Постановление от 24 ноября 2018 г. по делу № А53-12772/2018

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-12772/2018
город Ростов-на-Дону
24 ноября 2018 года
15АП-15014/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от администрации Старочеркасского сельского поселения: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 27.04.2018 (до и после перерыва);

от ответчика: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 09.07.2018 (до перерыва); представитель ФИО4, паспорт, по доверенности от 25.01.2018 (до и после перерыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

администрации Старочеркасского сельского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 31.07.2018 по делу № А53-12772/2018 (судья Новожилова М.А.)

по иску администрации Старочеркасского сельского поселения (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Горизонтально-направленное бурение» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании неустойки

по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

администрация Старочеркасского сельского поселения (далее - администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью «Горизонтально-направленное бурение» (далее - ООО «Горизонтально-направленное бурение», общество, ответчик) о взыскании 44 753 984,20 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по контракту от 30.05.2016 № 0158300019016000014.

По делу № А53-14975/2018 ООО «Горизонтально-направленное бурение» обратилось с иском к администрации Старочеркасского сельского поселения о взыскании неосновательного обогащения в сумме 20 788 269,68 руб., образовавшегося в связи с удержанием администрацией денежных средств по банковской гарантии, выданной в качестве обеспечения выполнения работ по муниципальному контракту № 0158300019016000014 в счет неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ.

Определением суда от 10.07.2018 в одно производство объединены дела и делу № А53-12772/18 и № А53-14975/2018.

Решением от 31.07.2018 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С муниципального образования «Старочеркасское сельское поседение» в лице администрации Старочеркасского сельского поселения за счет средств казны в пользу общества взыскано 18 948 845,24 руб. неосновательного обогащения. С ООО «Горизонтально-направленное бурение» в доход федерального бюджета взыскано 11 234 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 31.07.2018, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что фактически приостановлений производства работ, которые при расчете неустойки учел суд, не было. Заявитель не отрицает тот факт, что формально акт приема-передачи строительной площадки был подписан позже установленного контрактом срока, а именно 15 июня 2016 года, однако, фактически доступ на строительную площадку не был ограничен. Также судом были учтены приостановления производства работ в периоды с 28.07.2016 по 10.08.2016 и с 27.04.2016 по 16.11.2016. Как указывает ответчик, приостановка в эти периоды длилась в связи с тем, что параллельно с ответчиком на земельном участке работы выполнялись иным подрядчиком ЗАО «ОКН-Проект». Действительно, в период действия контракта с ООО «Горизонтально-Направленное Бурение» на объекте выполнялись археологические работы ЗАО «ОКН-Проект» и в связи с нарушением сроков произошло наложение графиков выполнения работ нескольких подрядчиков. Заказчиком не отрицается тот факт, что археологические работы были выполнены ЗАО «ОКН-Проект» позже запланированного срока. Вместе с тем, выполнение археологических работ по факту не привело к приостановке работ подрядчиком. Судом первой инстанции неправомерно применена ст. 333 ГК РФ. Выводы суда о необходимости сопоставления мер ответственности сторон муниципального контракта безосновательны. Суд, снижая размер ответственности до минимального предела 1/300 ставки рефинансирования, не обосновал, почему соблюдение баланса интересов сторон контракта возможно только при снижении размера ответственности именно в меньшую сторону.

Представитель администрации Старочеркасского сельского поселения поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные исковые требования, отказав в удовлетворении встречного иска.

Представители общества с ограниченной ответственностью «Горизонтально-направленное бурение» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 12.11.2018 объявлялся перерыв до 19.11.2018 года до 10 час. 25 мин. , после перерыва судебное продолжено.

От администрации Старочеркасского сельского поселения в материалы дела после перерыва поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе с приложением дополнительных документов, согласно пояснениям администрации в принятых работах начали проявляться недостатки, которые подлежат устранению в порядке гарантийных обязательств. Указанные дополнительные документы не могут быть приняты апелляционным судом, так как общество возражает против их принятия, эти доказательства являются новыми доказательствами, уважительность их непредставления в суд первой инстанции не доказана, подрядчик не уклоняется от исполнения гарантийных обязательств, однако это не входит в предмет настоящего спора по взысканию неустойки и удержания за просрочку работ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.05.2016 между администрацией Староческасского сельского поселения (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Горизонтально-направленное Бурение» (подрядчик) с соблюдением требований 44-ФЗ был заключен муниципальный контракт № 0158300019016000014, предметом которого являлось выполнение за счет бюджетных средств подрядных работ по объекту: «Строительство подводящего водопровода к станине Старочеркасской Аксайского района Ростовской области».

Цена контракта является твердой и составляет 262877000 руб. (п. 2.1.).

В пункте 4.1. контракта определен период производства работ, согласно которому все работы по объекту должны были быть завершены в срок не позднее 31.12.2016.

Условиями контракта предусматривается предоставление заказчику подрядчиком в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту безотзывной банковской гарантии на сумму в размере 79 118 040 руб. (п. 11.1. контракта).

ПАО КБ «Цент-Инвест» (гарант) выдана обществу (принципал) Банковская гарантия исполнения обязательств перед администрацией (бенефициар) по контракту от 04.07.2017 № 0158300019016000014 на сумму 24 765 392,85 руб.

Обществом оплачено банку возмещение осуществленного гарантийного платежа на сумму 24 765 392,85 руб. по платежным поручениям от 24.04.2018 № 1 на сумму 6598270,36 руб., № 2 от 24.04.2018 на сумму 16500000 руб. и № 3 от 24.04.2018 на сумму 1667122,49 руб.

В соответствии с п. 4.3 контракта, завершением исполнения обязательств подрядчиком по контракту является дата подписания комиссией акта о приемке законченных работ, при условии выполнения подрядчиком всех обязательств (кроме гарантийных).

Работы выполнены и приняты по Акту приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 30.11.2017.

В соответствии с пунктами 6.1., 6.5., 6.6. контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) подлежит уплате пеня, определенная в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (действовало в спорный период).

По расчету администрации, произведенному с учетом положений п. 6.6. контракта, неустойка за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 01.01.2017 по 29.11.2017 составляет 69 519 337,05 руб.

16.04.2018 администрацией гаранту - ПАО КБ «Центр-Инвест» направлено письмо (исх. 63.29-511) с просьбой выплатить 24765392,85 руб. в счет погашения обязательств принципала по уплате неустойки за нарушение срока выполнения работ по контракту в соответствии с выданной ПАО КБ «Центр-Инвест» банковской гарантией.

23.04.2018 ПАО КБ «Центр-Инвест» исполнило обязательства, предусмотренные банковской гарантией, частично оплатив администрации за общество неустойку в размере 24765392,85 руб., что подтверждается платежным поручением № 1.

По расчету истца по первоначальному иску размер неустойки, подлежащий уплате ответчиком в пользу администрации Старочеркасского сельского поселения, составляет 44 753 984.20 руб. исходя из расчета: 69 519 337,05 руб. – 24 765 392,85 руб., где 69 519 337,05 руб. - начислено неустойки по контракту заказчиком, 24 765 392,85 руб. - оплачено неустойки за счет средств банковской гарантии.

30.03.2018 ответчику вручена претензия (исх. № 63.29/412) с требованием об уплате неустойки по контракту, которая оставлена обществом без финансового удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца (администрации) в суд с первоначальными исковыми требованиями.

Встречные исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 20 788 269,68 руб., образовавшегося в связи с получением администрацией денежных средств согласно выданной банковской гарантии в качестве обеспечения выполнения работ по муниципальному контракту № 0158300019016000014, мотивированы следующим.

В силу пункта 5.2.1 муниципального контракта, муниципальный заказчик обязан передать по акту приема-передачи подрядчику в день заключения контракта (30.05.2016) разрешение на строительство, утвержденную проектно-сметную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и строительную площадку.

Однако, в нарушение условий контракта, проектно-сметная документация была получена подрядчиком 14.06.2016. Строительная площадка была передана подрядчику только 15.06.2016, что подтверждается актом о передаче площадки под строительство.

Также общество указывает на то, что, приступив к выполнению работ, подрядчик выяснил, что производить отдельные этапы строительных работ затруднительно в связи с тем, что на объекте одновременно с подрядчиком проводят археологические мероприятия ЗАО «ОКН-проект» (муниципальный контракт № 0158300019016000013 от 30.05.2016 заключенный между администрацией Старочеркасского сельского поселения и ЗАО «ОКН-проект»). В соответствии с согласованным планом этапов выполнения археологических мероприятий ЗАО «ОКН-проект» должны были выполнить археологические мероприятия в следующие сроки: 1 этап 25.07.2016, 2 этап 07.08.2016, 3 этап 19.08.2016, 4 этап 29.08.2016. Однако, в нарушение согласованного графика 25.07.2016 ЗАО «ОКН-проект» работы по первому этапу не завершило и не передало участок ООО «Горизонтально-направленное бурение» для продолжения строительно-монтажных работ.

Как указано обществом, исходя из сложившихся обстоятельств - археологических раскопок проводимых на строительной площадке, переданной обществу администрацией, препятствующих выполнению работ, ООО «Горизонтально-направленное бурение» письмом от 28.07.2016 № 467 уведомило администрацию Старочеркасского сельского поселения о приостановлении выполнения работ по контракту с 28.07.2016.

27.09.2016 письмом за исх. № 578 ООО «Горизонтально-направленное бурение» вновь уведомило администрацию Старочеркасского сельского поселения о вынужденной приостановке строительно-монтажных работ на объекте, ввиду того, что ЗАО «ОКН-проект» все еще продолжало выполнять археологические мероприятия на участках, отведенных ООО «Горизонтально-направленное бурение» для производства строительно-монтажных работ, согласно заключенного контракта, что отодвинуло начало производства работ на 170 дней.

Как указано истцом по встречному иску, выполнение работ возобновлено 17.11.2016, после завершения работ на объекте ЗАО «ОКН-проект», что подтверждается сведениями из журнала производства работ.

Таким образом, согласно позиции истца по встречному иску просрочка в выполнении работ составила 200 дней (с 15.05.2017 по 30.11.2017).

Обществом также заявлено о несправедливости условий контракта в части предусмотренных контрактом различных по своему содержанию условий об ответственности заказчика и подрядчика за нарушение срочных обязательств, в связи с чем произведен расчет неустойки за период с 15.05.2017 по 30.11.2017 с учетом 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

По расчету общества, неустойка должна составить 3 977 123,17 руб.

Обществом заявлено встречное исковое требование о взыскании с администрации 20 788 269,68 руб. излишне полученных ответчиком по встречному иску из средств, предусмотренных в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту (банковской гарантии) исходя из следующего расчета: 24765392,85 руб. - 3977123,17 руб., где 24765392,85 руб. - оплачено неустойки за счет средств банковской гарантии, 3977123,17 руб. - неустойка, подлежащая уплате по расчету общества с учетом принципа справедливости.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктами 6.1., 6.5., 6.6. контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) подлежит уплате пеня, определенная в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (действовало в спорный период).

Условиями контракта предусматривается предоставление заказчику подрядчиком в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту безотзывной банковской гарантии на сумму в размере 79 118 040 руб. (п. 11.1. контракта).

Как видно из материалов дела и подтверждено сторонами спора, администраций (бенефициаром) за счет средств банковской гарантии, выданной ПАО КБ «Центр-Инвест» (гарант) обществу (принципалу) получено 24 765 392,85 руб. в качестве неустойки за нарушение срока выполнения работ по спорному муниципальному контракту от 30.05.2016 № 0158300019016000014.

Обществом оплачено банку возмещение осуществленного гарантийного платежа на общую сумму 24 765 392,85 руб.

Разногласия сторон заключаются в следующем.

Администрация производит расчет неустойки по правилам Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (действовало в спорный период) начиная с 01.01.2017 (следующий день после согласованного контрактом срока выполнения работ) по 29.11.2017 (день, предшествующий подписанию Акта КС-11) и полагает, что на стороне общества имеется задолженность по уплате неустойки в сумме 44753984.20 руб., из расчета: 69519337,05 руб. - 24765392,85 руб., где 69519337,05 руб. - начислено неустойки по контракту, 24765392,85 руб. - оплачено неустойки по банковской гарантии.

Общество приводит доводы о нарушениях допущенных администрацией и несправедливости условий контракта.

По расчету общества, произведенному за период с 15.05.2017 по 30.11.2017 с учетом 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, неустойка составила 3 977 123,17 руб.

Как указано выше, в пункте 4.1. контракта определен период производства работ, согласно которому все работы по объекту должны были быть завершены в срок не позднее 31.12.2016.

Работы выполнены и приняты по Акту приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 30.11.2017.

Таким образом, просрочка за период с 01.01.2017 по 30.11.2017 составила 334 дня.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Возражая против расчета администрации, общество ссылается на то, что просрочка исполнения обязательств по контракту наступила по вине заказчика, которым несвоевременно передана строительная площадка и проектная документация.

Общество также указывает на то, что, приступив к выполнению работ, подрядчик выяснил, что производить отдельные этапы строительных работ затруднительно в связи с тем, что на объекте одновременно с подрядчиком проводят археологические мероприятия ЗАО «ОКН-проект» (муниципальный контракт № 0158300019016000013 от 30.05.2016 заключенный между администрацией Старочеркасского сельского поселения и ЗАО «ОКН-проект»). В соответствии с согласованным планом этапов выполнения археологических мероприятий ЗАО «ОКН-проект» должны были выполнить археологические мероприятия в следующие сроки: 1 этап 25.07.2016, 2 этап 07.08.2016, 3 этап 19.08.2016, 4 этап 29.08.2016. Однако, в нарушение согласованного графика 25.07.2016 ЗАО «ОКН-проект» работы по первому этапу не завершило и не передало участок ООО «Горизонтально-направленное бурение» для продолжения строительно-монтажных работ.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В пункте 10 Обзора практики судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика, поскольку подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Факт несвоевременной передачи администрацией обществу строительной площадки и проектной документации подтверждается материалами дела и не оспаривается администрацией (заказчиком работ).

Так, по условиям п. 5.2.1 спорного контракта строительная площадка и проектная документация подлежит передаче заказчиком подрядчику в день заключения контракта (30.05.2016). Акт о передаче площадки под строительство составлен сторонами 15.06.2016 (л.д. 39 т. 3), проектно-сметная документация получена подрядчиком 14.06.2016 (письмо ООО «ГНБ» от 14.06.2016 № 369 (л.д. 42, т. 3).

Соответственно, срок исполнения обязательств по спорному контракту продлевается 17 дней, что соответствует периоду просрочки заказчика с 30.05.2016 по 15.06.2017.

Довод общества о невозможности завершения работ в согласованный срок ввиду того, что на объекте одновременно выполнялись археологические изыскания по контракту, заключенному между администрацией и ЗАО «ОКН-проект», оценен судом следующим образом.

Материалами дела подтверждено и администрацией не оспаривается тот факт, что в день заключения спорного контракта на строительство подводящего водопровода к станине Старочеркасской Аксайского района Ростовской области между администрацией (заказчик) и ЗАО «ОКН-проект» (подрядчик) также заключен муниципальный контракт на выполнение археологических изысканий в срок с момента заключения контракта и до 31.12.2016 (л.д. 43-54 т. 3). Работы выполнялись ЗАО «ОКН-проект» поэтапно и завершены 16.11.2016 (л.д. 61 т. 3).

Как пояснил представитель администрации в судебном заседании, работы по археологическим изысканиям планировалось провести до начала выполнения работ ООО «ГНБ» по спорному контракту. Однако ввиду затянувшихся конкурсных процедур по заключению контракта на археологию период выполнения работ по спорному контракту совпал с периодом выполнения работ по археологическим изысканиям, которые проводились на одной большой территории (площадке).

Законодатель возлагает на подрядчика обязанность информировать заказчика о ходе выполнения работ, обо всех обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок - ст. 716 ГК РФ.

В случае, если какие-то работы или часть работ выполняется иждивением заказчика и заказчик не выполняет свои обязанности по предоставлению оборудования либо материалов либо не допускает работников подрядчика для проведения работ, подрядчик вправе не приступать к работам, а начатую работу приостановить - ст. 719 ГК РФ.

Как видно из материалов дела, в письме от 28.07.2016 № 467 общество проинформировало администрацию о затруднительности выполнения работ по контракту ввиду того, что археологические мероприятия не завершены и уведомило заказчика о приостановлении работ по контракту (л.д. 63 т. 3).

Спустя 15 дней, в письме от 11.08.2016 № 495 общество проинформировало администрацию о возобновлении работ по спорному контракту на части территории - площадке ВНС на 1 этапе, сославшись на протокол совещания и письмо ЗАО «ОКН-проект» (т. 5 л.д. 23).

27.09.2016 общество вновь уведомило администрацию о приостановлении работ ввиду необходимости получения всей площадки ВНС после завершения археологических мероприятий, приводимых ЗАО «ОКН-проект» (т. 3 л.д. 64).

Выполнение работ возобновлено спустя 52 дня, что подтверждается записью от 17.11.2016, внесенной в журнал производства работ на объекте (л.д. 18 т. 2).

С учетом изложенного срок исполнения обязательств по спорному контракту продлевается еще 15 дней и 52 дня.

Таким образом, общий срок, в течение которого подрядчик не мог исполнить своего обязательства, и не считается просрочившим составляет 84 дня, соответственно, с учетом разъяснений данных в п. 10 Обзора, продленный срок исполнения обязательств по спорному муниципальному истекает 25.03.2017.

С учетом изложенного, доводы заявителя жалобы о том, что администрацией была полностью обеспечена беспрепятственная возможность подрядчику выполнять работы, опровергаются фактическими обстоятельствами, установленными судом первой инстанции о наличии объективных препятствий для выполнения работ на определенных технологических этапах (несвоевременная передача строительной площадки, отсутствие необходимых работ, которые выполняли иные подрядчики и др.),

Поскольку, истец не создал необходимых условий для беспрепятственного производства работ, и эти работы завершены 30.11.2017, просрочка исключительно по вине подрядчика правомерно установлена судом первой инстанции за период с 26.03.2017 по 30.11.2017 составила 250 дней.

По расчету суда, произведенному на основании п. 6.6. спорного контракта, неустойка за период с 26.03.2017 по 30.11.2017 составила 34899285,66 руб.

Расчет выглядит следующим образом:

1. Коэффициент составляет: 250 (дни просрочки) / 300 (дни исполнения контракта с 30.05.2016 по 25.03.2017) х 100% = 83,33%, при К меньше 100% коэффициент принимается равным 0,02.

2. Размер ставки составляет: 7,25% (размер ставки рефинансирования, установленная ЦБ РФ) х 0,02 (При К < 50%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пени) х 250 (дни просрочки) = 0,3625.

3. Стоимость фактически исполненного обязательства - 96273891,50 руб. из расчета 262877000 руб. - 166603108,50 руб., где 262877000 руб. - цена работ по контракту; 166603108,50 руб. - выполнено работ к 25.03.2017 (справка КС-3 от 14.12.2016 № 16 - л.д. 59 т. 1) (262877000 руб. - 166603108,50 руб.) х 0,3625= 34899285,66 руб.

Таким образом, с учетом условий спорного контракта и допущенной просрочки исполнения обязательств обществом в период с 26.03.2017 по 30.11.2017, и на освоении постановления Правительства РФ № 1063 (действовало в спорный период) администрация была вправе претендовать на оплату обществом неустойки в сумме 34 899 285,66 руб.

В силу п. 79 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (п. 2 ст. 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ).

Обществом заявлено о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду несправедливости условий контракта, устанавливающих различные условия привлечения к ответственности заказчика и исполнителя.

Из пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16) следует, что в тех случаях, если при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или об их ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ. В соответствии с пунктом 11 Постановления N 16 толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение более слабой стороны в договоре, оспаривание которого осложнено особенностями процедуры заключения контракта, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлекать необоснованное преимущество (данный правовой подход выражен в определении ВАС РФ от 16.06.2014 N ВАС-5467/14 по делу N А53-10062/2013).

В соответствии с правовым подходом, выраженным в определении Верховного Суда РФ от 22.06.2017 N 305-ЭС17-624 по делу N А40-208730/2015, начисление неустойки на общую сумму договора, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного частью 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом.

Как установлено судом, условия контракта предложены сильной стороной - заказчиком (администрацией).

Пунктом 6.6 контракта закреплена ответственность подрядчика (общества) за нарушение обязательств по договору в порядке, размере, определенном Постановлением Правительства от 25.11.2013 г. № 1063, в то время как согласно пункту 6.3 контракта заказчику за нарушение срока оплаты может быть начислена пеня в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, не уплаченной в срок суммы.

Анализируя конкретные условия спорного контракта, суд пришел к выводу, что установление в контракте различного подхода к расчету неустойки для заказчика как сильной стороны и подрядчика как слабой стороны в данном случае нарушает баланс интересов сторон, ставит подрядчика, нарушившего обязательство в более неблагоприятное положение, по сравнению с заказчиком, допустившим со своей стороны нарушение.

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Аналогичный правовой подход поддержан в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 29 мая 2018 г. по делу N А53-32444/2017, а также такой же судебной практикой в регионе (в частности по делам NN А53-8540/2018, NА53-26350/2017, N А53-31920/2017).

В связи с изложенным, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд произвел расчет неустойки исходя из одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, согласно которому неустойка составила 5 816 547,61 руб. (расчет произведен исходя из ставки рефинансирования (ключевой ставки) 7,25%, действующей на день принятия решения): 96 273 891,50 руб. (стоимость неисполненного в срок обязательства) х 7,25% /300х250 (количество дней просрочки за период с 26.03.2017 по 30.11.2017).

Таким образом, сумма неустойки, подлежащая уплате за нарушение срока исполнения обязательств по спорному муниципальному контракту, составляет 5 816 547,61 руб.

Сторонами не оспаривается, что неустойка не снижена ниже 1/300 ставки от суммы невыполненных в срок работ.

С учетом получения администрацией суммы по банковской гарантии в размере 24765392,85 руб., превышающей сумму определенную судом с применением положений ст. 333 ГК РФ, первоначальные исковые требования о дополнительном взыскании с общества неустойки в сумме 44753984,20 руб. за нарушение срока выполнения работ по контракту от 30.05.2016 № 0158300019016000014 отклонены судом.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованном применении статьи 333 Гражданского кодекса РФ в сторону уменьшения не могут быть приняты, так как суду первой инстанции предоставлено право на снижение неустойки при установлении её несоразмерности.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О указано, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения неустойки. Именно поэтому в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Встречные исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично.

С ответчика по встречному иску в пользу общества взыскано 18948845,24 руб. неосновательного обогащения, исходя из следующего расчета: 24765392,85 руб. - 5816547,61 руб., где 24765392,85 руб. - сумма удержания, 5816547,61 руб. сумма нестойки, рассчитанная с применением 1/300 действующей ставки рефинансирования Банка России (7,25%), за период с 26.03.2017 по 30.11.2017.

На основании изложенного, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с администрации в пользу общества взыскано 18 948 845,24 руб. неосновательного обогащения.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют доводы возражений на встречный иск и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2018 по делу № А53-12772/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийМ.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

О.А. Еремина