Я.А. на судью Сулименко Н.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала. 

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Динские Колбасы» по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности уплаты удержания, перечисления по всем налогам и сборам (в том числе по страховым взносам) за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, по результатам которой составлен акт проверки от 30.09.2021 № 16-09/47.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.09.2021 № 16-09/47, материалов выездной налоговой проверки, письменных возражений без номера и даты, вынесено решение от 25.05.2022 № 16-09/30 о привлечении ООО «Динские Колбасы» к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого, обществу предъявлено к уплате 496 111 437,46 руб., в том числе: НДС в размере 148 455 684,99 руб., налог на прибыль организаций в размере 138 176 878,40 руб., налог на имущество в размере 3 517 185 руб., страховые взносы в размере 41 770 038,89 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 119, пункту 3 статьи 122, пункту 1 статьи 123, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 17 230 365,9 руб., пени в сумме 146 961 284,28 руб.

Кроме того, проверкой установлено, что обществом не удержан и не перечислен в бюджет НДФЛ с доходов, выплаченных своим сотрудникам в виде «серой» заработной платы, в размере 18 097 561,44 руб.

Не согласившись с принятым инспекцией решением, общество с ограниченной ответственностью «Динские Колбасы» обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, в которой просило решение Инспекция Федеральной налоговой службы  № 9 по городу Краснодару от 25.05.2022 № 16-09/30 отменить в полном объеме.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 27.02.2023 № 26-08/05030@ оспариваемое решение частично отменено, а именно в части уменьшения налога на прибыль организаций, НДС, перерасчета штрафных санкций и перерасчета пени по всем доначисленным налогам (сборам) за период с 01.04.2022 по 25.05.2022 в соответствии с Постановлением Правительства от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами». Кроме того, по результатам рассмотрения апелляционная жалобы общества установлено, что в расчет доначислений налоговых обязательств не включены в состав расходов, учитываемых по налогу на прибыль и в вычетах по НДС суммы расходов (покупок) участников схемы «дробления бизнеса», согласно счетов-фактур, отсутствующих в период проведения проверки и представленных обществом к апелляционной жалобе.

С учетом решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 27.02.2023 № 26-08/05030@ размер доначислений обществу предъявлено к уплате 265 256 196,73 руб., в том числе: НДС в размере 89 912 887 руб., налог на прибыль организаций в размере 36 276 595 руб., налог на имущество в размере 3 517 185 руб., страховые взносы в размере 41 770 038,89 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 119, пункту 3 статьи 122, пункту 1 статьи 123, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации  в размере 4 053 179,92 руб., пени в сумме 89 726 309,92 руб., НДФЛ с доходов, выплаченных своим сотрудникам в виде «серой» заработной платы, в размере 18 097 561,44 руб.

ФНС России решением от 02.10.2023 № БВ-4-9/12551@ оставила жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель обратился в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 23 Налогового кодекса Российской Федерации обязанности исчисления, уплаты налогов, а также составления и представления деклараций по соответствующим налогам возложены на налогоплательщика.

Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» введена статья 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

С введением указанной статьи Налогового кодекса Российской Федерации законодательно определены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением правами, и условия, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты по имевшим место сделкам (операциям).

Согласно пункту 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации  при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Налогового кодекса Российской Федерации при соблюдении одновременно следующих условий:

1)        основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2)        обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

При этом невыполнение хотя бы одного из указанных критериев влечет для налогоплательщика последствия в виде отказа учета таких сделок (операций) в целях налогообложения.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 53), налоговая выгода может быть признана необоснованной, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.07.2017 № 1440-О, налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации  все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента).

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Принимая во внимание, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой (при уплате налогов в большем размере) не может являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, если соответствующая налоговая экономия получена в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем. В частности, признание налоговой выгоды необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора (определения от 26.03.2020 № 544-О, от 04.07.2017 № 1440-О).

Таким образом, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), полученная в связи с этим налоговая выгода может быть признана необоснованной, объем прав и обязанностей налогоплательщика должен определяться исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции или совокупности операций в их взаимосвязи, что согласуется с правовой позицией, выраженной в пунктах 3 и 7 постановления Пленума № 53.

Аналогичные разъяснения относительно оценки налоговых последствий финансово-хозяйственных операций даны в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

При оценке обоснованности налоговой выгоды судом могут учитываться такие обстоятельства, как: особенности корпоративной структуры (история создания взаимозависимых лиц, причины их реорганизации и др.), практика принятия управленческих решений внутри группы взаимозависимых лиц, использование общих трудовых и производственных ресурсов, особенности гражданско-правовых отношений внутри группы.

На основании положений пунктов 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения выступает одной из целей правового регулирования в данной сфере, реализация которой является необходимой для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения, взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием, исключения произвольного налогообложения.

Исходя из положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации превышение допустимых пределов осуществления прав налогоплательщиков может быть связано, в частности, с искажением фактов хозяйственной деятельности, совокупности таких фактов и объектов налогообложения (пункт 1), направленностью действий налогоплательщика на неуплату налогов в качестве основной цели совершаемых им сделок и операций (подпункт 1 пункта 2), использованием формального документооборота с участием лиц, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (подпункт 2 пункта 2).

Под дроблением бизнеса следует понимать факт снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика. При этом получение необоснованной налоговой выгоды достигается в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству.

Из письма Федеральной налоговой службы от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц» (далее - письмо ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@) следует, что исчерпывающий или строго императивный перечень признаков, свидетельствующий об обоснованности выводов налогового органа о формальности разделения (дробления) бизнеса, отсутствует. В каждом конкретном случае совокупность доказательств, собранных в рамках мероприятий налогового контроля, будет зависеть от конкретных обстоятельств, установленных в отношении участников схемы и их взаимоотношений.

Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

-          дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) или упрощенную систему налогообложения (УСН)) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;

-          применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;

-          налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;

-          участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;

-          создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;

-          несение расходов участниками схемы друг за друга;

-          прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);

-          формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;

-          отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

-          использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;

-          единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;

-          фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;

-          единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;

-          представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами;

-          показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;

-          данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;

-          распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Все или часть приведенных выше признаков могут в своей совокупности и взаимной связи свидетельствовать о формальном разделении (дроблении) бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Федеральной налоговой службы, изложенной в письме от 14.10.2022 № БВ-4-7/13774@, суммы налогов, уплаченные элементами схемы "дробления бизнеса" в отношении дохода от искусственно разделенной деятельности, наряду с доходами и расходами, а также ранее не заявленными налоговыми вычетами по НДС, должны учитываться при определении размеров налогов по общей системе налогообложения, а также пеней и штрафов, доначисляемых решением по налоговой проверке налогоплательщику-организатору схемы "дробления бизнеса".

Как следует из материалов дела, что ООО «Динские Колбасы» входит в состав группы компаний «ЮМК», бенефициарными собственниками которого (прямо либо косвенно) являются: ФИО4, а также члены его семьи ФИО5 и ФИО6.

Группа компаний «ЮМК» имеет четкую структуру, каждая входящая в нее организация (группа связанных организаций) выполняет свою роль. В качестве основного банка для проведения внутригрупповых расчетов использовали ООО «Банк ЮМК». Организации, входящие в группу компаний «ЮМК», вовлечены в единый процесс внутригрупповой реализации товаров, задействованы в схеме «кругового» движения денежных средств по расчетным счетам и наращивания денежных оборотов, используют в своей деятельности в целях минимизации налоговых обязательств одинаковые инструменты гражданско-правовых отношений (соглашения о новации долга, договоры уступки права требования), управляются из единого центра.

Проведенными проверками в отношении участников группы компаний «ЮМК» также установлено, что все организации, входящие в ее состав подконтрольны централизованному управлению.

Организации, входящие в группу компаний, в том числе ООО «Динские Колбасы» и участники схемы «дробления бизнеса» в ходе проводимых в отношении них налоговых проверок придерживаются единой тактики недобросовестного поведения, а именно: непредставление или неполное представление документов, связанных с исчислением и уплатой налогов, по требованиям налогового органа необходимых для установления фактических обстоятельств.

Инспекцией установлено, что учредителями ООО «Динские колбасы» совместно с бенефициарным владельцем группы компаний «ЮМК» ФИО4 в нарушении статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации с целью получения необоснованной налоговой экономии в виде минимизации налоговых обязательств, путем неправомерного применения специальных налоговых режимов (в виде УСН и ЕНВД) и уклонения от уплаты налогов по общей системе налогообложения (в том числе от налога на прибыль, НДС и налога на имущество) создана схема «дробления бизнеса».

Участниками схемы, в отношении которых также проведены выездные проверки являются общества с ограниченной ответственностью: «Динские колбасы-Восток», «Динские колбасы - 2», «Динские колбасы - Регион», «Динские колбасы - Центр», «Динские колбасы - Юг», «Горячий ключ Маг-Мак», «Краснодар Маг-Мак», «Тихорецк Маг-Мак», «Новый уровень» (ранее ООО «Кущевская Маг-Мак»), «Провиантюг», «Удачная покупка» и ИП ФИО5

Все проверяемые налогоплательщики являются участниками группы компаний «ЮМК» и представляют направление деятельности группы компаний «ЮМК» - розничная торговля. Торговая деятельность участниками раздробленного бизнеса осуществлялась в формате фирменных магазинов «Динские колбасы-Естъ»; формате «Супермаркет Маг-Мак»; и в формате розничных магазинов, не имеющих фирменного выраженного стиля.

Данная схема заключается в формальном дроблении численности наемных работников, осуществляющих деятельность в сфере розничной торговли, формальном распределении совокупной выручки между участниками схемы.

Вовлечение в деятельность сразу нескольких взаимозависимых участников группы компаний «ЮМК», позволило искусственно создать видимые условия для сохранения права применения специальных налоговых режимов в виде ЕНВД и УСН, соблюсти предельную выручку (не более 150 млн. руб. за 1 год на одного субъекта) и среднесписочную численность (не более 100 человек средней численности на одного субъекта по итогам налогового (отчетного) периода), фактически распределяя выручку и трудовые ресурсы между вовлеченными участниками в схему «дробление бизнеса». По существу, все вовлеченные в данную деятельность проверяемые налогоплательщики, представляют единую организационную структуру, подчиняющуюся общему для всех центру управления, как если бы проверяемые налогоплательщики составляли подразделения одного юридического лица.

При этом, суммы доначислений по налогу на имущество, налогу на прибыль, НДС, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, на обязательное медицинское страхование, по страховым взносам на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности, а также суммы неудержанных НДФЛ вменены ООО «Динские колбасы.

Судом установлено, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2022 по делу № А32-20704/2022, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2023 № 15АП-23315/2022 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2023 № Ф08-4526/2023, участнику схемы «дробления бизнеса» - ООО «Удачная покупка» отказано в удовлетворении заявленных требований.

При этом, суды подтвердили, что ООО «Удачная покупка» входило в единую коммерческую структуру, организованную должностными лицами группы компаний «ЮМК» - ООО «Динские Колбасы» и являющихся участниками схемы «дробления бизнеса», направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств подконтрольных лиц путем неправомерного применения специальных налоговых режимов и уклонения от уплаты налогов, подлежащих исчислению при применении общей системы налогообложения. Также суды по данному делу указали, что ООО «Динские Колбасы», так и иные участники схемы «дробления бизнеса» надлежащим образом не подтвердили того обстоятельства, что регистрация самостоятельных юридических лиц связана исключительно с внутренними хозяйственными целями и не имелось места намерения сохранить специальные налоговые режимы. Соответствующие судебные акты приняты по результатам проверки за аналогичный периоды, доказательственная база в настоящем деле и деле № А32-20704/2022 совпадает.

Выездной налоговой проверкой установлено нарушение обществом статьи 54.1, подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12, пункта 2.3 статьи 346.26, пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в том, что последнее, являясь участником схемы «дробления бизнеса» допустило нарушение норм налогового законодательства, регламентирующих предельные лимиты среднесписочной численности, доходов, что привело к неправомерному применению специальных налоговых режимов и доначислению налогов по общей системе налогообложения.

В свою очередь, выводы инспекции о создании обществом схемы «дробления бизнеса» основаны на следующих доказательствах:

1.1. Взаимозависимость ООО «Динские Колбасы» с участниками Группы компаний «ЮМК», подконтрольность единому контролирующему лицу - ФИО4.

- Учредителями на дату регистрации (02.09.2002) ООО «Динские Колбасы» являлись взаимозависимые и аффилированные лица: ЗАО «МПК ДИНСКОЙ» в доле владения 51% (единственный учредитель ФИО5, бывшая супруга ФИО4); ФИО7 в доле владения 49% (супруга ФИО8 - генерального директора ЗАО «МПК ДИНСКОЙ»).

В проверяемом периоде непосредственным учредителем ООО «Динские Колбасы» в доле 100% от уставного капитала являлся ФИО4 (с 01.08.2014 по дату вынесения оспариваемого решения).

Проведенными проверками также установлено, что все участники группы компаний «ЮМК» в целом, в том числе и участники эпизода «дробление бизнеса» были учреждены, или учредителями являлись в истории изменения состава владельцев, а также являются учредителями на дату вынесения оспариваемого решения - ФИО4, ФИО5, ФИО6 и ограниченный круг подконтрольных им лиц.

Все назначаемые должностные лица до трудоустройства на управленческие должности участников розничного направления, получали доход в иных организациях группы компаний «ЮМК». Большинство таких руководителей в организациях группы «ЮМК» занимали административные  должности.   Из   показаний  свидетелей  установлено,   что  руководители участников схемы «дробления бизнеса» номинальны, и не имеют отношение к управлению деятельностью организаций. Свидетели указали на ФИО4 и ФИО5 как на вышестоящих руководителей.

Кроме того, при рассмотрении дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Металлглавснаб» и о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (дело № А32-54256/2009) суды пришли к выводу о подконтрольности ОАО «ЮМК», ЗАО «Кубаньторгодежда», ЗАО «Кубаньоптпродторг», ООО «Динские колбасы-Юг», ООО «Динские колбасы-Регион», ООО «Динские колбасы», ООО «Кормилица», ООО «Инфоторг» одним и тем же лицам и наличии одного волевого центра для принятия решений.

Установленная проверкой организационная структура участия в уставном капитале организаций группы компаний «ЮМК» аффилированных лиц, в частности, участие в группе компаний «ЮМК» эпизода «дробление бизнеса», свидетельствует о подконтрольности всех учредителей, работников группы компаний «ЮМК» единому контролирующему лицу ФИО4 и иным членам его семьи.

Из имеющихся в налоговом органе сведений (информации, документов), полученных из показаний свидетелей: ФИО9, ФИО10, Уса А.С., ФИО11 и из письма Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодара от 16.06.2021 № 4902030005000163 о направлении светокопий следственных действий с участием ФИО11 по уголовному делу № 119020300050000163, структура группы компаний «ЮМК» состоит из так называемых «Департаментов», представленных внутри самой группы компаний «ЮМК» в роли отдельных подразделений, курирующих различные направления деятельности группы компаний «ЮМК» и возглавляемые ими «Управлений».

В числе направлений деятельности группы компаний «ЮМК» выделяется розничное направление, возглавляемое «Управлением развития розничной сети», куда входит:

- Департамент «Розничной сети непродовольственных товаров»;

- Департамент «Розничной сети продовольственных товаров»;

- Департамент «Сети супермаркетов».

Также существует «Управление административного управления», куда входит один единственный Департамент административного управления, единолично возглавляемый ФИО4

Из полученных сведений установлено, структура «Департаментов розничной сети продовольственных и непродовольственных товаров» состоит из Магазинов, а структура «Департамента супермаркетов» из Супермаркетов. Из иерархии подчиненности и должностных обязанностей следует, что в каждом магазине есть заведующий, а в каждом супермаркете свой директор, что соответствует штатным расписаниям участников «раздробленного» розничного направления. При этом, в штатных расписаниях отсутствуют такие должности как Директор Департамента и его Заместители, на которых возлагается контрольно-надзорная функция по всем Магазинам и Супермаркетам, а также взаимодействие с другими Департаментами группы компаний «ЮМК».

Структуры «Департаментов розничной сети продовольственных и непродовольственных товаров» являются доказательством того, что все участники «раздробленного» розничного направления были поделены на Магазины и Супермаркеты, центр принятия решений, по которым был один.

Таким образом, налоговыми проверками установлено, что розничная торговля группы компаний «ЮМК» рассматривается как единый хозяйствующий субъект, при этом формально «раздроблен» на множество юридических лиц и ИП с целью соблюдения ограничения критерия применения специального налогового режима (ЕНВД и УСН), связанного со среднесписочной численностью и полученными доходами. Данное обстоятельство опровергает довод заявителя о том, что имеет место не разделение бизнеса и не его «дробление», а прекращение отдельной деятельности и создание ее на базе вновь созданных юридических лиц, что является правом налогоплательщиков и не является искажением сведений о фактах хозяйственной жизни юридического лица.

1.2. Возникновение схемы «дробления бизнеса» с участием ООО «Динские колбасы» обусловлено созданием и развитием в группе компаний «ЮМК» торгово-розничного направления с применением специальных режимов налогообложения.

- ООО «Динские колбасы» является «исторически» первым Обществом, с которого началось развитие торгово-розничного направления в группе компаний «ЮМК». С даты создания (02.09.2002) Общество применяло ЕНВД, осуществляло розничную торговлю колбасной продукцией через сеть фирменных магазинов «Динские колбасы-Естъ», произведенной ЗАО «МПК «Динской» под товарным знаком «МПК» ДИНСКОЙ «ЕстЪ». Правообладателем товарного знака «МПК ДИНСКОЙ ЕСТЪ» с 2003 выступает ЗАО «МПК Динской».

Развитие схемы «дробления бизнеса» в группе компаний «ЮМК» началось именно с ООО «Динские Колбасы», после опубликования Федерального закона от 22.07.2008 №155-ФЗ, вступившего в законную силу 01.01.2009 и ограничивающего предельный лимит среднесписочной численности для права применения специального налогового режима ЕНВД. Проверкой установлен одномоментный переход работников Общества во вновь созданные организации с 01.01.2009, что опровергает довод заявителя о, якобы, отсутствии доказательств, что физические лица, работающие ранее в Обществе после регистрации юридических лиц, являлись работниками этих организаций.

В период торговой деятельности ООО «Динские Колбасы» обладало значительной численностью работников, и среднесписочная численность за 2008 составила 439 человек.

В сентябре 2008 в группе компаний «ЮМК» созданы аналогичные участники, применявшие с даты регистрации ЕНВД и осуществлявшие розничную торговлю в формате фирменных магазинов «Динские колбасы-Естъ» площадью до 150 кв.м.: ООО «Динские колбасы-Регион», ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские колбасы-Восток», ООО «Динские колбасы-Север», ООО «Динские колбасы-Краснодар», ООО «Динские колбасы - Город», ООО «Динские колбасы-Юг». В наименованиях организаций содержится отсылка к обозначению географического направления мест нахождения торговых точек: «СЕВЕР», «ЮГ», «ВОСТОК», «ЗАПАД», «ЦЕНТР», «КРАСНОДАР» и «ГОРОД» и фирменное наименование сети розничных магазинов -«Динские колбасы».

С 2009 года среднесписочная численность ООО «Динские колбасы» резко сократилась до 2 8, при этом среднесписочная численность новых участников розничного направления значительно увеличилась. При этом каждый из участников не превышал установленный законодателем предельный размер среднесписочной численности в 100 человек.

- Регистрация объектов ЕНВД по адресам осуществления деятельности ООО «Динские колбасы» вновь созданными в 2008 организациями. Из 45 адресов по объектам ЕНВД ранее декларируемых ООО «Динские колбасы», 44 адреса объектов ЕНВД задекларированы с 1 квартала 2009 вновь созданными участниками розничного направления: ООО «Динские колбасы-Регион», ООО «Динские колбасы-Восток», ООО «Динские колбасы-Север», ООО «Динские колбасы-Город», ООО «Динские колбасы-Юг», ООО «Провиантюг».

- Перерегистрация контрольно-кассовой техники раннее зарегистрированной на ООО «Динские колбасы» в пользу новых участников розничного направления.

- ООО «Динские колбасы» в период осуществления розничной торговли приобретало недвижимое имущество, по адресам которого осуществлялась розничная торговля. Вновь созданные участники розничного направления из числа: ООО «Динские колбасы-Город», ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские колбасы-Юг», ООО «Динские колбасы-Север», ООО «Динские колбасы-2» и ООО «Динские колбасы-Восток» также начали осуществлять розничную торговлю по адресам таких объектов.

- В 2008 зарегистрированы следующие участники торгово-розничного направления: ООО «Удачная покупка» и ООО «Провиант-Юг», осуществляющие розничную торговлю без выделения фирменного стиля. ООО «Удачная покупка» с момента создания указывает единственный адрес объекта розничной торговли: <...>, принадлежащий на праве собственности ООО «Динские колбасы». ООО «Провиант-Юг» указывает адрес объекта розничной торговли - <...>, что совпадает с адресом объекта розничной торговли ООО «Динские Колбасы» с 1-го квартала 2003 года и по 4-й квартал 2008 года включительно.

- С 2011 в группе компаний «ЮМК» появляется новый формат розничного направления «Супермаркет Маг-Мак», который был в составе обособленных подразделений ОАО «ЮМК» -организации группы компаний «ЮМК», осуществляющего оптовую торговлю. В период с 2011 по 2015 года ОАО «ЮМК» осуществляло розничную торговлю через сеть Супермаркетов с фирменным наименованием «Маг-Мак», применяя общую систему налогообложения.

В 2016 году ОАО «ЮМК» прекратило осуществление деятельности по адресам обособленных подразделений розничной торговли, при этом по адресам Супермаркетов регистрируются иные организации розничного направления с применением специального режима налогообложения УСН: ООО «Тихорецк Маг-Мак»; ООО «Краснодар Маг-Мак»; ООО «Каневская Маг-Мак»; ООО «Кропоткин Маг-Мак»; ООО «Горячий Ключ Маг-Мак»; ООО «Кущевская Маг-Мак»; ООО «Гулькевичи Маг-Мак». Правообладателем торгового знака «Маг-Мак» с 28.06.2004 является ФИО4.

- На завершающем этапе формирования направления розничной торговли Группы компаний «ЮМК», в формате сети магазинов в фирменном стиле «Динские колбасы-Естъ» с 2017 принимает участие ФИО5.

Со 2-го квартала 2017 года деятельность ИП ФИО5 осуществляется по адресам иных участников розничного направления в различный период времени (ООО «Динские колбасы» до 4-го квартала 2008, ООО «Провиант-Юг» с 1 -го квартала 2009 года). С 3 квартала 2018 года по четырем адресам, ранее принадлежавшим ООО «Динские Колбасы Центр» и ООО «Динские Колбасы-Регион».

- Со 2-го квартала 2013 года ООО «Динские колбасы» прекратило торгово-розничную деятельность, но при этом осталось в схеме «дробления бизнеса».

В проверяемом периоде роль ООО «Динские колбасы» в деятельности торгово-розничного направления Группы компаний «ЮМК» заключалась в материально-техническом обслуживании вовлеченных в деятельность участников, и предоставлении последним в аренду имущества с целью достижения общих целей - получение максимальной прибыли и сохранении права применения льготных режимов налогообложения:

- В штате ООО «Динские колбасы» сосредоточены должности сотрудников по профилю информационных технологий, отсутствующие в штатном расписании иных участников Группы компаний «ЮМК», и в частности у иных участников «раздробленного» бизнеса: начальник отдела администрирования информсистем, заместитель начальника отдела администрирования информсистем, начальник службы программирования, программист, системный администратор, менеджер в подразделениях компьютерного обеспечения, техник. У остальных проверяемых налогоплательщиков отсутствуют в штате специалисты, обеспечивающие обслуживание направления информационных технологий. В фискальных отчетах контрольно-кассовой техники ООО «Динские колбасы-2» и ООО «Динские колбасы-Центр» установлен факт регистрации работника ООО «Динские колбасы» ФИО12, занимавшего должность «начальник службы программирования», что свидетельствует об обслуживании контрольно-кассовой техники в качестве администратора.

Вместе с тем, работник ООО «Динские колбасы» ФИО13 в должности «системный администратор» указал, что занимался ремонтом офисной техники, которую приносили в его кабинет.

В штате проверяемых налогоплательщиков вместе с ООО «Динские колбасы» фактически было трудоустроено 968 человек, в том числе в должности: бухгалтер, грузчик, кассир, контролер, менеджер, оператор персонального компьютера, супервайзер, уборщик, бизнес-тренер, водитель-экспедитор, кладовщик и другие. Таким образом, наличие в штате разнопрофильных специалистов свидетельствует о единой организационной структуре, обеспечивающей работоспособность проверяемых организаций, как единого хозяйствующего субъекта.

Наряду с чем, проверкой установлено, что в проверяемом периоде ООО «Динские колбасы» владело 45 объектами недвижимости и 11 земельными участками. При этом, общество, применяя специальный налоговый режим в виде УСН и не уплачивая налога на имущество организаций (за исключением налога на имущество, исчисляемого с кадастровой стоимости объекта недвижимости), предоставляло в аренду недвижимость арендаторам из группы компаний «ЮМК»: ООО «Дон Алко»; ООО «Провизия»; ООО «Кубаньалкоопт»; ЗАО «Кубаньоптпродторг»; ООО «Динские колбасы-Центр»; ОАО «ЮМК»; и иным участникам группы компаний «ЮМК».

Таким образом, несмотря на отсутствие торговой деятельности ООО «Динские колбасы» в проверяемом периоде, налоговыми проверками получены доказательства признаков формального «дробления», и «перекрестного» совмещения розничного направления с иными направлениями Группы компаний «ЮМК» с использованием их активов, ресурсов и инфраструктуры.

1.3.      «Перекрестное» совместительство работников.

Так, из 1 437 работников списочного состава участников схемы «дробления бизнеса» 230 человек получали доходы у двух и более работодателей указанной схемы - в большинстве это работники административных должностей (менеджеры, супервайзеры и пр.), а также работники, переведенные из одного юридического лица в другое, и при этом должности сотрудников не изменились.

Вместе с этим, 214 человек в проверяемом периоде одновременно получали доходы, как от участников схемы «дробления бизнеса», так и от иных работодателей группы компаний «ЮМК». В данном случае имеет место формальное дробление численности наемных работников, осуществляющих деятельность в сфере розничной торговли продуктами питания, работники которой, будучи оформленными в различных организациях указанной группы компаний, фактически находятся в постоянном взаимодействии друг с другом, исполняют свои должностные обязанности и используют общие материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта, что опровергает довод заявителя о том, что материалы дела не содержат доказательств того, что сотрудники, будучи оформленными в различных организациях, исполняли свои должностные обязанности с использованием общих материально-технических ресурсов в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности всей единой организованной коммерческой структуры. Так, ФИО14 в проверяемом периоде являлся «массовым» директором ряда организаций эпизода «дробление бизнеса»: ООО «Динские колбасы-2», ООО «Динские колбасы -Регион», ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские колбасы-Восток», ООО «Динские колбасы-Юг», ООО «Горячий ключ Маг-Мак», ООО «Краснодар Маг-Мак», ООО «Тихорецк Маг-Мак», ООО «Каневская Маг-Мак», ООО «Гулькевичи Маг-Мак» и ООО «Динские колбасы-Север».

1.4.      Единые адреса государственной регистрации участников «раздробленного» розничного направления, зарегистрированных по «массовым» адресам иных участников группы компаний «ЮМК».

За весь период государственной регистрации организаций розничного направления, налогоплательщики были зарегистрированы по адресам «массовой» регистрации участников Группы компаний «ЮМК»: <...>; <...>; <...>. Собственниками административных зданий выступали аналогичные участники группы компаний «ЮМК»: ЗАО «Кубаньтехгаз», ЗАО «Кубаньоптпродторг».

Проведенными осмотрами установлено, что проверяемые организации не располагались по заявленным в ЕГРЮЛ адресам, так как не имели штата административно-управленческого персонала. Весь штат офисных работников группы компаний «ЮМК» располагался по адресам центральной администрации: <...> Работники административно-управленческого штата были номинально трудоустроены в разных организациях группы компаний «ЮМК», при этом фактически выполняли трудовые обязанности в разных департаментах группы компаний «ЮМК».

1.5.      «Пересечение» адресов обособленных подразделений; «миграция» адресов объектов ЕНВД между участниками «раздробленного» бизнеса. Адреса обособленных подразделений, используемых для регистрации магазинов торгово-розничной сети, попеременно перерегистрировались с одного участника на другого. Фактически, в таком случае, торговый магазин так и оставался по такому адресу, и формально менялись лишь только наименования участников рассматриваемого эпизода «дробление бизнеса».

Вместе с чем, проверкой установлены факты «пересечений» адресов по объектам обособленных подразделений с адресами регистрации недвижимого имущества по всей группе компаний «ЮМК».

1.6.      Перерегистрация контрольно-кассовой техники между участниками «раздробленного» бизнеса, и иных организаций группы компаний «ЮМК».

Установлены систематические факты перерегистрации контрольно-кассовой техники, в зависимости от потребностей каждого участника, например, по причине закрытия магазина у одного участника, и открытия аналогичного магазина у другого участника.

1.7.      Аренда помещений «торговых точек» между участниками «раздробленного» розничного направления с участием ООО «Динские колбасы».

В проверяемом периоде пять участников розничного направления торговой деятельности (ООО «Динские колбасы», ООО «Динские колбасы-Восток», ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские колбасы-Юг», ООО «Динские колбасы-Регион») владели 71 объектом недвижимого имущества и 22-мя земельными участками. Большинство таких объектов, а именно 50% в удельном весе от общего количества, зарегистрировано на ООО «Динские колбасы».

Проверкой установлено, что участники группы компаний «ЮМК» розничного направления торговой деятельности, обладающие на праве собственности недвижимым имуществом, сами являются арендаторами помещений для магазинов, правообладателями которых являются иные участники группы компаний «ЮМК».

ООО «Динские колбасы-Восток» в проверяемый период являлось арендатором семи «торговых точек», три из которых являются собственностью взаимозависимых лиц: ЗАО «МПК «Динской» и ООО «Динские колбасы». ООО «Динские колбасы-Юг» предоставляло в аренду имущество ООО «Динские колбасы-Центр», и арендовало помещение у ООО «Динские колбасы».

Вместе с тем, 84 «торговые точки» проверяемых организаций и 3 «торговые точки» ИП ФИО5 располагались на арендованных площадях. Часть арендованных объектов, а именно 34 объекта недвижимого имущества, арендовалась у участников группы компаний «ЮМК», в том числе у участников розничного направления: ООО «Рентинг», ЗАО «Кубаньтехгаз», ЗАО «Кубаньоптпродторг», ЗАО «МПК «Динской», ООО «Провизия», ООО «Динские колбасы», ИП ФИО5 и других участников Группы компаний «ЮМК».

Кроме этого, проверками установлено, что большинство объектов недвижимого имущества, а именно 56 (80%) объектов перешло в собственность к участникам рассматриваемого эпизода «дробление бизнеса» от лиц, подконтрольных ФИО4, а также от ФИО5:

- 25 объектов недвижимого имущества перешло в собственность ООО «Динские колбасы» при реорганизации путем присоединения к нему ООО «ФИРМА «ИЛИАДА» (7 объектов), ООО «АМФИОН» (11 объектов) и ООО «ЮЖНЫЙ ПРОДОВОЛЬСТВЕННЫЙ ТЕРМИНАЛ» (7 объектов);

- 10 объектов передано в собственность проверяемых организаций от ФИО5;

- 7 объектов недвижимого имущества переданы в собственность от ООО «СК Октябрь».

1.8.      Единая служба обеспечения бухгалтерскими, аудиторскими, кадровыми, рекламными, юридическими услугами, и услугами обслуживания контрольно-кассовой техники.

Факты наличия единого структурного подразделения - бухгалтерии, подтверждаются свидетельскими показаниями сотрудников трудоустроенных в организации Группы компаний «ЮМК» в том числе в организациях розничного направления торговой деятельности, а также материалами светокопий следственных действий с участием ФИО11 по уголовному делу № 119020300050000163 согласно которых, в структуре группы компаний «ЮМК» имеется «Департамент бухгалтерии», осуществляющий централизованное ведение бухгалтерского учета, что опровергает доводы заявителя о том, что место нахождения (хранения) бухгалтерской отчетности и ссылка налогового органа на наличие одних бухгалтеров не свидетельствуют о ведении организациями «единой» бухгалтерии; организации вели самостоятельный бухгалтерский и налоговый учет отдельно по каждой из них.

Проверками установлено, что услуги аудита, консультационные услуги и услуги по сдаче отчетности всей группе компаний «ЮМК» оказывала взаимозависимая организация – ООО «Аудиторская фирма «М-Класс», сотрудники которой входили в состав «Департамента аудита» Группы компаний «ЮМК».

Функции кадрового обеспечения, агентства по трудоустройству и юридические консалтинговые услуги группы компаний «ЮМК» с февраля 2018 года распределены на взаимозависимую организацию - ООО «Новый Уровень». При этом штат работников ООО «Новый Уровень» в 2018 году преимущественно был сформирован из числа бывших сотрудников Группы компаний «ЮМК», а именно работников ЗАО «Кубаньоптпродторг». До 2018 года услуги кадрового учета и подбор персонала были сосредоточены в департаментах Группы компаний «ЮМК» (Департамент оценки и развития персонала; Департамент по подбору персонала; Департамент по работе с персоналом и кадровой политике) без выделения в отдельное юридическое лицо.

Правовое сопровождение в группе компаний «ЮМК» осуществлялось взаимозависимым Обществом - ООО «ЮМКОМ». Техническое обслуживание контрольно-кассовой техники осуществлялось взаимозависимым Обществом - ООО «Орион». Взаимозависимое Общество -ООО «Реакция» осуществляло предоставление маркетинговых услуг, в проверяемом периоде поставляло пакеты с логотипом «ЕСТЪ».

1.9.      Единый учет продаж товаров участниками «раздробленного» бизнеса, и иными организациями группы компаний «ЮМК» на базе «1С ЮМК».

Проведенными осмотрами «торговых точек» и из полученных свидетельских показаний работников участников схемы «дробления бизнеса» установлено, что магазины имеют доступ к единой программе учета «1С» принадлежащей ОАО «ЮМК». Учет ведется централизовано, имеется большой спектр формирования отчетности по розничной торговле.

Из материалов светокопий следственных действий с участием ФИО11 следует, что в группе компаний «ЮМК» имеется единая программа «1С ЮМК», переписанная под нужды группы компаний «ЮМК», в которой ведется учет по всем участникам группы компаний. При этом разработка и приведение в действие отчетов и документов в базе «1С ЮМК» осуществляется во взаимодействии с ИТ-службой группы компаний «ЮМК».

1.10.    Единый центр информационных технологий для осуществления централизованного управления, передачи, и хранения информации.

Проверкой установлено наличие общей электронной сети между магазинами проверяемых лиц для обмена информацией, рассылке распоряжений и доведении иных сведений, наличие единого графика заказов, единых супервайзеров и распределение категорийных менеджеров, что также свидетельствуют о наличии единого централизованного управления.

1.11.    Ведение учета и сдачи отчетности с использованием одних и тех же компьютеров, каналов связи и (или) силами одних и тех же лиц.

1.12.    Осуществление доступа к операционной системе «Банк-Клиент» с одного статического IP-адреса (91.231.128.13; 91.231.128.14) при осуществлении расчетов, используется одно стационарное техническое устройство; использование единых IP-адресов для выхода в сеть Интернет. Вместе с тем, установлено, что online управление контрольно-кассовой техникой организаций розничного направления осуществлялось с аналогичного ip- адреса 91.231.128.13.

1.13.    Осуществление участниками «раздробленного» розничного направления, и иными организациями группы компаний «ЮМК» «транзитного» характера перечисления денежных средств между собой в интервале времени от одной минуты или даже миллисекунды времени с использованием одного статического IP-адреса. Из чего следует, что проверяемые налогоплательщики не распоряжались денежными средствами самостоятельно, и все транзакции изначально были запланированы единым центром управления в группе компаний «ЮМК».

1.14.    Перераспределение денежных средств участников эпизода «дробление бизнеса» в пользу иных участников группы компаний «ЮМК» путем предоставления займов.

Проведенным проверками установлено, что в проверяемом периоде источником формирования денежных средств, в последующем направленных проверяемыми налогоплательщиками на финансирование предоставленных займов, являются денежные средства, полученные от возвращенных сумм ранее выданных займов и текущей торговой выручки. Фактически выдано займов в группу компаний «ЮМК» за три проверяемых года на общую сумму в размере 1 219 357 000 руб. (в том числе за счет торговой выручки 255 194 000 руб.), при том, что чистая прибыль согласно бухгалтерской отчетности проверяемых налогоплательщиков составила 672 951 000 руб. (без учета бухгалтерской прибыли ИП ФИО5 ввиду не представления лицом бухгалтерской отчётности). Фактически возвращено заемщиками проверяемым налогоплательщикам займов, в том числе выданных как до начала, так и в проверяемом периоде, на общую сумму в размере 1 145 558 765 руб.

Таким образом, установлено, что такие «внутрихолдинговые» операции позволяли наращивать финансовые обязательства между участниками финансового «потока», и выводить фактическую торговую выручку из оборота путем предоставления займов в группу компаний «ЮМК», что является перераспределением финансовых потоков в целом по группе компаний «ЮМК», в том числе за счет прибыли, формируемой проверяемыми налогоплательщиками. Соответственно, довод заявителя о том, что указание инспекцией о нецелесообразности использования организациями кредитных денежных средств противоречит нормам действующего законодательства и подлежит отклонению.

1.15.    Открытие расчетных счетов в одном и том же банке - ООО «ЮМК Банк», являющегося одним из участников группы компаний «ЮМК». При этом, наряду с другими установленными проверкой обстоятельствами, данное доказательство опровергает довод заявителя, что наличие расчетных счетов организаций в одном банке само по себе не свидетельствует о создании противоправной схемы, направленной на минимизацию налоговой нагрузки, поскольку имеет разумное деловое объяснение в виде удобства и оперативности расчетов между хозяйствующими субъектами, осуществляющими разрешенную законом совместную экономическую деятельность;

1.16.    Использование единой корпоративной почты в сети Интернет с доменным именем «@ugrus.com», администратором которого является ЗАО «Кубаньоптпродторг».

1.17.    Использование участниками схемы «дробления бизнеса» единых телефонных номеров указанных в качестве контактных: в представленной налоговой отчетности, реквизитах проверяемых организаций и индивидуального предпринимателя, в договорах поставок, оказания работ (услуг), представленных в налоговый орган доверенностях, указанных в сети Интернет.

Кроме этого, установлено, что проверяемые лица не несли расходов на услуги стационарной телефонной связи, в условиях договоров аренды недвижимого имущества телефонную связь не указывали.

Указанные телефонные номера выделены ЗАО «Кубаньоптпродторг» поставщиком услуг ООО «ТелеМакс» в качестве предоставления услуг стационарной связи.

1.18.    Использование единого стиля оформления в торговой деятельности витрин, рекламны стендов, единой вывески фирменных магазинов «Динские Колбасы - Естъ» и супермаркетов «Маг-Мак» при использовании единых торговых знаков «МПК Динской ЕстЪ» и «Супермаркет Маг-Мак», правообладателями которых являются взаимозависимые лица; использование единой форменной одежды (униформы) в фирменном стиле под условным наименованием «Динские Колбасы Естъ» и «Маг-Мак».

При этом проверяемые участники схемы «дробления бизнеса» оплату за пользование товарными знаками не производили.

1.19.    Использование единого бренда, маркетинговой, ценовой, акционно-скидочной политики; использование единого товарного ассортимента, единых поставщиков, в том числе поставщиков организаций группы компаний «ЮМК».

Основными поставщиками участников эпизода «дробление бизнеса» являются взаимозависимые организации применяющие общую систему налогообложения: ЗАО «Кубаньоптпродторг»; ООО «Провизия»; ОАО «ЮМК»; ООО «Кубаньторгодежда»; ООО «Кубаньалкоопт»; ООО «Дон Алко»; ЗАО «МПК Динской»; ООО «Кормилица-Сочи» и ООО «Хозбытторг», что составляет более 90% в удельном весе от общего количества поставщиков в целом.

В торгово-розничные магазины участников схемы «дробления бизнеса» преимущественно поставлялись продовольственные товары, изготавливаемые ЗАО «МПК Динской» под торговой маркой «МПК ДИНСКОЙ «ЕСТЪ», широкий ассортимент консервированной и кондитерской продукции, произведенной Группой компаний «ЮМК» под торговой маркой «Кормилица», алкогольная и спиртосодержащая продукция в том числе «пакетированное» вино, произведенное участником группы компаний «ЮМК» - ЗАО РПК «СЛАВЯНСКИЙ». Наряду с чем ООО «Провизия» и ЗАО «Кубаньоптпродторг» также поставляли широкий ассортимент бакалейных продуктов питания, в том числе импортируя продукцию из-за рубежа через подконтрольную в Группе компаний «ЮМК» организацию - ООО «Интергрант».

1.20. Централизованное хранение, распределение товаров с использованием общих складов, принадлежащих иным участникам группы компаний «ЮМК»; единое управление заявками на поставку товара, его доставку консолидированным персоналом группы компаний «ЮМК».

Все проверяемые налогоплательщики использовали в своей деятельности «центрально-распределительную» базу группы компаний «ЮМК», с которой транспортом взаимозависимых перевозчиков в стоимости включенной в цену товара доставлялся товар по всей сети розничных магазинов. Данное обстоятельство свидетельствует о несении затрат на складское хранение и доставку товаров организациями группы компаний «ЮМК», применяющими общую систему налогообложения, учитываемых последними такие затраты в расходах, уменьшающих доходы от реализации при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций;

1.21. Формирование высокой торговой наценки проверяемыми налогоплательщиками в розничной торговле с применением специального налогового режима ЕНВД, за счет вовлечения в схему взаимозависимых поставщиков.

Основные оптово-торговые участники группы компаний «ЮМК», применяющие общую систему налогообложения: ОАО «ЮМК», ООО «Провизия», ЗАО «Кубаньоптпродторг» и ООО «Кубаньалкоопт», приобретавшие продукцию по оптовым ценам, поставляли ее участникам розничного направления по заниженной стоимости, отличной от среднерыночных цен, что позволило минимизировать налогообложение в части НДС и налога на прибыль, и сосредоточить прибыль в рамках применения специальных налоговых режимов участниками схемы «дробления бизнеса». При этом, заявитель, указывая, что Инспекция не производила доначислений по мотиву занижения доходов вследствие низких цен реализации продукции; данные сделки имели реальный характер, сопровождались фактическим движением товара и осуществлением расчетов; территориальные налоговые органы не вправе осуществлять контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, совершенных взаимозависимыми лицами; вопросы экономической целесообразности и выбора конкретных способов достижения тех или иных хозяйственных результатов совместной деятельности не относятся к компетенции налоговых органов, не признает своё участие в группе компаний «ЮМК», а также не учитывает, что по результатам проведенных проверок установлено, что схема «дробления бизнеса» представляет собой единую организованную и четко слаженную коммерческую структуру, штат административно-управленческих работников которой, будучи оформленными в различных взаимозависимых организациях, управлялся единым центром. Высокая рентабельность продаж, достигнутая за счет внутрихолдинговой ценовой политики при участии взаимозависимых поставщиков, позволяла полученную прибыль от розничной торговли распределять по расчетным счетам участников группы компаний «ЮМК», и в последствии выводить денежные средства на личные расчетные счет бенефициаров группы компаний «ЮМК» открытые в иностранных банках;

1.22.    Осуществлении оптовой торговли проверяемыми налогоплательщиками из числа: ООО «Удачная Покупка», ООО «Провиантюг», ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские Колбасы-2» и ИП ФИО5, доходы от которой не задекларированы в представленных в налоговые органы налоговых декларациях в рамках применения специального налогового режима УСН, что свидетельствует о вовлечении указанных участников в единую схему создания искусственных условий для применения ЕНВД в оптовой торговле.

1.23.    Единая политика «налогового поведения» проверяемыми участниками «раздробленного» розничного направления в рамках, проводимых в отношении них выездных налоговых проверок.

Проверяемые налогоплательщики придерживались единой линии поведения: не представили первичные документы по учету доходов и расходов в рамках применения специального налогового режима ЕНВД; не представили регистры бухгалтерского учета и иные первичные документы, подтверждающие формирование показателей в годовой бухгалтерской отчетности.

Систематически несвоевременно и не в полном объеме исполняли требования налоговых органов о предоставлении документов (информации), допускали идентичные по содержанию пояснения, одновременно ходатайствовали о проведении проверок по адресу налогового органа, проявили единую стратегию поведения и придерживались единой позиции в отношении контрольных мероприятий налогового органа.

Неоднократно запрашиваемые и не представленные в ходе проведения выездных налоговых проверок первичные документы у ООО «Динские колбасы-Восток», ООО «Динские колбасы-Центр» и ООО «Динские колбасы-Регион», обнаружены в рамках проведенной выездной налоговой проверки участника группы компаний «ЮМК» - ООО «Провизия» в ходе осмотра складского помещения по адресу: <...>, на территории склада бытовой химии. Со слов представителя, данные коробки являются мусором.

1.24. Доказательства, полученные в ходе истребования документов (информации) у участников эпизода «дробление бизнеса», и их контрагентов:

- общий для участников схемы «дробления бизнеса» контрагент АО «Молвест», представило информацию о должностных лицах, представляющих интересы ООО «Краснодар Маг-Мак», и как установлено проверкой, не являющихся сотрудниками указанного Общества, трудоустроенных по факту в иных организациях Группы компаний «ЮМК»: ООО «Динские колбасы», ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские колбасы-Юг», ООО «Провизия», ЗАО «Кубаньоптпродторг», ОАО «ЮМК»;

- контрагент ООО «ФИЛИП МОРРИС СЭЙЛЗ ЭНД МАРКЕТИНГ» представило информацию о контактном лице ООО «Динские колбасы-Центр» - ФИО15, которая, как установлено проверкой, не является сотрудником указанного Общества, трудоустроена на должность «менеджер» в ООО «Динские колбасы-Юг»;

- контрагентом АО «НЭСК-ЭЛЕКТРОСЕТИ» представлена доверенность, согласно которой Доверителем выступает ООО «Динские колбасы», Доверенным лицо ФИО16 трудоустроенный на должность менеджера отдела текущего ремонта помещений ЗАО «Кубаньоптпродторг».

Кроме того, ООО «Компания «Тензор» предоставило доверенность, согласно которой Доверителем выступает ООО «Динские колбасы-Восток» уполномочивающее ФИО16 на получение сертификата ключа проверки электронной подписи Пользователя;

- контрагент ООО «Кубанский продуктовый дом» в отношении ООО «Краснодар Маг-Мак» сообщило, что доставка товара осуществлялась в том числе по адресу: г. Горячий ключ, ул. Ленина, д.185, лит В. При этом указанный адрес является обособленным подразделением «супермаркет ООО «ГОРЯЧИЙ КЛЮЧ МАГ-МАК».

Вместе с тем, ООО «Кубанский продуктовый дом» по взаимоотношениям с ООО «Динские колбасы-Юг» указало адреса грузополучателя: Динской р-н, ст-ца Пластуновская, ул. Черноморская, д.12А, являющийся обособленным подразделением ООО «Динские колбасы - Восток»;

- ФКУ «Объединенное стратегическое командование южного военного округа» представлена доверенность, согласно которой ООО «Динские колбасы» наделяет полномочиями ФИО17 подписывать договоры поставки, аренды, услуг. Указанное лицо не являлось сотрудником ООО «Динские колбасы», а в проверяемом периоде выступало директором ООО «Удачная Покупка», управляющим в ООО «Провизия», в период с октября 2017 по апрель 2018 являлся руководителем ООО «Амфион» (реорганизованного путем присоединения к ООО «Динские колбасы»);

- контрагентом ФИО18 представлены документы, оформленные плательщику ООО «Краснодар Маг-Мак», в поле: «Груз получил грузополучатель» указан ФИО19 Проверкой установлено, что ФИО19 с 2016 является сотрудником ЗАО «Кубаньоптпродторг», трудоустроен в должности «водитель - экспедитор», а также получал доходы с 2018 у ИП ФИО6.

Кроме этого, контрагентом ООО «УДОСТОВЕРЯЮЩИЙ ЦЕНТР ОРБИТА» представлена доверенность, согласно которой доверителем выступает ООО «Динские колбасы-Центр», в поле «Наименование плательщика и его адрес» указано - ЗАО «Кубаньоптпродторг», а также телефон и реквизиты расчетного счета ЗАО «Кубаньоптпродторг». Уполномоченным лицом по доверенности также выступал ФИО19;

- также контрагентом ФИО18 представлены документы, оформленные плательщику ООО «Динские колбасы-Восток». Согласно которых в поле «Груз получил грузополучатель» указана ФИО20 Проверкой установлено, что ФИО20 не является сотрудником указанного Общества, при этом в 2016 была трудоустроена в должности «Заместитель директора» в ЗАО «Кубаньоптпродторг». С октября 2017 трудоустроена в ООО «Динские колбасы-Юг» на должность «менеджер», а в 2019 по совместительству в ООО «Краснодар Маг-Мак» и ООО «Динские колбасы-Юг»;

- из представленных контрагентами-поставщиками продовольственных товаров документов, в отношении всех проверяемых налогоплательщиков схемы «дробления бизнеса» имеются акты сверки взаимных расчетов, в качестве подписанта в которых указана Фамилия - ФИО21 При этом установлено, что в штате проверяемых организаций ФИО21 не числилась. Указанное лицо с января по декабрь 2017 работала в должности «менеджер» в ООО «Провизия», с января по декабрь 2018 в ООО «Кубаньалкоопт» в должности «бухгалтер», с октября по декабрь 2018 также получала доход в ООО «Оптметаллресурс», в декабре 2018 доход у ИП ФИО5, в 2019 работала в ООО «Кубаньалкоопт», ООО «Оптметаллресурс», ИП ФИО5;

- контрагент ООО «ВОДОКАНАЛ» представило документы по взаимоотношениям с ФИО5 в которых указано, что контрагент является поставщиком услуг водоснабжения на объекте по адресу: Краснодарский край, ст-ца Динская, ул. Садовая, д.32 Б, Заказчиком услуг является ФИО5 При этом ФИО5 с 09.10.2015 не является собственником объекта по указанному адресу, т.к. данный объект с указанной даты передан в собственность ООО «Динские колбасы-Восток»;

- контрагент АО «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА «СКБ КОНТУР» представлена

доверенность, согласно которой доверитель ООО «Динские колбасы-2» наделяет ФИО22 получить сертификат ключа проверки электронной подписи. При этом ФИО22 не является сотрудником указанного Общества, и в проверяемом периоде была трудоустроена бухгалтером в ООО «Динские колбасы-Центр», а также в ООО «Кубаньалкоопт»;

- аналогичное    доверенное    лицо    ФИО22    по    взаимоотношениям    с    АО «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА «СКБ КОНТУР» заявлено от имени ООО «Динские колбасы-Юг»;

- от    имени    доверителя    ООО    «Провиантюг»    по    взаимоотношениям    с    АО «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА «СКБ КОНТУР» указано доверенное лицо - ФИО23, не являющийся работником указанного общества, и выступающий директором от ООО «Орион» -участника Группы компаний «ЮМК» по обслуживанию контрольно-кассовой техники;

- контрагентом ФИО24 представлены акты сверки взаимных требований с ООО «Динские колбасы-2», согласно которых в поле для подписи и печати фигурирует печать с реквизитами ООО «Динские колбасы-Юг». Указанные акты подписаны со стороны Общества представителем по доверенности ФИО25 При этом в штате Общества данный сотрудник отсутствовал. ФИО25 являлась сотрудником ООО «Провизия» и занимала должность «бухгалтер»;

- ООО «Динские колбасы-Центр» в проверку представлены доверенности на получение заработной платы, согласно которых доверителями выступают: ФИО26 и ФИО27, уполномоченным лицом на получение заработной платы за ноябрь 2017 является ФИО28 не являющийся сотрудником Общества. ФИО28 был трудоустроен водителем экспедитором в ООО «Калина» - участника Группы компаний «ЮМК»;

- контрагентом ООО «Югспецтех» представлен скрин-файл с монитора компьютера, свидетельствующий о деловой переписке с представителем ФИО29 от имени нескольких проверяемых налогоплательщиков: ИП ФИО5, ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские колбасы-Восток», ООО «Динские колбасы-Юг». При этом ФИО29 числился работником у следующих участников Холдинга: ОАО «ЮМК», ООО «ЧОП «СПАРТА-ЮГ», ООО «ЧОП СПАРТА-М»;

- из представленных в проверку ООО «Динские колбасы» документов установлен факт подписания приходных кассовых ордеров кассиром ФИО30 и ФИО31, которые не являлись работниками указанного Общества.

Кроме того, из представленных документов ООО «ЮМК Банк», подтверждающих внесение наличных денежных средств в виде торговой выручки через «Объявления на взнос наличными» ООО «Динские колбасы-Восток», ООО «Динские колбасы-Регион», ООО «Динские колбасы-Центр», ООО «Динские колбасы-Юг» установлено, что вносителями наличных денег также выступали ФИО30 и ФИО31 При этом указанные лица являясь сотрудниками во всех указанных организациях, трудоустроены по совместительству на 0,1 тарифной ставки в должности «кассир». Кроме этого, ФИО31 являлась сотрудником ООО «Провизия» в аналогичной должности.

Изложенные обстоятельства позволили суду первой инстанции прийти к правильному выводу, что схема «дробления бизнеса» представляет собой единую организованную и четко слаженную коммерческую структуру, штат административно-управленческих работников которой, будучи оформленными в различных взаимозависимых организациях, управлялся единым центром подконтрольным Макаревичу О.А,

Исходя из фактов и доводов, приведенных в оспариваемом решении, на основании пункту 4 статьи 346.13 и пункту 2.3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации ввиду превышения допустимых критериев применения специальных налоговых режимов (совокупная средняя численность работников по итогам 1 квартала 2017 составила 246 человек и превысила предельную в 100 человек; совокупный доход по итогам 1 квартала 2017 года составил 223 843 316 руб. и превысил предельный доход в 150 млн.), участники схемы «дробления бизнеса», образующие единую коммерческую структуру с наименованием «Группа компаний «ЮМК» розничного направления торговой деятельности считаются утратившими право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД и УСН, и должны быть переведены на общий режим налогообложения начиная с 1 января 2017 года. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, должны быть исчислены и уплачены в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций.

Ввиду непредставления истребуемых документов необходимых для определения действительных налоговых обязательств, в связи с отсутствием у проверяемых налогоплательщиков учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведением учета с нарушением установленного порядка приведшего к невозможности исчислить налоги по общей системе налогообложения, налоговым органом в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации определены налоговые обязательства общества расчетным путем. Суммы налогов на общей системе налогообложения, подлежащих уплате в бюджет, определены консолидировано, в сумме финансовых показателей хозяйственной деятельности всех участников схемы.

При этом, заявитель, не оспаривая факты подконтрольности к группе компаний «ЮМК» акцентирует внимание исключительно на факте отсутствия в проверяемом периоде торговой деятельности. Аргументируя это тем, что Общество не имело в собственности контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) в отличие от прочих организаций, поименованных в решении. Имеющуюся ранее ККТ общество реализовало более 8 лет назад. Обществом сдаются объекты недвижимости в аренду не только организациям, которые якобы входят в состав ООО «Динские колбасы», но и другим арендаторам. Сдача в аренду осуществляется по рыночной цене. Общество исчисляет и уплачивает налоги с данной выручки, поскольку перерегистрация ККТ происходила не между организациями и обществом, соответственно непонятно почему данный факт вменяется в вину обществу. Нахождение нескольких организаций по одному адресу также не является однозначным и достоверным доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. При этом по адресу: <...>, находится целый комплекс зданий, состоящих из нескольких помещений, которые имелись у соответствующих организаций в собственности или арендовались ими и использовались для своей хозяйственной деятельности. Доводы инспекции о «единой кадровой политике» основываются на том, обстоятельстве, что часть работников некоторых новых юридических лиц при их создании была сформирована из числа бывших работников какой организации. Данное обстоятельство никак не противоречит трудовому законодательству, затраты на содержание своего персонала каждая организация несла самостоятельно, фиктивность выполнения персоналом своих трудовых обязанностей налоговым органом не выявлена и не доказана в установленном законом порядке.

Налоговый орган в опровержении указанных доводов указал, что, несмотря на отсутствие торговой деятельности в проверяемом периоде заявителя, выездными налоговыми проверками действующих участников «раздробленного бизнеса» получены доказательства не только признаков формального «дробления» розничного направления с участием ООО «Динские колбасы», но и «перекрестного» совмещения розничного направления с иными направлениями группы компаний «ЮМК» с использованием их активов, ресурсов и инфраструктуры.

Кроме того, следует отметить, что довод общества об объединении ООО «Динские Колбасы» и ООО «Илиада» в 2018 с целью укрупнения бизнеса, не рассматривался инспекцией в качестве аргумента в пользу «дробления бизнеса». Инспекцией, отмечалось, что реорганизация ООО «Динские колбасы» путем присоединения взаимозависимых организаций, обладающих имуществом из числа: ООО «Илиада», ООО «Амфион», ООО «Южный Продовольственный Терминал», свидетельствует об укрупнении имущественного положения общества, как участника схемы «дробления бизнеса».

Общество указывает, что инспекция в описательной части оспариваемого решения приводит доводы о финансово-хозяйственной деятельности не общества, а иных организациях. Вместе с тем, в решении налогового органа отражена информация, имеющая непосредственное отношение к установленной проверкой схемы «дробления» бизнеса, а именно история становления розничного направления группы компаний «ЮМК», участники и этапы розничного направления, а также роль ООО «Динские Колбасы» в создании розничного направления данной группы.

Оспаривая показания свидетелей, общество указывает на их противоречивость в отношении бухгалтера (ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35), места работы (ФИО36), адреса бухгалтерии и отдела кадров (ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО66, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49). Также ни один из приведенных свидетелей не осуществлял трудовую деятельность в Обществе.

Вместе с тем, суд первой инстанции принял во внимание, что  разность показаний данных свидетелей в отношении бухгалтеров, адресов бухгалтерии и отдела кадров объясняется тем, что данные работники осуществляли трудовую деятельность фактически по адресам нахождения разных организаций-участников эпизода «дробления» бизнеса. В свою очередь на основании, в том числе показаний приведенных заявителем свидетелей, налоговым органом сделан вывод о том, что группа компаний «ЮМК», в том числе налогоплательщики розничного направления торговой деятельности представляют собой единую организованную коммерческую структуру, работники которой, будучи оформленными в различных организациях указанной группы компаний, фактически находятся в постоянном взаимодействии друг с другом, исполняют свои должностные обязанности и используют общие материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности всей группы юридических лиц, входящих в группу компаний «ЮМК».

Общество отмечает, что, по мнению налогового органа, ООО «Провиант-Юг» начало осуществлять торговую деятельность по адресу: <...>, там же где и до 2008 года осуществляло деятельность общество, что не может считаться подтвержденным, так как ул. Крайняя 2 в ст. Динской имеет как буквенные, так и дробные обозначения такие как: Крайняя 2а, Крайняя 2/1. На ул. Крайней 2, в ст. Динской, расположены такие объекты как: Центральная районная больница, ЗАО Мясоперерабатывающий комплекс Динской, Росбанк, Сбербанк.

Вместе с тем, проверкой установлено, что ООО «Динские колбасы» зарегистрировано 02.09.2002 по адресу: Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Крайняя, 2, по адресу производственного комплекса ЗАО «МПК «ДИНСКОЙ».

Именно в период прекращения деятельности ООО «Динские колбасы» по указанному адресу одним из участников Группы компаний «ЮМК» эпизода «дробление бизнеса» - ООО «Провиант-Юг»  25.12.2008  (спустя несколько дней  после регистрации организации) регистрируется обособленное подразделение именно по адресу Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Крайняя, 2. При регистрации обособленного подразделения ООО «Провиант-Юг» адрес места нахождения указан без наименования литера.

При этом, ЗАО «МПК «ДИНСКОЙ» является собственником помещения по адресу Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Крайняя, 2. Как указано в разделе 2.10.11 оспариваемого решения одним из учредителей ООО «Провиант-Юг» являлась ФИО6, которая в свою очередь является дочерью ФИО5 - единственного учредителя ЗАО «МПК «ДИНСКОЙ».

Заявителем указано, что по адресу Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Крайняя, 2 находятся: Центральная районная больница, Росбанк, Сбербанк, ЗАО «МПК «Динской». Документального подтверждения заявителем данных фактов не представлено. Согласно информационным ресурсам налоговых органов, ГБУЗ «ДИНСКАЯ ЦЕНТРАЛЬНАЯ РАЙОННАЯ БОЛЬНИЦА» Министерства здравоохранения Краснодарского края обособленных подразделений по указанному адресу не имеет. Также по адресу Краснодарский край, Динской район, ст. Динская, ул. Крайняя, 2 не состоят на учете обособленные подразделения ПАО «Росбанк» и ПАО «Сбербанк».

Согласно сведениям сайтов в сети интернет www.rosbank.ru и www.sberbank.ru по адресу Краснодарский край, р-н Динской, ст-ца Динская, ул. Крайняя, 2 расположены стационарные банкоматы данных банков.

Также, по мнению заявителя, описывая «Осуществление деятельности группой компаний «ЮМК» эпизода «дробление бизнеса» с участием общих поставщиков, единых графиков доставки, единых складских помещений» инспекция запуталась в участниках схемы «дробления» бизнеса, так как сравнение проводится не с участниками эпизода «дробление бизнеса», а с иными организациями, которые следуя логике инспекции вообще не относятся к участникам схемы. При этом, виды деятельности у ООО «Динские колбасы» и у остальных организаций разные, ООО «Динские колбасы» не занимается торговой деятельностью, производством пищевых изделий или их реализацией. Вместе с тем, в оспариваемом решении инспекция не указывает, что в проверяемый период ООО «Динские колбасы» осуществляло торгово-розничную деятельность.

Налоговым органом сделан вывод о том, что именно ООО «Динские колбасы» являлось первым обществом в группе компаний «ЮМК» по направлению розничной торговли и именно оно выступало в роли хранителя активов группы компаний «ЮМК» после перевода трудовых и материальных ресурсов на участников «раздробленного» бизнеса. В связи с чем, в разделе 2.4 решения инспекцией приводятся факты использования единых поставщиков, складов именно участниками группы компаний «ЮМК» эпизода «дробление бизнеса», на которых ООО «Динские колбасы» переведено направление торгово-розничной деятельности в группе компаний «ЮМК».

В части доводов о причастности ОАО «ЮМК» к схеме «дробления бизнеса» суд первой инстанции пришел к выводу, что взаимозависимые организации в формате «Супермаркет Маг-Мак» действительно, выделены в розничное направление группы компаний «ЮМК» с использованием специального налогового режима из ОАО «ЮМК», председателем совета директоров которого являлся ФИО4, учредитель ООО «Динские колбасы» и бенефициар Группы компаний «ЮМК».

Таким образом, ввиду выявленных обстоятельств, подробно изложенных в оспариваемом решении, данный факт свидетельствует не о подконтрольности организаций в формате «Супермаркет Маг-Мак» к ОАО «ЮМК», а о становлении третьего этапа развития схемы «дробления бизнеса», первым этапом которого являлось создание розничного направления формата магазина «Динские Колбасы» на территории г. Краснодара и Краснодарского края на базе ООО «Динские Колбасы» в 2002 году. Указанное также свидетельствует о едином «историческом» процессе формирования единой схемы «дробления» с использованием общей структуры и ресурсов группы компаний «ЮМК».

Кроме этого, следует учесть, что торговый знак «Маг-Мак» непосредственно зарегистрирован самим ФИО4 28.06.2004.

При этом, следует отметить, что все недвижимое имущество, используемое для размещения «Супермаркетов Маг-Мак» в проверяемом периоде, также принадлежало взаимозависимым участникам группы компаний «ЮМК», в том числе арендовалось у ООО «Динские колбасы».

Заявитель указывает, что ни одно физическое лицо, не подтвердило предположения Инспекции, что одни и те же физические лица получали доходы, как в обществе, так и в иных организациях группы компаний «ЮМК».

Вместе с тем, как установлено налоговым органом, за проверяемый период участники розничного направления торговой деятельности представили в налоговые органы Краснодарского края, Ростовской области, Республики Адыгея и Республики Крым 1 761 справку о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на 1 437 физических лиц, что свидетельствует о большом количестве граждан, вовлеченных в рознично-торговую деятельность. Из 1 437 работников списочного состава 230 человек получали доходы у двоих и более работодателей эпизода «дробление бизнеса» - в большинстве своем это работники административных должностей, а также работники, переведенные (перераспределенные) из одного юридического лица в другое, и при этом должности сотрудников не изменились.

Общество указывает, что стр. 43-50 оспариваемого решения в основном посвящены пересказу протоколов допроса руководителя ФИО14, которого не допрашивали относительно деятельности ООО «Динские Колбасы»; доказательством того, что ФИО14 отвечает не так как хочется инспекции являются показания ФИО11, которая в проверяемом периоде не имела трудовых отношений с обществом.

Вместе с тем, ФИО14 неоднократно допрашивался налоговым органом в ходе выездных налоговых проверок по эпизоду централизованного управления торгово-розничным направлением в группе компаний «ЮМК», показания которого в совокупности установленных фактов подтвердили наличии указанной схемы.

По мнению общества, нахождение двух и более организаций по одному юридическому адресу не свидетельствует о какой-либо связи между ними. Однако указанное обстоятельство в совокупности с иными доказательства свидетельствует о создании схемы «дробления бизнеса».

Заявитель указывает, что использование несколькими организациями, расположенными по одному адресу, одних средств связи является естественным, в том числе, с технической точки зрения и никаким образом не подтверждает вывод налогового органа о функционировании одного хозяйствующего субъекта. Вместе с тем, установленные проверкой факты доказывают наличие единой корпоративной почты, единого ip-адреса, единого контактного номера телефона в группе компаний «ЮМК», в том числе в деятельности торгово-розничного направления группы компаний «ЮМК» проверяемых налогоплательщиков, что также подтверждает наличие единого центра управления.

По мнению общества, ранее инспекцией по такой же схеме были предприняты попытки доказать схему «дробления» бизнеса в отношении ООО «СКОБЖ», однако постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.09.2022 по делу № А32-17584/2021 решение инспекции признано незаконным.

Вместе с тем, в приведенном заявителем судебном деле участниками являлись иные лица, а не общество и участники схемы «дробления» бизнеса.

Общество также указывает, что инспекцией не исследован вопрос возможного заключения соглашения на безвозмездное использование товарного знака «ЕстЪ» с организациями, которые использовали его в своей деятельности.

Вместе с тем, договоры на использование товарного знака «ЕстЪ» обществом в ходе проверки не представлены, факты оплаты за использование товарного знака проверяемыми налогоплательщиками, проверкой также не установлены. Документы, свидетельствующие о передаче права использования товарного знака «МПК «ДИНСКОЙ «ЕстЪ» группе компаний «ЮМК» розничного направления торговой деятельности от третьих лиц не представлены.

В ответ на требование о представлении документов от 25.05.2021 № 16/8062 (вх. № ТКС15433 от 10.06.2021 и вх. № ТКС15922 от 16.06.2021) ООО «Провизия» представило Соглашение на право использования товарного знака «МПК «ДИНСКОЙ «ЕстЪ» от 12.01.2016, заключенного между ООО «Провизия» и ЗАО «МПК «Динской». В тексте представленного Соглашения указано, что «ООО «Провизия» имеет право делегировать использование товарного знака розничным магазинам торговой сети с согласия правообладателя для максимального наполнения рынка продукцией ЗАО «МПК «Динской»». При этом, на Требование от 25.05.2021 № 16/8062 ООО «Провизия» пояснило, что договоры на право использования товарного знака «МПК «ДИНСКОЙ «ЕстЪ» между ООО «Провизия» и ООО «Динские Колбасы-Восток» отсутствуют.

В ходе проведенных осмотров 09.10.2020 в соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации по адресам обособленных подразделений всех действующих магазинов проверяемых налогоплательщиков с условным наименованием «ДИНСКИЕ КОЛБАСЫ», инспекцией установлено наличие изображения товарного знака «МПК «ДИНСКОЙ» ЕСТЪ»: на объявлениях режима работы магазинов, на вывесках, установленных на фасаде зданий магазинов, на информационных досках объявлений («Уголок потребителя»), на форменной одежде продавцов.

Значительную часть заявления Общество посветило попытке опорочить свидетельские показания ФИО11, ФИО50, ФИО9, ФИО51 и ФИО10, ссылаясь при этом на их мотив для личной неприязни и оговора, при этом заявляя следующие доводы. Так, заявитель указывает, что ФИО11 не имела в проверяемом периоде трудовых отношений с Обществом или его контрагентами; наличие решений районного суда о взыскании денежных средств с ФИО11

Вместе с тем, суд первой инстанции принял во внимание, что ФИО11 являлась директором Департамента бухгалтерии группы компаний «ЮМК», а учитывая, что заявитель входит в данную группу, то указанные материалы правомерно отражены в оспариваемом решении. Ссылки Общества на решения районного суда не имеют правого значения для переоценки установленных выездной налоговой проверки ООО «Динские колбасы» нарушений налогового законодательств.

Также отклонен довод общества о неправомерном проведении допроса ФИО11, так как последняя являлась аудитором. В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не могут допрашиваться в качестве свидетеля лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц в частности адвокат, аудитор.

При этом, как следует из протокола допроса ФИО11, свидетель перед началом допроса ознакомлен с правами и обязанностями, в том числе предусмотренными статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, ссылка Общества на не предупреждение лица о якобы «особой» норме статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не состоятельна. Ознакомившись с указанной статьей Налогового кодекса Российской Федерации, осознавая свою ответственность, ФИО11 не отказалась от дачи пояснений в связи с ранее занимавшей должностью аудитора.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что общество, заявляя данный довод, не учитывает, что в ходе выездной налоговой проверки подтверждено участие аудиторской фирмы ООО «АФ «М-Класс», в которой работала аудитором ФИО11, в структуре группы компаний «ЮМК», и оказание ООО «АФ «М-Класс» услуг аудита, консультационных услуг, услуг по ведению бухгалтерского учета и по сдаче отчетности в интересах организаций, входящих в данную группу. Кроме того, ФИО11 на момент допроса 13.07.2021 не являлась действующим аудитором, получала доход в ООО «Актион-диджитал», основным видом деятельности которого согласно ЕГРЮЛ является -разработка компьютерного программного обеспечения, консультационные услуги в данной области и другие сопутствующие услуги (ОКВЭД 62.0). 17.02.2020 согласно Решению правления СРО РСА (Протокол №371 от 13.12.2019г.) Минфин России исключило из государственного Реестра саморегулируемых организаций аудиторов ООО «АФ «М-Класс». Перед допросом ФИО11 не заявляла о своем статусе аудитора и не отказалась от дачи показаний в части вопросов якобы касающихся её деятельности в качестве аудитора.

Заявитель также указывает, что в отношении ФИО50 имеется вступивший в силу приговор по совершенным преступлениям в виде хищения в тех фирмах, в которых налоговый орган называет конечным бенефициаром ФИО4 Вместе с тем, общество не учитывает, что приговор Советского районного суда г. Краснодара № 1-170/2018 1-4/2019 от 03.06.2019 по делу № 1-170/2018 в отношении подсудимой ФИО50 фигурирует в качестве доказательств, с учетом того, что ФИО50 фактически исполняла функции главного бухгалтера и вела бухгалтерский учет в группе компаний «ЮМК», соответственно, её показания, отраженные в вышеуказанном приговоре имеют непосредственное отношение к деятельности ООО «Динские колбасы», как организации, входящей в Группу компаний «ЮМК». При этом, в тексте приговора Советского районного суда города Краснодара отсутствует вывод о признании не соответствующими действительности показаний ФИО50

Заявитель указывает, что в отношении ФИО9, ФИО51 и ФИО10 якобы имеются возбужденные уголовные дела, либо они являются свидетелями в данных уголовных делах. Вместе с тем, допросы указанных лиц проведены в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе по вопросам, относящимся к деятельности группы компаний «ЮМК», участником которого является Общество.

В подтверждение единой организации деятельности участников эпизода «дробления бизнеса» указывают факты, полученные из показаний работников проверяемых налогоплательщиков и иных свидетелей из группы компаний «ЮМК»:

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» единой кадровой службы свидетельствуют показанная следующих работников: ФИО52, ФИО53, ФИО34, ФИО54, ФИО37, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО39, ФИО32, ФИО47, ФИО40, ФИО41, ФИО66, ФИО43, ФИО44, ФИО67, ФИО48, ФИО68, ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО72, ФИО73, ФИО74, ФИО49;

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» единой бухгалтерии свидетельствуют показанная следующих работников: ФИО34, ФИО36, ФИО37, ФИО55, ФИО58, ФИО61, ФИО63, ФИО65, ФИО39, ФИО32, ФИО47, ФИО40, ФИО41, ФИО66, ФИО43, ФИО44, ФИО75, ФИО76, ФИО72, ФИО46;

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» единой электронной пропускной системы, фиксирующей факты прибытия/убытия (единая охрана) свидетельствуют показанная следующих работников: ФИО52, ФИО53, ФИО39, ФИО34, ФИО54, ФИО56, ФИО77, ФИО57, ФИО58, ФИО78, ФИО59, ФИО79, ФИО61, ФИО63, ФИО65, ФИО80, ФИО81, ФИО82, ФИО32, ФИО47, ФИО40, ФИО33, ФИО83, ФИО48, ФИО68, ФИО84, ФИО70, ФИО85, ФИО71, ФИО72, ФИО86, ФИО87, ФИО88, ФИО46, ФИО73, ФИО74;

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» единого подхода к организации бесплатного питания и жилья для сотрудников Группы компании свидетельствуют показанная следующих работников: ФИО52, ФИО53, ФИО81, ФИО32, ФИО40, ФИО68, ФИО83;

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» единого управляющего лица, свидетельствуют показанная следующих работников, указавших на ФИО4 и ФИО5 как вышестоящих руководителей: ФИО34, ФИО36, ФИО61, ФИО64, ФИО40, ФИО48, ФИО84, ФИО73;

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» факта перемещения сотрудников, как между участниками схемы, так и по Группе компаний «ЮМК» в целом свидетельствуют показанная следующих работников: ФИО34, ФИО36, ФИО78, ФИО89, ФИО90, ФИО91, ФИО60, ФИО92, ФИО61, ФИО62, ФИО82, ФИО66, ФИО93, ФИО94, ФИО95, ФИО48, ФИО68, ФИО83;

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» единой системы штрафов свидетельствуют показанная следующих работников: ФИО77, ФИО57, ФИО78, ФИО62, ФИО66, ФИО33, ФИО43, ФИО96, ФИО97, ФИО75, ФИО95, ФИО68, ФИО70, ФИО83, ФИО98, ФИО44, ФИО63;

- о наличии в группе компаний эпизода «дробление бизнеса» едином централизованном ценообразовании и торговых акций свидетельствуют показанная следующих работников: ФИО99, ФИО78, ФИО54, ФИО61, ФИО65, ФИО40, ФИО41, ФИО93, ФИО44, ФИО70, ФИО83, ФИО86, ФИО87, ФИО88, ФИО46, ФИО73

Также, существование данного направления в группе компаний «ЮМК» подтверждается приговором суда № 1-170/2018 1-4/2019 от 03.06.2019 по делу №1-170/2018, согласно которого:

- показаниями свидетеля ФИО100, данные им в ходе судебного заседания, согласно которым, он в 2010-2011 работал руководителем розничной сети в ООО «Динские колбасы-Город» в направлении бытовая химия, он открывал магазины «Динские колбасы» и «МАГ - МАГ». В 2013-2014 г.»;

- показаниями свидетеля ФИО101, данные им в ходе проведения допроса в суде, согласно которым он с 2006 года работает в группе компаний «ЮМК» в должности прораба, по строительству магазинов сети «Маг-Мак»;

- показаниями свидетеля ФИО102, данные им в судебном заседании, который показал что, он с 2002 по 2007 работал в ООО «Металлглавснаб» в должности зам. гендиректора, потом с 2010 по 2011 работал в ОАО «ЮМК» по развитию филиальной сети в ООО «Динских колбасах».

Кроме того, установленные проверкой факты наличия в группе компаний «ЮМК» единого центр управления в виде департаментов и отделов без привязки к конкретному юридическому лицу подтверждается не только показаниями ФИО11, но и материалами, полученными из Следственного комитета РФ, показаниями иных свидетелей (бывших работников Группы компаний «ЮМК») - ФИО103, ФИО51, ФИО9, ФИО10, ФИО50, ФИО104, а также вступившими в силу судебными актами и другими, приведенными в описательной части оспариваемого решения, доказательствами. Полученные доказательства согласуются между собой. Также свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также имеются личные подписи свидетелей, подтверждающих достоверность сообщенных сведений.

Оспариваемые материалы, полученные из Следственного комитета РФ, в том числе протокол осмотра жесткого диска ФИО11 (бывшего руководителя бухгалтерии группы компаний «ЮМК») с учетом которого налоговым органом были установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий по минимизации налоговых обязательств организациями, входящими в группу компаний «ЮМК», содержат, в том числе электронные таблицы с информацией о фактически начисленной работникам группы компаний «ЮМК» заработной платы, которая существенно отличается от уровня дохода работников, указанного в документах, представленных в налоговые органы. Заявитель ссылается на отсутствие постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Вместе с тем, документы, полученные из Следственного комитета РФ, в том числе протокол осмотра жесткого диска ФИО11, представлены в электронном виде (не сканированные копии). При этом ФИО11 подтвердила достоверность данных доказательств, что позволяет расценивать их как документ, подтверждающий фактическое начисление заработной платы. При этом, протокол осмотра жесткого диска содержит подписи как самой ФИО11, так и следователя, а также присутствующих при осмотре понятых.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий материалы могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств, если соблюдены требования, установленные Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Информация, подтверждающая легитимность материалов, полученных из Следственного комитета РФ, содержится на странице 24 оспариваемого решения. Так, данные материалы поступили 30.07.2021 письмом следователя по особо важным делам Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодар.

Учитывая вышеизложенное, налоговой проверкой доказан факт создания Обществом схемы искусственного «дробления» бизнеса с целью получения необоснованной налоговой экономии. При этом, выводы налогового органа не противоречат позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.01.2023 № 306-ЭС22-25908 по делу № А72-15191/2020 и Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.07.2017 № 1440-О.

Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции.

Выездной налоговой проверкой также установлено, что в нарушение требований статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации обществом умышленно уменьшена налоговая база и суммы подлежащих к уплате страховых взносов и НДФЛ в результате искажения сведений о фактически отработанном сотрудниками времени, о суммах начисленного и выплаченного сотрудникам общества дохода за исполнение трудовых обязанностей (заработной платы), при фактической выплате своим сотрудникам дохода в виде «серой» заработной платы.

Так, в ходе проверки установлено, что организации, входящие в Группу компаний «ЮМК» применяют одну и ту же схему выплаты заработной платы «в конвертах». Умышленно оформляется документация, не соответствующая фактическим отношениям с работниками, а также оформляется документация с искаженными сведениями о суммах выплаченного работникам дохода. При этом осуществляются данные действия с единственной целью - неисполнение обязательств в качестве плательщика страховых взносов и налогового агента по НДФЛ.

Размер официальной части заработной платы в группе компаний «ЮМК» не дифференцирован, ориентирован только на законодательно регламентированный размер прожиточного минимума трудоспособного населения Краснодарского края. При этом, организации Группы компаний, ссылаются на то, что размер выплачиваемой заработной платы соответствует (не ниже) установленному минимальному размеру оплаты труда (МРОТ), при заключении трудовых договоров соблюдаются требования трудового законодательства и т.д.

Вместе с тем, максимальный размер официальной заработной платы, начисленной абсолютному большинству работников группы компаний, в том числе общества и другим участникам «эпизода дробления», отработавших полный рабочий месяц – ? МРОТ. Именно с данных сумм удерживался НДФЛ. То есть, исходя из документов по начислению и выплате заработной платы, оформляемых в группу компаний «ЮМК» работники, отработавшие полный месяц по основному месту работы, якобы получали менее 5 000 руб. (за минусом НДФЛ), что в два раза ниже установленного минимального размера оплаты труда и прожиточного минимума трудоспособного населения Краснодарского края. При этом, многочисленными допросами работников организаций группы компаний «ЮМК», в том числе, Общества подтверждается, что фактически выплачиваемая заработная плата в данной группе компаний составляла суммы гораздо выше половины МРОТ.

Налоговый орган установил, что повышение заработной платы в организациях группы компаний «ЮМК» проводилось исключительно вследствие увеличения уровня прожиточного минимума трудоспособного населения Краснодарского края на законодательном уровне.

Фонд оплаты труда (ФОТ) - это общая сумма средств в денежной и натуральной формах, распределяемых между работниками предприятия в соответствии с количеством и качеством труда в выручке организаций. При этом заявитель не оспаривает, что доля ФОТ в выручке участников группы компаний ЮМК эпизода «дробление бизнеса» в целом по налогоплательщикам в 2017- 1,58%, в 2018 - 1,85% и в 2019 - 2%, что в десятки раз меньше данного показателя в среднем по отрасли оптовая торговля - 15%. Данный факт сам по себе указывает на существенное искажение сведений о фактически выплаченных работникам Общества доходах.

При этом, выводы инспекции также основаны на следующих доказательствах:

- исполнение трудовых обязанностей сотрудниками фактически отличаются от условий, установленных трудовыми договорами и дополнительными соглашениями к ним;

- анализом условий представленных к проверке трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним установлено лишь формальное соответствие нормам и требованиям трудового законодательства Российской Федерации;

- первичные документы бухгалтерского и кадрового учета, кадровая документация в целом содержат недостоверные сведения о фактически отработанном сотрудниками времени, а также о размере выплаченного дохода в пользу штатных сотрудников проверяемых лиц.

Налоговым органом установлен ряд обстоятельств, подтверждающих вывод о выплате работникам участникам схемы «дробления бизнеса» заработной платы «в конвертах»:

2.1.      В ходе выездных налоговых проверок организаций, входящих в Группу компаний «ЮМК», в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации проведено 875 допросов свидетелей (как бывших, так и действующих сотрудников группы компаний). Из 875 допрошенных свидетелей 416 человек подтвердили выплату заработной платы «в конвертах», несоответствие фактического графика работы графику, установленному трудовыми договорами. Из 459 свидетелей, которые указали, что работали на 0,5 ставки и получали заработную плату в размере 1/2 прожиточного минимума трудоспособного населения, 44 человека явились на допрос в сопровождении представителей Группы компаний «ЮМК» (ФИО105 - директора ООО «Инфоторг», управляющей компании ОАО «ЮМК», также является начальником отдела корпоративного управления ООО «Новый Уровень»; ФИО106 - до июня 2019 года являлась заместителем генерального директора ОАО «ЮМК», затем - заместителем генерального директора ООО «СК «Октябрь»; ФИО3 - руководителя направления по правовому сопровождению внешнеэкономической деятельности ООО «Новый Уровень»; ФИО107 - заместителя директора ООО «Новый Уровень»), 60 человек на даты проведения допросов являлись работниками организаций Группы компаний «ЮМК».

Из числа работников проверяемых налогоплательщиков схемы «дробления бизнеса» допрошено 150 человек, из них 121 указали на следующие факты:

- продолжительность рабочего дня составляла не менее 8 рабочих часов, сотрудники работали в том числе в выходные и праздничные дни, и их фактическая заработная плата не соответствовала сведениям, указанным в справках по форме 2-НДФЛ и условиям трудового договора, а также штатному расписанию;

- сменный график работы в розничных магазинах 2/2;

- премиальная часть зависела от выполнения плана продаж, зависела от выручки;

- вопрос о премировании решался централизованно;

- размер премиальной («серой») части нигде не зафиксировался;

- сотрудники получали заработную плату выше прожиточного минимума за счет премий, получаемых в «конверте»;

- «серая» заработная плата выплачивалась следующими способами: наличными через кассу (Краснодарский край, ст-ца Динская, ул. Крайняя, 2 - территория ЗАО «МПК «Динской»; в <...>; <...>) у кассира; выплачивалась заведующей магазином наличными денежными средствами в магазине; сотрудники за получение заработной платы расписывались в бумажной ведомости, где были указаны фамилии и суммы, а также в электронном планшете;

- больничные и отпускные выплачивались исходя из официальной заработной платы;

- в организации применялась система штрафов. Штрафы удерживались из заработной платы: за опоздание (500 руб.), невыполнение поставленных планов и задач                            (1 000 руб.), несоблюдение торговой матрицы.

2.2.      В ходе проведенного осмотра в магазине ООО «Динские колбасы-Восток» по адресу: г. Краснодар, <...> зафиксировано наличие листа «Мотивации работников магазина «Сети магазинов «Динские колбасы» с октября 2016 года» Согласно которого уровень заработной платы напрямую зависит от выполнения (не выполнения) плановых показателей. Из содержания указанного документа следует, что фактическая заработная плата с октября 2016 значительно превышает уровень оплаты труда, указанный в трудовых договорах, и составляет от 15 000 до 40 000 руб. (минимальный уровень заработной платы: старший продавец (заведующая) - 17 000 руб., продавец - 15 000 руб., максимальный уровень заработной платы: старший продавец (заведующая) - 40 000 руб., продавец - 37 000 руб.) в месяц плюс процент за выполнение плановых показателей и приоритетов. В данном листе мотивации поименованы пункты: цель мотивации; пояснения к мотивации; основной фонд оплаты труда; доплаты за выполнение плановых задач и приоритетов; доплаты; штрафы и взыскания. Из содержания документа также установлено, что основной фонд оплаты труда составляет 7% от выручки магазина. Доплаты производятся как в виде премий за выполнение плана по выручке, по продаже колбасы,   по  продаже  приоритетных   продуктов,   так  и  за  дополнительные   обязанности: наставничество, участие в закрытии/открытии магазина, ведение документации, уборку помещений.

Также в данном документе указывается на тот факт, что лист мотивации предназначен для всех работников сети магазинов «Динские колбасы».

Кроме этого, в листе мотивации сотрудников указано, что штрафы, взыскания применяются за нарушение трудовой дисциплины, правил обслуживания покупателей - по мотивированной записке супервайзера, либо работника Динских колбас, жалобе со стороны работников группы компаний «ЮМК», покупателей. Когда фактически, проверяемые налогоплательщики сообщили об отсутствии штрафных санкций и взысканий.

2.3. Кроме того, в числе имеющихся файлов из протокола осмотра жесткого диска, изъятого 28.05.2021 в ходе выемки у ФИО11, имеется «Регламент по работе с актами списания товаров в направлении «Супермаркет», утвержденный за личной подписью руководителя департамента сети супермаркетов ФИО108 в 2013 году.

Данный документ подробно регламентирует расчет сумм списания, подлежащих отнесению за счет предприятия и сумм, подлежащих распределению за счет сотрудников супермаркета путем удержания из заработной платы. В документе приведены примеры сумм вводных значений, в том числе показателей заработной платы: директор - 25 000 руб.; администратор - 16 000 руб.; продавец - 10 000 руб.; техническая служащая - 8 000 руб. Из указанного примера средняя сумма начисленной заработный платы ОАО «ЮМК» за сентябрь 2012 составила 14 750 руб. ((25 000 + 16 000 + 10 000 + 8 000) /4). Процент удержания с каждого сотрудника за сентябрь 2012 составил 4,8%.

Таким образом, помимо штрафных санкций в группе компаний «ЮМК» проверкой установлен факт списания просроченной продукции из заработной платы сотрудников розничного направления деятельности группы компаний «ЮМК» в части реализации продовольственных товаров, что не соответствовало бы возможности, ввиду получения сотрудниками заработной платы в размере 1/2 МРОТ.

2.4 Согласно представленных участниками схемы «дробления бизнеса» учетно-кадровых документов, сотрудники магазинов трудоустроены на 0.1, 0.25, 0.5 ставки, график работы которых варьировался с 9:00 до 11:00, с 10:00 до 12:00, с 10:00 до 14:30 соответственно. Что фактически свидетельствует об отсутствии работников в магазине после 14 часов 30 минут. В то время, как в рамках осмотров «торговых точек» проверяемых налогоплательщиков, а также согласно информации, представленной Администрациями муниципальных образований по адресам осуществления деятельности магазинов о времени работы «торговых точек», и документов, представленных охранными предприятиями, осуществляющими охрану магазинов, установлено, что «торговые точки» проверяемых налогоплательщиков работали с утра и до вечера: 20:00; 21:00; 22:00.

2.5.      Несоответствие условий труда в отношении продолжительности рабочего времени сотрудников подтверждено также показаниями фискальных данных оператора контрольно-кассовой техники. Фактический график работы продавцов-кассиров, установленных трудовыми договорами, и время работы, отраженное в табелях учета рабочего времени, не соответствуют фактам пробития чеков, согласно представленным ООО «Эвотор ОФД» (ИНН <***>) фискальным данным по контрольно-кассовой технике. Пробитие чека осуществлялось за рамками рабочего времени, в том числе в дни отпусков, выходные и праздничные дни без указания в табелях учета рабочего дня. При установленном для кассиров 4-х часовом рабочем дне пробитие чеков осуществлялось в течение дня от 8 часов и более. Данные факты свидетельствуют об умышленном искажении сведений, отраженных в табелях учета рабочего времени, ведомостях начисления и выплаты заработной платы.

2.6.      Налоговыми проверками установлено, что работникам проверяемых налогоплательщиков выплачивается фиксированный должностной оклад, определенный штатным расписанием. Положения трудовых договоров не предусматривают отличных от окладной системы оплаты труда типов оплаты, базовая ставка заработной платы не дифференцирована в зависимости от категории должности, объема выполненных трудовых функций, сложности производственной задачи (для, например, заместителя директора и для уборщика помещений условия найма, оплаты труда и иные существенные условия трудового договора одинаковы). Отсутствуют также различия в установленной продолжительности рабочего времени, режиме труда и отдыха.

2.7.      Положения по оплате труда работников не содержит условия о суммированном учете рабочего времени, а также не включает понятия «сменный график работы», что не характерно для организаций розничной торговли.

2.8.      Налоговыми проверками проверяемых налогоплательщиков установлено, что представленные Положения об оплате труда работников идентичны для всех участников схемы «дробления бизнеса» и составлены формально с целью сокрытия реально выплачиваемой заработной платы.

2.9.      Справки о доходах по форме 2-НДФЛ, получаемых до трудоустройства в проверяемые организации эпизода «дробление бизнеса», показавшие, что заработная плата по предыдущему месту работы большинства работников, не относящихся к группе компаний «ЮМК», превышала заработную плату в данной организации; также установлено, что доходы работников после увольнения из группы компаний «ЮМК» превышали доходы по предыдущему месту работы в группе компаний «ЮМК».

2.10.    Информация из общедоступных источников, а также полученная в ходе выездной налоговой проверки об уровне заработной платы на территории Краснодарского края, согласно которой установлено, что среднемесячная заработная плата на территории Краснодарского края и Республики Адыгея по всем видам экономической деятельности превышает МРОТ минимум в два раза; Так, по данным статистики, среднемесячная заработная плата работников, занятых деятельностью «Оптовая и розничная торговля» составляла: в 2017 - 27 138,8 руб., в 2018 - 29 664,3 руб. В то время как средняя заработная плата аналогичных специалистов проверяемых налогоплательщиков в 2017-2019 составляла 5 700 руб.

2.11.    Факты выплаты сотрудникам группы компаний «ЮМК» «серой» заработной платы подтверждается приговором Советского районного суда г. Краснодара от 03.06.2019 № 1-170/2018 1-4/2019 по делу № 1-170/2018 в отношении подсудимой ФИО50 (с начала 2012 года по март 2014 год фактически исполняла функции главного бухгалтера в группе компаний «ЮМК»).

2.12.    Свидетельскими показаниями бывших сотрудников группы компаний «ЮМК», в том числе ФИО11, ФИО51, ФИО10, ФИО9, ФИО50, а также материалами, представленными Следственным комитетом РФ, изъятыми в рамках выемки у ФИО11 подтверждено:

- факт несоответствия, реально выплачиваемого физическим лицам дохода заявленному в сдаваемых справках по форме 2-НДФЛ;

- использование различных схем по минимизации налогов, в том числе по реализации товара по «непроводным» документам в адрес покупателей, не требующих сопроводительных документов. Источником выплаты «серой» части заработной платы являлись денежные средства, аккумулируемые группой компаний в виде неучтенной денежной наличности.

2.13.    Анализ представленных приказов о приеме/увольнении сотрудников, трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним на предмет недостоверности документов показал, что подписи в дополнительных соглашениях на примере работников ООО «Динские колбасы-Юг» ФИО109 и ФИО110 визуально не соответствуют подписям этих же сотрудников в приказах о приеме на работу.

2.14.    Факты выплаты сотрудникам участников схемы «дробления бизнеса» теневой заработной платы косвенно подтверждены установленными фактами приобретения физическими лицами объемов недвижимого имущества и транспортных средств, которые значительно превышают доходы, полученные в группе компаний «ЮМК».

2.15.    Противоречивыми доводами заявителей, в том числе работников проверяемых налогоплательщиков, в поступивших 446 жалобах практически идентичного содержания, с одного адреса (<...>), на действия налоговых органов при проведении выездных налоговых проверок данных организаций.  В части несоответствия указания на «возможность зарабатывать и содержать семьи», с фактической заработной платой ниже минимального размера труда согласно справок 2-НДФЛ этих заявителей.

Кроме этого, из обращения ФИО111 (работник ООО «Провизия») в прокуратуру Карасунского административного округа г. Краснодара следует, что в июне месяце 2021 года всех сотрудников обязали писать жалобы в Прокуратуру г. Москвы на не правомерные действия налоговой инспекции в г. Краснодаре;

2.16.    К числу прочих установленных обстоятельств также относятся факты размещения в сети Интернет информации о вакантных рабочих местах в группе компаний «ЮМК» с указанием размера заработной платы, значительно превышающей МРОТ, и условий полной занятости.

2.17.    Сведениями, содержащихся в жалобах бывших сотрудников группы компаний «ЮМК» о нарушении требований трудового законодательства и выплате заработной платы «в конвертах»: сотрудников ООО «Динские колбасы-Юг» (ФИО112, ФИО113, ФИО114, ФИО115, ФИО116); ООО «Динские колбасы-Регион» (ФИО117, ФИО118, ФИО119).

На основании изложенного, налоговыми проверками установлена недостоверность учета объектов налогообложения всех участников схемы «дробления бизнеса», а также порочность представленных документов. Показатели налоговой и бухгалтерской отчетности общества в целях определения действительного размера налоговых обязательств по НДФЛ и страховым взносам не являются достаточными и обоснованными в виду их умышленного искажения и недостоверности данных о размере выплаченного дохода в пользу наемных работников.

Вышеизложенное также опровергает довод заявителя об отсутствии у налогового органа доказательств в отношении нарушений законодательства обществом или в отношении организаций, которые якобы являются участниками схемы «дробления» бизнеса.

При этом инспекция пояснила, что нарушение по выплате работникам «серой» заработной платы, установленное в ходе выездных налоговых проверок участников группы компаний «ЮМК» в настоящее время находится на рассмотрении арбитражных судов по следующим делам:

№ А32-42354/2022 по заявлению ООО «Стройметаллснаб»;

№ А32-60888/2022 по заявлению ООО «Кубаньалкоопт»;

№ А32-63733/2022 по заявлению ООО «Новый уровень»;

№ А32-47802/2022 по заявлению ООО «Кубанский молочно-товарный комплекс»;

№ А32-53881/2022 по заявлению ООО «Кубаньторгодежда»;

№ А32-57315/2022 по заявлению ОАО «ЮМК»;

№ А32-64601/2022 по заявлению ЗАО «Кубаньтехгаз»;

№ А32-63713/2022 по заявлению ООО «Северо-Кавказская строительная компания»;

№ А32-57357/2022 по заявлению ООО «Кубанский комбикормовый завод»;

№ А32-50368/2022 по заявлению ООО СК «Советская Кубань»;

№ А32-40775/2022 по заявлению ООО «Кубанский консервный комбинат»;

№ А32-42088/2022 по заявлению ООО «Калина»;

№ А32-33123/2023 по заявлению ЗАО «Кубаньоптпродторг»;

№ А32-62478/2023 по заявлению «СК Октябрь».

При этом судами по делам №№ А32-42354/2022, А32-60888/2022, А32-63733/2022, А32-64601/2022, А32-57357/2022 отказали заявителям в удовлетворении требований, установив оформление документации с искаженными сведениями: о фактически отработанном времени, а также о суммах начисленного и выплаченного работникам данных организаций дохода (выплата «серой» заработной платы).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2018 N 305-КГ18-7133 по делу N А40-32793/2017 указано, что налоговые органы, составляющие единую централизованную систему, не могут давать противоположных оценок одной и той же деятельности в итоговых решениях по материалам различных налоговых проверок.

Общество, обжалуя установленное нарушение по выплате заработной платы в «конвертах», приводит следующие доводы, которым дана критическая оценка судом первой инстанции. Так, по мнению заявителя, он не являлся ни налоговым агентом, ни страхователем в отношении работников, не трудоустроенных в общество. Вместе с тем, общество является участником схемы «дробление бизнеса» направленной на получение необоснованной налоговой экономии в виде минимизации налоговых обязательств аффилированных и подконтрольных лиц. Сумма не исчисленных и не уплаченных проверяемыми налогоплательщиками страховых взносов, и не исчисленного, не удержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ определена отдельно по каждому сотруднику (по итогам каждого месяца) исходя из количества отработанных в группе компаний «ЮМК» эпизода «дробление бизнеса» дней в налоговом периоде, и средней заработной платы по данным аналогичных налогоплательщиков.

При расчете не исчисленного, не удержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ и не исчисленных и не перечисленных в бюджет страховых взносов сумма средней заработной платы по данным аналогичных налогоплательщиков уменьшена на сумму заработной платы, учтенной участниками схемы «дробления бизнеса» при расчете НДФЛ и страховых взносов в части «официальной» заработной платы. В отношении сотрудников, трудоустроенных в штат помимо участников «дробление бизнеса» по совместительству одновременно и в других организациях группы компаний «ЮМК», расчет заработной платы исходя из информации по аналогичным налогоплательщикам производится исходя из ставки, которую проверяемые налогоплательщики указывают в представленных в налоговый орган документах по выдаче заработной платы.

По мнению заявителя, работодатель указывает в объявлениях максимальный уровень оплаты, который зависит от многих факторов, реальный уровень оплаты труда определяется трудовым договором. Вместе с тем, данное утверждение заявителя несостоятельно, так как выездной налоговой проверкой установлена недостоверность и формальность составления Обществом документов кадрового и бухгалтерского учета, а сведения о реальном уровне заработной платы, указанном в объявлениях о вакансиях, наряду с иными доказательствами подтверждают применение Обществом и другими участниками группы компаний «ЮМК» схемы выплаты работником «серой» заработной платы.

Общество также указывает, что соглашаясь на иную заработную плату, чем была прежде, работник на новом месте получает иные преимущества. Организация не обязана обосновывать выбор работника, ухудшающий его финансовое положение. Инспекция не допросила действующих сотрудников

Однако заявитель не приводит конкретные примеры преимуществ, которые могли заинтересовать работников при трудоустройстве в Общество с заработной платой в размере половина МРОТ. В свою очередь, работники организаций группы компаний «ЮМК», в том числе участники розничного направления, куда входит Общество, указали выплату заработной платы «в конвертах», несоответствие фактического графика работы графику, установленному трудовыми договорами.

Заявитель указывает, что в рамках выездной налоговой проверки не привлекался к участию эксперт. В штате инспекции отсутствует лицо, обладающее специальными знаниями в области почерковедения (эксперт-почерковед), следовательно, довод Инспекции о визуальном отличии подписей подлежит отклонению.

Вместе с тем, заявителем не приведены доказательства опровергающие выводы Инспекции о визуальном несоответствии подписей, не приложены результаты почерковедческой экспертизы.

В отношении фактов приобретения физическими лицами недвижимого имущества и транспортных средств за счет неустановленных источников финансирования Общество указывает, что обязанность доказывания возлагается на налоговый орган. При этом, обозначенные доказательства квалифицированы Инспекцией как косвенные и оценены в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими применение Обществом схемы выплаты «серой» заработной платы.

По мнению заявителя, поскольку сотрудники работали на 0,5 ставки, следовательно, менять данные кассира не всегда получалось своевременно, данное обстоятельство не указывает, на то, что кассиры работали за пределами графика работы.

Вместе с тем, несовпадение графиков работы кассиров по трудовым договорам с фискальными отчетами, представленными ООО «Эвотор ОФД», является одним из доказательств применения Обществом схемы выплаты «серой» заработной платы. Заявитель не учитывает, что фактический график работы продавцов-кассиров, установленных трудовыми договорами, и время работы, отраженное в табелях учета рабочего времени, не соответствуют фактам пробития чеков, согласно представленным ООО «Эвотор ОФД» фискальным данным по контрольно-кассовой технике. Пробитие чека осуществлялось за рамками рабочего времени, в том числе в дни отпусков, выходные и праздничные дни без указания в табелях учета рабочего дня. При установленном для кассиров 4-х часовом рабочем дне пробитие чеков осуществлялось в течение дня от 8 часов и более.

По мнению заявителя, налоговым органом не приведены конкретные документально подтвержденные доказательства обоснованности применения нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации для расчета страховых взносов и НДФЛ в отношении общества.

Вместе с тем, в ходе проверки установлена недостоверность учета объектов налогообложения, а также порочность представленных документов. Установлено, что показатели налоговой и бухгалтерской отчетности общества в целях определения действительного размера налоговых обязательств по НДФЛ и страховым взносам не являются достаточными и обоснованными в виду их умышленного искажения проверяемым лицом и недостоверности данных о размере выплаченного дохода в пользу наемных работников. Таким образом, представленные документы и информация, не позволили достоверно установить объем налоговых обязательств Общества.

Определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 ст. 31 статьи Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов (постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 № 668/04 по делу № А66-1991-03, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017 по делу № А17-8239/2014).

При этом, указывая на якобы незаконное применение расчетного метода и выбора не соответствующих признакам «аналогичности» организаций, заявитель приводит следующие доводы. Так, по мнению общества, привлечение к ответственности по аналогии противоречит принципу добросовестности налогоплательщика, установленного пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации; ссылки инспекции на выявленные нарушения у иных налогоплательщиков являются несостоятельными, поскольку взаимоотношения при выплате заработной платы осуществляются между работодателем и работником, без привлечения третьих лиц; выбранные «аналогичные» налогоплательщики имеют иную направленность деятельности, а, следовательно, иную систему оплаты труда. Данные доводы заявителя подлежат отклонению ввиду следующего.

Налоговым органом в целях применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в связи с непредставлением ООО «Динские колбасы» сведений об аналогичных налогоплательщиках в ответ на уведомительные письма налогового органа от 12.05.2021, направленные в адрес группы компаний «ЮМК» розничного направления и от 13.05.2021 в адрес индивидуального предпринимателя ФИО5 установлены налогоплательщики сопоставимые с деятельностью ООО «Динские колбасы» за 2017-2019 годы.

В действующем налоговом законодательстве отсутствуют строго установленные критерии выбора аналогичных налогоплательщиков. Вместе с тем, понятие аналогичности предполагает выбор комплекса объективных критериев деятельности иного налогоплательщика, чьи показатели используются налоговым органом для исчисления налога расчетным методом и сопоставимы с показателями деятельности проверяемого налогоплательщика.

При этом пункт 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает в качестве аналогичного налогоплательщика поиск налогоплательщика, экономические показатели и условия хозяйственной деятельности которого полностью бы совпадали с соответствующими показателями проверяемого налогоплательщика (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.03.2021 по делу № А75-7186/2019).

Критерии выбора аналогичных налогоплательщиков не определены положениями налогового законодательства Российской Федерации. При этом за основу для расчета принимаются сведения не о любых иных налогоплательщиках, а лишь о тех, которые обладают по отношению к проверяемому налогоплательщику аналогичными, т.е. максимально приближенными экономическими характеристиками, влияющими на формирование налогооблагаемой базы.

Следует принять во внимание, что понятие аналогичности не предполагает тождественности показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, выбранного для аналогии с проверяемым лицом.

При выборе аналогичных налогоплательщиков по отношению к деятельности «раздробленного» бизнеса налоговым органом использованы следующие критерии отбора:

-          фактически осуществляемый вид экономической деятельности;

-          структура штатного расписания по видам предусмотренных должностей;

-          объем выручки в сопоставлении со среднесписочной численностью.

При определении суммы налога, подлежащего уплате в бюджет расчетным путем на основании информации об иных аналогичных налогоплательщиках, налоговым органом использованы данные в отношении ПК «Крымское Райпо» (ИНН <***>), ООО «Русталь» (ИНН <***>), ООО «ПКФ «Кредо-С» (ИНН <***>), ООО «Интел» (ИНН <***>), ООО «Февраль плюс» (ИНН <***>), территориально расположенных на территории Краснодарского края, фактически осуществляемый вид деятельности которых предполагает использование в производственном процессе категорий специальностей и должностей, сопоставимых с используемым персоналом в проверяемых налогоплательщиках.

Установленный налоговым органом уровень заработной платы (определенный на основании информации об аналогичных налогоплательщиках, в 2017 году составляет                       21 452 руб., в 2018 году - 22 456 руб., в 2019 году - 23 832 руб.) сопоставим со средней заработной платой по отрасли, что согласуется с информацией представленной Управлением Федеральной службы государственной статистики по Краснодарскому краю и Республике Адыгея, Управлением экономики Администрации муниципального образования город Краснодар, Министерством труда и социального развития Краснодарского края, ГКУ Краснодарского края «Центр занятости населения города Краснодара».

Налоговым органом определен расчетный показатель размера оплаты труда на одного сотрудника в месяц с учетом приведенных в оспариваемом решении критериев финансово-хозяйственной деятельности аналогичных налогоплательщиков, а именно: структуры штатного расписания (по категориям должностей), специфике деятельности исследуемых предприятий, значения среднесписочной численности.

При этом, у налогового органа отсутствовала необходимость при определении аналогичных налогоплательщиков руководствоваться критерием каждого подвида экономической деятельности.

Данные налогоплательщики отобраны исходя из проведенного анализа имеющихся сведений и информации, содержащихся в выписках по операциям на расчетных счетах, представленных фискальных отчетов контрольно-кассовой техники оператором фискальных данных; сведения из базы данных информационных ресурсов ФНС, открытых источников информации.

Так, в период 2017-2019 юридическое лицо - Потребительский кооператив «Крымское Райпо» осуществляло розничную торговлю через 31 обособленное подразделение (магазины продуктов). По результатам анализа операций по расчетным счетам, доля выручки от розничной торговли ПК «Крымское Райпо» занимает в 97% от объема общей выручки предприятия.

При этом, инспекцией на основании полученных в ходе выездной налоговой проверки сведений от оператора фискальных данных также установлены факты осуществления отдельными участниками «раздробленного» бизнеса оптовой торговли продуктами питания и алкогольной продукцией.

ООО «Русталь» несмотря на заявленный вид экономической деятельности до 24.12.2019 - «Аренда и управление собственным и арендованным недвижимым имуществом» согласно выпискам по операциям на расчетных счетах фактически осуществляло торгово-розничную деятельность через 16 обособленных подразделений (магазинов розничной торговли). Согласно штатного расписания ООО «Русталь» удельный вес должностей, непосредственно участвующих в осуществлении розничной торговли составляет в 2017 году - 81,72%, в 2018 году - 77,12%, в 2019 году - 76,12%. Формат деятельности ООО «Русталь» также обозначен на ряде сайтов в сети интернет как сеть фирменных продуктовых магазинов под маркой «Баязет». Названия магазинов «Баязет» также указаны в штатных расписаниях юридического лица, имеющихся в приложении № 92 к Акту проверки.

При определении ООО «ПКФ «Кредо-С» в качестве аналогичного налогоплательщика налоговый орган руководствовался критериями осуществления основного вида деятельности предприятия - розничная торговля пищевыми продуктами, исходя из анализа сведений операций по расчетным счетам организации, а также открытых источников информации, а именно сайт в сети интернет www.credo-s.ru, где ООО «ПКФ «Кредо-С» позиционирует себя в первую очередь как организация, осуществляющая розничную торговлю продуктами питания через магазины в форматах «У дома» и «У дома-Универсам». На главной странице сайта ООО «ПКФ «Кредо-С» содержится информация о наличии у предприятия 27 магазинов розничной торговли с указанием ассортимента товаров- продукты питания, бытовая химия и другое. Информация о наличии у ООО «ПКФ «Кредо-С» четырех аптек отображается только в подразделе сайта - «Наши магазины».

ООО «Интел» выбран в качестве аналогичного налогоплательщика исходя из показателей: осуществляемого основного вида экономической деятельности (Торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах), наличия должностей в структуре штатного расписания, которые непосредственно задействованы в розничной торговле (менеджеры - 15 чел., продавцы-консультанты - 20 чел.), наличия обособленных подразделений (магазинов розничной торговли). При этом, в торгово-розничном направлении группы компаний «ЮМК» присутствуют должности «менеджер». В удельном весе общей численности данные должности занимали в 2017 - 8%, в 2018 - 7%, в 2019 - 7%.

При исследовании финансово-хозяйственной деятельности ООО «Февраль плюс» и определении его в качестве аналогичного налоговым органом учтены факты осуществления участниками схемы «дробления бизнеса» оптово-розничной продажи алкогольной продукции. Формат розничной торговли ООО «Февраль плюс» - «алкогольные магазины» также свойственен для отдельных участников «раздробленного» бизнеса, например, ООО «Провиантюг».

Обществом в ходе судебного разбирательства представлено заключение специалиста № 2/2023 от 05.06.2023, согласно которому подписи на справках по форме банка, выданных от имени ОАО «ЮМК» и являющихся приложением к материалам проверки по настоящему делу выполнены не ФИО120, а иным лицом, что, по мнению общества, ставит под сомнение в целом приложения к акту и дополнению к акту проверки, поскольку инспекцией не установлена достоверность полученных материалов.

Указанные доводы общества верно отклонены, а представленное заключение специалиста № 72/2023 от 05.06.2023 не принято в качестве допустимого доказательства в соответствии со статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании следующего.

Так, из заключения специалиста от 05.06.2023 № 72/2023 не представляется возможным установить заказчика «почерковедческого исследования».

При этом, исследование проведено в отношении одной подписи (директора ОАО «ЮМК» ФИО120) лишь на одной справке от 01.02.2016, выданной ОАО «ЮМК» для получения сотрудником Лапа О.А. жилищного кредита в ПАО «Сбербанк России», что подтверждается выводами в заключении специалиста от 05.06.2023 № 72/2023 (стр. 10).

Между тем, исследованию представлялись две справки: 01.02.2016 и 08.02.2016. При этом суд учитывает, что справка от 01.06.2016 заверена не только подписью директора ОАО «ЮМК», но и печатью организации, а также подписью главного бухгалтера ОАО «ЮМК» ФИО121, что также указано на стр. 3 заключения специалиста от 05.06.2023 № 72/2023.

Кроме того, указанное заключение специалиста не может подменять собой экспертизу. Между специалистом и экспертом имеется существенное различие. Специалист не проводит исследований и не дает заключений, он только осуществляет консультацию и оказывает содействия в уяснении вопросов, требующих специальных знаний.

Проводить экспертизу и давать экспертное заключение может лишь эксперт в рамках установленного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  порядка. Использование налогоплательщиком в качестве доказательной базы иных документов (например, справок) или заключений, сделанных специалистами, свидетельствует о подмене заключения почерковедческой экспертизой.

Кроме того, суд первой инстанции учел, что налоговый орган не был извещен о проводимом исследовании, вследствие чего он был лишен права участия выбора экспертного учреждения, а также участия при проведении исследования и возможности задать вопросы эксперту, в связи с чем исследование, проведенное в интересах только защиты, не может являться допустимым доказательством.

Возможность подмены заключений эксперта «заключениями» специалистов может основываться на непонимании предназначения специалиста и на не разграничении компетенций эксперта и специалиста, либо на осознанном «обходе закона» с целью не установления фактов, а лишь для получения заключений «нужного содержания».

Кроме того, составившее данное заключение лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждалось.

Таким образом, представленное заключение специалиста не может являться объективным и достоверным доказательством, подтверждающим доводы заявителя, в том числе, принимая во внимание иные доказательства, представленные в материалы настоящего дела, а потому не отвечает критерию допустимости, установленному в статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Далее, обществом представлены заключения специалиста №83/2023 от 07.06.2023, №82/2023 от 06.06.2023, согласно выводам которых подпись от имени ФИО122, расположенная в справке для получения кредита от 20.12.2017, а также подпись от имени ФИО123, расположенная в справке для оформления кредита от 02.06.2017, не выполнены указанными лицами, а другими неустановленными.

Представленные заключения специалистов №83/2023 от 07.06.2023, №82/2023 от 06.06.2023 не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании вышеуказанных обстоятельств.

В ходе выездной налоговой проверки установлены факты умышленного применения ООО «Динские колбасы» и участниками схемы «дробления бизнеса» специальных налоговых режимов (УСН, ЕНВД), что позволило не исчислять и не уплачивать налоги на имущество организаций за исключением недвижимости, оцененной по кадастровой стоимости, что является нарушением требований пункта 1 статьи 54.1 НК РФ.

Совокупные обстоятельства, установленные проверкой в отношении ООО «Динские колбасы» свидетельствуют об умышленных действиях, направленных на уменьшение налоговой базы и сумм, подлежащих уплате налогов в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни («дробление бизнеса»), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете, либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Не согласившись с данным установленным проверкой нарушением, общество указывает, что инспекция необоснованно увеличила по объекту 23:43:0209064:1136 склад продтоваров, его остаточную стоимость с 24,56 руб. до 265 009,93 руб., что необоснованно увеличило налог на имущество; объекты с кадастровыми номерами 23:43:0209064:1137; 23:43:0209064:1130; 23:43:0209064:1134 были полностью самортизированы у предыдущего собственника ООО «Илиада», таким образом, их остаточная стоимость равна 0, а налоговый орган не обосновано исказил эти данные. Аналогично неверно определена остаточная стоимость по состоянию на 13.04.2018 в отношении объекта недвижимого имущества с кадастровым номером 23:43:0404002:167 перешедшего в собственность Общества, которое самортизировано у предшественника ООО «Южный продовольственный терминал», остаточная стоимость равна 0. Остаточная стоимость подтверждается справками о балансовой стоимости имущества и начисленной амортизации от присоединяемого Общества.

Приведенные доводы заявителя отклонены в связи со следующим.

Выездной налоговой проверкой установлено, что данные об остаточной стоимости объектов указанного недвижимого имущества проверкой учтены из передаточных актов от 13.04.2018, полученных налоговым органом от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю (далее - Регистрирующий орган).

В отношении объектов с кадастровыми номерами: 23:43:0209064:1137; 23:43:0209064:1136; 23:43:0209064:1130; 23:43:0209064:1134; 23:43:0209064:1131 Обществу указывалось следующее. Согласно пункту 1 раздела 1 Передаточного акта ООО «Фирма Илиада» остаточная стоимость передаваемых основных средств составляет - 1 465 420,60 руб. Перечень таких основных средств, содержится в Приложении №1 к Передаточному акту от 13.04.2018. Однако в Приложении № 1 не содержится информация об остаточной стоимости в разрезе каждого объекта недвижимости.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для отнесения суммы остаточной стоимости, указанной в передаточном акте в размере 1 465 420,60 рублей, к какому-то определенному объекту недвижимости, поименованному в Приложении № 1 к данному передаточному акту. На основании изложенного остаточная стоимость каждого объекта, указанного в Приложении № 1 к передаточному акту от 13.04.2018, в том числе по объектам с кадастровыми   номерами:   23:43:0209064:1137;   23:43:0209064:1136;   23:43:0209064:1130; 23:43:0209064:1134; 23:43:0209064:1131, определена расчетным методом - пропорционально их кадастровой стоимости, установленной по состоянию на 01.01.2018 в удельном весе общей остаточной стоимости основных средств, указанной в п.1 разд.1 Передаточного акта от 13.04.2018 (Письмо Минфина России от 28.06.2013 №03-05-05-01/24812).

Кроме этого, оспаривая сумму остаточной стоимости объекта с кадастровым номером 23:43:0209064:1136, а также сумму исчисленного налога в размере 9 514 руб. по данному объекту, Общество в качестве подтверждающих фактов ссылается только на сведения, содержащиеся в оборотно-сальдовой ведомости по счету 01 «Основные средства», в которой, как заявляет общество, имеется информация об объекте с наименованием «Склад продтоваров», что, по мнению общества, свидетельствовало об остаточной стоимости указанного объекта на дату принятия к учету в размере 24,56 руб. Справка о балансовой стоимости имущества, которая является неким приложением к передаточному акту, где остаточная стоимость указана 24,56 руб. представлена Обществом только к апелляционной жалобе при обжаловании оспариваемого решения в вышестоящем налоговом органе.

В представленных к проверке оборотно-сальдовых ведомостях по счету 01 за период 2018-2019 иных характеристик объекта (кадастровые номера, адрес объекта и т.п.), кроме наименования («Склад продтоваров»), не содержится. К возражениям на Акт налоговой проверки, к апелляционной жалобе, как и в ходе выездной налоговой проверки, Обществом не представлены иные документы, позволяющие налоговому органу определить точную сумму остаточной стоимости объекта с КН 23:43:0209064:1136. При этом, налоговым органом не учтена информация об остаточной стоимости объекта с наименованием «Склад продтоваров», содержащаяся в оборотно-сальдовой ведомости по счету 01, по причине того, что в приложении №1 передаточного акта от 13.04.2018 объект с КН 23:43:0209064:1136 в наименовании не содержит информацию «Склад продтоваров», а указан как «Склад Литер Ж». Кроме этого, оборотно-сальдовая ведомость по счету 01 за период 2018 содержит информацию об основных средствах Общества, из которых наименования пяти объектов содержат слово «Склад».

Таким образом, налоговым органом при определении налогооблагаемой базы использована информация, полученная от регистрирующего органа.

Регистрирующим органом в налоговый орган представлены передаточные акты со всеми приложениями к ним, которые упоминаются в текстах самих актов. Так, в тексте передаточного акта, заключенного между ООО «Динские колбасы» и ООО «Фирма «Илиада» указано, что количество приложений составляет четыре, и они имеют нумерацию. Также имеют нумерацию приложения, поименованные в тексте передаточного акта, заключенного между ООО «Динские колбасы» и ООО «Южный продовольственный терминал», всего по тексту и по наличию приложений три.

Однако, представленные обществом справки о балансовой стоимости имущества, являющиеся (как указано по тексту справок) приложениями к передаточным актам, нумерацию не имеют. В передаточных актах не упоминается и не делается отсылки на приложения, в которых бы содержалась информация об объектах, остаточная стоимость которых на момент реорганизации равна нулю. Таким образом, налоговым органом ставится под сомнение легитимность представленных к апелляционной жалобе при обжаловании оспариваемого решения в вышестоящем налоговом органе справок о балансовой стоимости объектов имущества с кадастровыми номерами: 23:43:0209064:1137; 23:43:0209064:1130; 23:43:0209064:1134; 23:43:0404002:167; 23:43:0209064:1136.

В отношении доначисленной суммы налога на имущество организаций в отношении объекта с кадастровым номером 23:43:0404002:167, указывалось, что остаточная стоимость определялась также на основании имеющегося в распоряжении налогового органа передаточного акта, заключенного между ООО «Динские колбасы» и ООО «Южный продовольственный терминал» от 13.04.2018 года. В п. 2 разд. II данного передаточного акта, указано, что общая остаточная стоимость передаваемых основных средств составляет 22 238 569,41 руб., перечень основных средств указан в приложении № 1.

В данном приложении № 1 содержится перечень передаваемых объектов с указанием их остаточной стоимости на момент передачи в разрезе каждого объекта. Перечень передаваемых объектов недвижимого имущества с указанием кадастровых номеров и иных индивидуальных характеристик, и их остаточная стоимость указаны в разных таблицах приложения 1 к передаточному акту.

Два объекта, указанные в приложении №1 к передаточному акту с кадастровыми номерами: 23:43:0404002:112 и 23:43:0404002:167, имеют схожие характеристики в наименовании: «Нежилые помещения», «Литер А1».

В таблице, содержащей информацию об остаточной стоимости, приложения №1 к передаточному акту в поле «наименование объекта» указан один объект «Склад. помещ. в лит.А1 с огражд. и ж/б забор.асфа», при этом, кадастровый номер отсутствует. Остаточная стоимость данного объекта определена передающей стороной по состоянию на 13.08.2018 в размере 1 371 151,46 рублей. Таким образом, налоговым органом остаточная стоимость объектов с кадастровыми номерами: 23:43:0404002:112 и 23:43:0404002:167 определена пропорционально их кадастровой стоимости в удельном весе остаточной стоимости объекта под наименованием «Склад. помещ. в лит.А1 с огражд. и ж/б забор.асфа», указанной в приложении №1 к передаточному акту.

Обществом не оспаривается определение суммы остаточной стоимости по объекту с кадастровым номером 23:43:0404002:112. Таким образом, если учитывать информацию, содержащуюся в справке о балансовой стоимости имущества, представленной Обществом в приложении к апелляционной жалобе при обжаловании оспариваемого решения в вышестоящем налоговом органе, что на момент реорганизации стоимость объекта с кадастровым номером 23:43:0404002:167 полностью погашена посредством начисления амортизации предшественником, то остаточная стоимость в сумме 1 371 151,46 руб. по объекту с наименованием «Склад. помещ. в лит.А1 с огражд. и ж/б забор.асфа», указанная в приложении №1 к передаточному акту должна быть использована при расчете налога на имущество по объекту с кадастровым номером 23:43:0404002:112. Учитывая дату возникновения в собственности у общества объектов с кадастровыми номерами: 23:43:0404002:167; 23:43:0404002:112 и аналогичный период владения, перерасчет, путем отнесения общей суммы остаточной стоимости только к одному объекту, не изменит общую сумму налога к уплате, исчисленную по результатам выездной налоговой проверки ООО «Динские колбасы».

Кроме того, общество заявляет об отсутствии информации в отношении полностью самортизированных объектов в оборотно-сальдовых ведомостях по счету бухгалтерского учета «01» за период 2017-2019 годы.

Как указано в оспариваемом решении на страницах 289-290, 635, 637 обществом к проверке представлены только оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского учета «01» и «02» за период 2017-2019, которые не содержат конкретных, идентификационных сведений объектов и не являются первичными документами бухгалтерского учета.

Вместе с тем, согласно ПБУ 6/01 «Учет основных средств», утвержденному Приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н полностью самортизированные объекты основных средств должны учитываться в бухгалтерском учете организации на счете 01 «Основные средства» по нулевой стоимости до момента их списания с учета.

В оборотно-сальдовой ведомости по счету бухгалтерского учета «01» за 2018 год отражена информация о перечне основных средств, учитываемых Обществом на балансе. Сведения об объектах, стоимость которых равна нулю, представленная ведомость не содержит. Также в данной ведомости не содержится информации, позволяющей идентифицировать спорные объекты.

Таким образом, представленные обществом оборотно-сальдовые ведомости содержат неполную информацию об учете всех объектов, принадлежащих на праве собственности, и правомерно не приняты налоговым органом, как достоверные данные для определения остаточной стоимости по объектам имущества с кадастровыми номерами: 23:43:0209064:1137; 23:43:0209064:1130; 23:43:0209064:1134.

По объекту с кадастровым номером 23:43:0209064:1133 налог на имущество организаций не исчислялся, т.к. налоговым органом его остаточная стоимость определена менее 100 тысяч рублей.

Заявитель в ходе рассмотрения дела заявлял ходатайство о фальсификации доказательства - протокола осмотра предметов от 29.05.2021, представленного следователем по особо важным делам Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодара СУ СК РФ по Краснодарскому краю капитаном юстиции ФИО124

Заявителем в качестве оснований для признания доказательства сфальсифицированным указано, что на фото 3 и 4, являющихся неотъемлемой частью протокола осмотра, составленного 29.05.2021, проставлена дата изменений папок 10.06.2021, т.е. после составления протокола осмотра.

По мнению заявителя, указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков фальсификации протокола осмотра предметов от 29.05.2021, в связи с чем его следует исключить из числа доказательств по делу.

Между тем, доводы заявителя не соответствуют ни нормам действующего законодательства, ни обстоятельствам дела. Так, инспекция получила протокол осмотра предметов от 29.05.2021 в установленном законом порядке и правомерно использовала полученную информацию в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении Заявителя.

Кроме того, причастность инспекции к внесению изменений в папках 10.06.2021 основана на предположениях и догадках заявителя, конкретными фактами доводы заявителя не подтверждены.

Заявителем не учтены положения пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Протокол осмотра предметов от 29.05.2021 поступил в инспекцию из Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодара сопроводительным письмом от 16.06.2021 № 4902030005000163.

Оснований ставить под сомнение информацию, официально представленную следственным органом, у налогового органа не имелось.

Необходимо учитывать, что налоговым органом согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные до рассмотрения материалов налоговой проверки доказательства, с которыми лицу, в отношении которого проводилась проверка, была предоставлена возможность ознакомиться, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

При этом, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит норм, запрещающих использовать в ходе налоговых проверок материалы, полученные из правоохранительных органов.

Кроме того, согласно пункту 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 полученные в  ходе  оперативно-розыскных  мероприятий  материалы  могут  использоваться  налоговыми органами в числе других доказательств, если соблюдены требования, установленные Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.12.2019 по делу № А63-16489/2018, от 18.03.2019 по делу № А32-15438/2018).

В связи с чем, инспекцией правомерно использован протокол осмотра жесткого диска ФИО11 (бывшего руководителя бухгалтерии группы компаний «ЮМК»), с учетом которого Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий по минимизации налоговых обязательств организациями, входящими в группу компаний «ЮМК», содержащего, в том числе, электронные таблицы с информацией о фактически начисленной работникам группы компаний «ЮМК» заработной плате, которая существенно отличается от уровня дохода работников, указанного в документах, представленных в налоговые органы. Осмотр жесткого диска проведен следователем ФИО124 в присутствии понятых ФИО125 и ФИО126 с участием свидетеля ФИО11

Как указано в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2023 по делу № А32-42354/2022 по заявлению ООО «Стройметаллснаб» (входит в группу компаний «ЮМК», как и заявитель), установленные проверкой факты наличия в группе компаний «ЮМК» единого центра управления в виде департаментов и отделов без привязки к конкретному юридическому лицу подтверждается не только показаниями ФИО11, но и материалами, полученными из Следственного комитета РФ, показаниями иных свидетелей (бывших работников Группы компаний «ЮМК») - ФИО103, ФИО51, ФИО9, ФИО10, ФИО50, ФИО104, ФИО127, вступившими в силу судебными актами и другими, приведенными в описательной части оспариваемого решения, доказательствами. При этом, полученные показания согласуются между собой.

Кроме того, необходимо отметить, что, заявителем при заявлении о фальсификации должно быть указано, какие конкретно доказательства являются фальсифицированными и в чем выражается фальсификация (абзац 4 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 46).

Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства.

К ним относится:

-          изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам);

-          внесение в уже существующий документ исправлений или дополнений (например, подделка подписей в документе, внесение в него дополнительного текста).

При этом в силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  не подлежат рассмотрению по правилам данной статьи заявления, касающиеся недостоверности доказательств (например, о несоответствии действительности фактов, изложенных в документе) (абзац 2 пункт 39 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 46).

Какие-либо относимые и допустимые доказательства тому, что указанные материалы дела являются сфальсифицированным, а именно имеет признаки искажения, заявителем в материалы дела не представлены.

На основании изложенного, суд отказал в удовлетворении ходатайства об исключения протокола осмотра предметов от 29.05.2021, представленного следователем по особо важным делам Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодара СУ СК РФ по Краснодарскому краю капитаном юстиции ФИО124, из числа доказательств по настоящему делу.

Также согласно позиции суда апелляционной инстанции, отраженной в постановлении от 25.07.2023 по делу N А32-1916/2022 следует, что при принятии решения по указанным нарушениям судом учтено, что материалы дела содержат документы, подтверждающие факт взаимозависимости и подконтрольности ФИО4 участвующих в спорных операциях лиц, в частности:

- светокопии следственных действий по уголовному делу ЗАО "РПК Славянский" (представлены в Инспекцию Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару Следственным отделом по Карасунскому округу г. Краснодар), в которых содержатся данные с жесткого диска ФИО11 (работала в ООО "АФ "M-Класс" в должности аудитор, фактически с марта 2013 по декабрь 2016 являлась директором "Департамента бухгалтерии" Холдинга "ЮМК", бенефициарным владельцем которого является ФИО4) и протокол осмотра указанного жесткого диска, а также протокол допроса Завьяловой от 13.07.2021. Данными документами подтверждается принадлежность заявителя, а также: ЗАО "Кубаньторгодежда", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Югптицекомплекс", ООО "Антимусор", ООО "Мастермусор", ООО "Мусоровывозящая компания", ООО "Стопмусор", ООО "Мусоросборочная компания", ООО "Югмусор", ООО "Трейд", ООО "Промусор", ООО "Главмусор" к группе компаний ФИО4 и о применении данными организациями, агрессивных схем по минимизации налоговых обязательств, в том числе с использованием таких контрагентов как ООО "Меркадо", ООО "Эджеро", ООО "Премиум Строй", ООО "Волна" и ООО "Секрет чистоты".

Так, в материалах дела содержатся:

- файл "Схема КОПТ июль 2015" (папка "Управленческая структура" - папка "ТАБЛИЦЫ" - папка "КОПТ"), в структуре которого выделены контрагенты ЗАО "Кубаньоптпродторг" с выделением организаций, входящих в Холдинг, и сторонних организаций. Из указанного файла следует, что ОАО "Мусороуборочная компания", ЗАО "Кубаньторгодежда", ООО "Волна", ООО "Антимусор", ООО "Главмусор", ООО "Мусоровывозящая компания", ООО "Мусоросборочная компания", ООО "Стопмусор", ООО "Югптицекомплекс" относятся к группе компаний ФИО4 Кроме того, из данного файла следует, что контрагенты, заявленные заявителем в качестве поставщиков дезинфицирующего средства Флоридез (ЗАО "Кубаньторгодежда", ООО "Югптицекомплекс"), исполнителей работ по уборке контейнерных площадок (ООО "Антимусор", ООО "Главмусор", ООО "Мусоровывозящая компания", ООО"Мусоросборочная компания", ООО "Стопмусор"), а также участников сделок по переуступке прав требования (ООО "Волна", ЗАО "Кубаньоптпродторг"), являются организациями, входящими в Холдинг, подконтрольный ФИО4;

- файлы "Анализ фин. МФ"; "Анализ фин НФ". При этом, в ходе осмотра файла "Анализ фин. МФ" установлено, что он представляет собой таблицу, в которой перечислены наименования организаций так называемых "Московских Фирм", куда входят: ООО "Меркадо", ООО "Премиум Строй", ООО "Эджеро". В ходе осмотра файла "Анализ фин. НФ" установлено, что он представляет собой таблицу, в которой перечислены наименования так называемых "Наших Фирм", куда входят: ООО "Волна", ООО "Секрет чистоты".

Согласно пояснениям ФИО11 (отраженным в протоколе осмотра жесткого диска), в вышеперечисленных файлах указаны данные, собранные по учету всех компаний Холдинга, показывающих остатки на счетах бухгалтерского учета по "Московским фирмам", "Нашим фирмам" с целью их максимального закрытия между фирмами Холдинга по принципу создания договоров цессии и переуступок. Остатки, указанные в данных файлах образовались в результате проведения мероприятий по оптимизации налогообложения, либо для иных операций необходимых для процедур отражения хозяйственных операций, связанных с закупкой, продажей и инвентаризацией.

Далее, судами при рассмотрении арбитражного дела по заявлению ООО «Стройметаллснаб» следует, что из представленных ФИО11 сведений, в том числе из светокопий следственных действий по уголовному делу N 119020300050000163 налоговым органом установлено, что структура Группы компаний "ЮМК" состоит из так называемых "Департаментов", фактически представляющих собой отдельные подразделения, курирующие различные направления деятельности Группы компаний "ЮМК" и возглавляемых ими "Управлений"».

Также обществом представлены письменные пояснения, согласно доводам которых, заявитель считает, что содержащиеся в материалах дела протоколы допросов – ФИО50, ФИО11, ФИО51, ФИО9, ФИО10, сведения, полученные следственными органами в результате осмотра жесткого диска ФИО11, переданные инспекции письмом от 16.06.2021, подлежат исключению, поскольку не имеют отношения к налогоплательщику и проверяемому периоду, а также нарушают нормы статьи 41, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ранее указанные доводы были заявлены обществом при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, а также в заявлении, которым была дана соответствующая оценка.

Также следует отметить, что обществом в пояснениях указаны неверные даты и номера протоколов допросов свидетелей ФИО50, ФИО11, ФИО51

Доводы заявителя о неправомерности использования в качестве доказательств и недостоверности показаний ФИО11 и ФИО50, отраженных в протоколах допросов, составленных должностными лицами налогового органа, подлежат отклонению, поскольку свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также имеются личные подписи физических лиц, подтверждающие достоверность сообщенных сведений.

Согласно показаниям ФИО50 бывшего бухгалтера группы компаний «ЮМК», изложенным в протоколе допроса от 16.02.2021 № 11-18/38/1, заработная плата в группе компаний «ЮМК» была средней по отрасли, иногда даже выше. В отношении всех категорий должностей группы компаний «ЮМК» трудовыми договорами официальный оклад устанавливался в размере МРОТ, тарифная ставка составляла 0,5. Фактическая сумма выплаты превышала официально установленную в договоре. Источником выплаты заработной платы были наличные денежные средства, которые аккумулировались в кассе за счет торговой выручки (магазины, привозная наличность торговыми представителями). Ведомость была идентична обычной зарплатной ведомости, только она не имела никаких обозначений. Список состоял из сотрудников по направлениям деятельности. Не было никакой принадлежности к юридическому лицу.

Помимо ФИО50, еще двое бывших работников «Департамента финансов» (ФИО51, протоколы допроса от 10.08.2020 № 11-18/20, от 16.02.2021 № б/н) и ФИО9, протокол допроса от 14.08.2020 № 11-18/34), а также бывший руководитель розничной сети непродовольственных магазинов по продаже одежды и текстиля ООО «Кубаньторгодежда» ФИО10 (протокол допроса от 17.02.2022 № 11-18/1) дали схожие показания о процессе выдачи «серой» заработной платы и ее источнике.

В части использования сведений, содержащихся на жестком диске, изъятом у ФИО11, (происхождение которых вызывает у налогоплательщика сомнения) следует отметить, что спорные сведения получены налоговым органом 30.07.2021 от следователя по особо важным делам Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодар ФИО124 письмом от 16.06.2021 о направлении светокопий следственных действий с участием ФИО11 по уголовному делу № 119020300050000163, содержащих, в том числе, протокол осмотра предметов от 29.05.2021 (осмотра жесткого диска, изъятого 28.05.2021 в ходе выемки у ФИО11), произведенного в соответствии со ст. 164, частью 1 ст. 176, частями 2-4 и 6 ст. 177 УПК РФ в присутствии понятых.

Исходя из сведений, содержащихся в данных документах, а также исходя из пояснений директора Департамента бухгалтерии группы компаний «ЮМК» ФИО11 следует, что фактическая заработная плата сотрудников группы компаний «ЮМК» значительно превышала официальный размер заработной платы, указанный в справках 2-НДФЛ, представленных в налоговый орган. При этом, фактический размер заработной платы рассчитывался с учетом различных показателей деятельности работников.

Следует отметить, что в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2023 по делу № А32-42354/2022, суд по заявлению ООО «Стройметаллснаб» (входит в группу компаний «ЮМК», как и заявитель), оценив аналогичные доводы, их отклонил. Апелляционная инстанция указала, что данные обстоятельства не могут влиять на оценку показаний данных свидетелей, поскольку они перед допросом были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (имеются соответствующие отметки в протоколах допросов), кроме того, их показания согласуются между собой, а также с другими фактами, установленными в ходе выездной налоговой проверки. При этом, обстоятельств, свидетельствующих о сговоре указанных свидетелей налогоплательщик не приводит, на данный факт не ссылался.

Учитывая изложенное, протоколы допросов ФИО50, ФИО11, ФИО51, ФИО9 и ФИО10, а также сведения, полученные следственными органами в результате осмотра жесткого диска ФИО11, впоследствии переданные в инспекцию, являются применительно к настоящему делу относимыми и допустимыми доказательствами в соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отношении позиции общества об исключении из материалов арбитражного дела приговора Советского районного суда г. Краснодара от 03.06.2019 №1-4/2019 в отношении ФИО50, суд первой инстанции учел следующее.

По мнению общества, представленная инспекцией в материалы дела копия приговора Советского районного суда г. Краснодара от 03.06.2019 №1-4/2019 содержит существенные различия от приговора, размещенного на официальном сайте суда, действия инспекции по предоставлению приговора суда имеют признаки фальсификации.

При этом приведенные обществом обстоятельства сводятся к расхождениям стилевого характера (шрифт, размер текста), к отсутствию номеров бухгалтерских документов, к сокращению ФИО, также скрыты адреса и данные объектов недвижимости, скрыты гос. номера ТС, что не свидетельствуют о наличии признаков фальсификации.

В рассматриваемом случае, общество, заявляя об исключении рассматриваемого приговора суда от 03.06.2019 №1-4/2019 в качестве доказательства по делу, не приводит фактические обстоятельства.

Следует отметить, что данном доводу общества была дана соответствующая правовая оценка при рассмотрении арбитражными судами дела № А32-1916/2022 по заявлению АО «Мусороуборочная компания» к ИФНС России № 1 по г. Краснодару об оспаривании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; дела № А32-42354/2022 по заявлению ООО «Стройметаллснаб» к ИФНС России № 5 по г. Краснодару об оспаривании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Так, суды отклонили доводы представителя заявителя о том, что размещенный в информационно-телекоммуникационной сети Интернет текст приговора и оригинал указанного судебного акта нельзя соотнести, в отсутствие его реквизитов, поскольку текст приговора в отношении ФИО50 размещен на официальном сайте Советского районного суда г. Краснодара (krasnodar-sovetsky.krd.sudrf.ru) в рамках дела № 1-4/2019 (1-170/2018), которое содержит сведения о сторонах уголовного дела, движении дела и принятых по нему судебных актов. Данный приговор указан в оспариваемом решении в качестве доказательств того, что ФИО50 фактически исполняла функции главного бухгалтера и вела бухгалтерский учет в группе компаний «ЮМК», соответственно, её показания, отраженные в нем имеют непосредственное отношение к деятельности общества, как организации, входящей в группу компаний «ЮМК». При этом в тексте данного приговора отсутствует вывод о признании показаний ФИО50, не соответствующих действительности. Кроме того, в указанном приговоре содержатся иные свидетельские показания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации  налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Таким образом, доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности участников, вовлеченных в налоговую схему.

В актах и решениях по результатам налоговых проверок налоговые органы должны указывать обстоятельства, свидетельствующие о возможности влияния проверяемого налогоплательщика (его должностных лиц) на условия и результат экономической деятельности, манипулирования условиями, сроками и порядком осуществления расчетов по сделкам (операциям), искусственного создания условий для использования налоговых преференций.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что фактически налогоплательщиком осуществлялось ведение финансово-хозяйственной деятельности в условиях целенаправленного формального разделения бизнеса на несколько организаций с целью занижения доходов путем распределения их между взаимозависимыми лицами и направленной на минимизацию налоговой нагрузки посредством применения лицами специальных режимов налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения, при которых не уплачивались НДС и налог на прибыль.

В данном конкретном случае налоговым органом доказано, что применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников группы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились при расширении совместной хозяйственной деятельности.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о неправомерности доначисления налоговым органом сумм пени в размере 2 936 250,13 руб.

Позиция налогоплательщика основана на позиции ВАС РФ, изложенной в п. 2 Постановления Пленума от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ», согласно которой, с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени за период с момента, когда налог должен быть им удержан и перечислен в бюджет, до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода.

По мнению общества, Пленумом ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 разъяснено об ограничении периода изыскания пеной с налогового агента, что основано на том, что обязанным лицом по внесению средств в бюджет продолжает оставаться налогоплательщик - физическое лицо. В связи с чем, по мнению общества, сумма пени должна составлять 2 524 166,75 руб.

Однако указанный довод заявлен налогоплательщиком впервые, ни в ходе рассмотрения материалов ВНП, ни в ходе досудебного обжалования решения о привлечении к ответственности от 25.05.2022 № 16-09/30, ни в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции обществом не заявлялся.

Кроме того, обществом впервые представлен предполагаемый расчет пени по НДФЛ, который содержит не подтвержденные документально сведения.

В соответствии со статьей 223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме (пункт 1); при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом) (пункт 2).

Из пункта 6 статьи 226 НК РФ следует, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного НДФЛ: до 01.01.2016 - не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентом и банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках; после 01.01.2016 - не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода.

Применительно к НДФЛ на основании статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае неперечисления в бюджетную систему в установленные законодательством о налогах и сборах сроки сумм удержанного с выплачиваемого физическим лицам дохода налога; пени подлежат уплате за каждый календарный день просрочки исполнения указанной обязанности по день ее исполнения включительно.

Инспекцией при проведении в отношении общества ВНП выявлены факты неуплаты в бюджетную систему в установленные законодательством сроки сумм НДФЛ, в связи с чем на основании 75 НК РФ налоговому агенту начислены пени.

При этом, инспекцией учтено, что все необходимые показатели, использованные для расчета, представлены обществом в налоговый орган только в период проведения проверки, сам НДФЛ налоговым органом не доначислялся, а используемая налоговым органом методика расчета не привела к неправильному определению сумм несвоевременно уплаченного в бюджетную систему НДФЛ.

Таким образом, исходя из положений изложенных норм нрава при совокупности установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводам об обоснованном доначислении налоговым органом пеней по НДФЛ и остальных доначисленных сумм, в связи с чем правомерно признал оспариваемое решение инспекции от 25.05.2022 № 16-09/30 соответствующим закону и не нарушающим права и законные интересы общества.

Аналогичная позиция изложена в постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 16.05.2023 по делу № А19-13297/2022.

Принимая во внимание установленные по делу фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару от 25.05.2022 № 16-09/30 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с этим суд правомерно отказал обществу в удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении.

Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку обстоятельств дела, исследованных судом первой инстанции, по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, но не содержат фактов, которые не были бы учтены судом при рассмотрении дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2024 по делу № А32-27001/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий                                                                                  М.Ю. Долгова


Судьи                                                                                                                Г.А. Сурмалян


                                                                                                                           Н.В. Сулименко