Решение от 6 сентября 2019 г. по делу № А40-166904/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-166904/19-93-1440
г. Москва
6 сентября 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 4 сентября 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 6 сентября 2019 года.


Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плаксиным В.О.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ООО «Инвест» (369200, КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССКАЯ РЕСПУБЛИКА, ГОРОД КАРАЧАЕВСК, ПЕРЕУЛОК ОЛЬХОВЫЙ, ДОМ 7, ОГРН: 1110917001744, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2011, ИНН: 0917018538)

к ФАС России (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

об оспаривании постановления от 11.06.2019 № 22/04/14.32-6/2019 о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя – Астафуров А.Ю. дов от 25.06.2019

от ответчика – Орлов И.Г. дов. от 20.08.2019 №ИА/72510/19; Голованова Т.А. дов. от 12.12.2018 №ИА/101918/18

УСТАНОВИЛ:

ООО «Инвест» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании постановления от 11.06.2019 № 22/04/14.32-6/2019 по делу об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 789 040 руб.

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что антимонопольным органом не доказано, что исполнение государственного контракта по цене, ниже предложенной ООО «Шанс», могло быть экономически рентабельно. Результат торгов с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта не свидетельствует о наличии заключенного между участниками торгов картельного соглашения ни в устной, ни в письменной форме. Действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, и они вправе руководствоваться, в том числе, собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Отказ от дальнейшего снижения цены может быть объяснен изначально низкой начальной максимальной цены контракта, что делало дальнейшие ценовые предложения экономически не рентабельно для ООО «Инвест». В этой связи действия ООО «Инвест» были объективно обусловлены, что исключает наличие согласованных действий между участниками электронных торгов.

Также ссылается на то, что нарушена процедура привлечения к административной ответственности, поскольку дело об административном правонарушении рассмотрено без участия законного представителя ООО «Инвест» при отсутствии надлежащего уведомления последнего о дате и времени рассмотрения дела.

Кроме того, полагает, что размер административного штрафа не отвечает целям административной ответственности, влечет избыточное ограничение прав ООО «Инвест», определен с нарушением принципов дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, без учета положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

ФАС России направил отзыв на заявление, согласно которому возражал против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, основания для привлечения заявителя к административной ответственности имелись, поскольку факт нарушения антимонопольного законодательства установлен при рассмотрении дела № 1-11-152/00-22-18. Ссылается, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, поскольку, по мнению антимонопольного органа, у общества имелась возможность забрать уведомление из почтового отделения в период с 04.06.2019 по 10.09.2019.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в исковом заявлении и письменных объяснениях.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве и письменных объяснениях.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные суду доказательства, проверив все доводы заявления, отзыва на него и письменных объяснений, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, судом признаются заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч.7 ст. 210 АПК РФ, оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

Установленный ч.2 ст. 208 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого постановления заявителем не пропущен.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.


Из материалов дела об административном правонарушении следует, что решением ФАС России от 22.02.2019 по делу № 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт нарушения ООО «Инвест», ООО ИСК «Кубанское», ООО СУМС «Карачаевское», ООО «Югэлектромонтаж» и ООО «Шанс» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, целью которого являлось поддержание цен торгах.

Так ФАС России в рамках дела № 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что ООО «Инвест» и ООО «Шанс» заявки для участия в электронном аукционе № 0179200001917000887 были поданы с использованием одного IP-адреса— 195.209.125.74.

Как следует из информации, представленной ООО «Киберком» (вх. от 10.07.2018 № 110441/18) в ответ на запрос ФАС России от 01.06.2018 № АЦ/39923/18, указанный IP-адрес с 2014 года принадлежит ИП Герюгову Артуру Рафаильевичу. Кроме того, в учетной карточке клиента ИП Герюгов Артур Рафаильевич указан адрес электронной почты «iskkub@yandex.ru», принадлежащий ООО ИСК Кубанское, которое также являлось участником установленного антиконкурентного соглашения.

Помимо этого, ФАС России в ходе рассмотрения дела № 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства выявлено совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок ООО «Шанс» и ООО «Инвест», свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Так, в составе первых частей заявок совпадали размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок, общее время правки файлов.

ФАС России установила, что совпадение свойств файлов заявок участников электронного аукциона при условии создания их на разных компьютерах невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись — это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

При этом как установлено ФАС России, снижение начальной (максимальной) цены контракта на электронном аукционе № 0179200001917000887 составило менее 1 %, что свидетельствует об отказе хозяйствующих субъектов, участвующих в указанном аукционе, от конкурентной борьбы в процессе его проведения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

При этом в ходе рассмотрения дела № 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства в ФАС России в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ поступили заявления (вх. от 25.12.2018 № 215656-ДСП/18. от 26.12.2018 № 216955-ДСП/18, от 26.12.2018 № 216952-ДСП/18), также подтверждающие заключение и участие ООО «Инвест» в запрещенном пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашении.

Так, исходя из содержания указанных заявлений следует, что ООО «Инвест» присоединилось к антиконкуретному соглашению в декабре 2017 года, что, как установлено ФАС России, совпадает со временем размещения в Единой информационной системе в сфере закупок извещения о проведении электронного аукциона № 0179200001917000887 (29.12.2017).

Таким образом, в ходе рассмотрении дела № 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена совокупность косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО «Инвест» соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем.

Решение ФАС России от 22.02.2019 по делу № 1-11-152/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства в судебном порядке не обжаловано.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определением ФАС России от 22.04.2019 в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ в отношении ООО «Инвест» возбуждено дело №22/04/14.32-6/2019 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

На основании выявленных нарушений начальником отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России в отношении ООО «Инвест» составлен протокол от 20.05.2019 №22/04/14.32-6/2019 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО «Инвест» при наличии сведений о его извещении надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается письмо ООО «Инвест» от 14.05.2019 №42.

Заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы в отношении ООО «Инвест» вынесено постановление от 11.06.2019 № 22/04/14.32-6/2019 по делу об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 789 040 руб.

В соответствии с частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30, срок давности привлечения Общества к административной ответственности начал исчисляться с 22.02.2019.

Постановление ФАС России вынесено 11.06.2019. Таким образом, постановление ФАС России вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.

Вместе с тем, статьей 29.7 КоАП РФ установлен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, согласно которому при рассмотрении дела устанавливается факт явки лица, в отношении которого ведется производство по делу; проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке; разъясняются лицам, участвующим в деле, их права и обязанности; рассматриваются заявленные отводы и ходатайства. При рассмотрении дела оглашается протокол об административном правонарушении, при необходимости - иные материалы дела; заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, исследуются иные доказательства.

Согласно ч.1 ст.25.1. КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в отсутствие законного или полномочного представителя заявителя.

В целях извещения ООО «Инвест» о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении № 22/04/14.32-6/2019 административным органом почтовым отправлением с трек номером 12571934455570 в адрес ООО «Инвест» направлено определение о назначении времени и места рассмотрения дела №22/04/14.32-6/2019 с исходящим номером АЦ/43283/19 от 24.05.2019.

Согласно данным сайта ФГУП «Почта России» об отслеживании почтовых отправлений почтовое отправление с трек номером 12571934455570 прибыло в место получения 04.06.2019, 06.06.2019 имела место быть неудачная попытка вручения, данное отправление получено ООО «Инвест» уже после даты рассмотрения дела об административном правонарушении - 21.06.2019 .

В силу пункта 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234, письменная корреспонденция и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 30 дней, иные почтовые отправления - в течение 15 дней, если более длительный срок хранения не предусмотрен договором об оказании услуг почтовой связи. Почтовые отправления разряда "судебное" и разряда "административное" при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней.

При исчислении срока хранения почтовых отправлений разряда «судебное» и разряда «административное» день поступления и возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются.

Таким образом, дело об административном правонарушении № 22/04/14.32-6/2019 рассмотрено до даты истечения срока хранения почтового отправления с трек номером 12571934455570.

При этом суд соглашается с доводами заявителя о том, что факт прибытия почтового отправления в адрес почтового отделения по месту нахождения адресата и неудачная первичная попытка вручения почтового отправления, не могут свидетельствовать о факте надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Административным органом не предприняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, ввиду это административным органом допущено существенное нарушение процедуры привлечения к ответственности в виде рассмотрения дела без участия представителя общества, которое было лишено возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу выявленного правонарушения.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В соответствиях ч. 2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат удовлетворению, оспариваемое постановление признанию незаконным и отмене.

На основании ст. 4.5, 14.32, 24.1, 24.5, 25.1, 25.4, 25.5, 26.1-26.3, 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. 71,75, 167-170, 176, 207-211 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление ФАС России от 11.06.2019 №22/04/14.32-6/2019 о привлечении ООО "ИНВЕСТ" (ОГРН 1110917001744) к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 789 040 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме).



Судья В.Д.Поздняков