Решение от 25 января 2020 г. по делу № А33-19600/2019 АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 25 января 2020 года Дело № А33-19600/2019 Красноярск Резолютивная часть решения объявлена 17 января 2020 года. В полном объеме решение изготовлено 25 января 2020 года Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Чурилиной Е.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВСКЗ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным решения от 03.04.2019 № 033-14.6-17 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирский котельный завод», общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Восточно-Сибирский котельный завод», общества с ограниченной ответственностью «Крас-Котел» и общества с ограниченной ответственностью «Котельный завод «Вулкан», при участии: от заявителя: законного представителя ООО «ВСКЗ» ФИО1 на основании приказа от 09.01.2018 № 1, ФИО2, действующего на основании доверенности от 14.08.2019, от ответчика: ФИО3, действующей на основании доверенности № 6 от 10.01.2020, от общества с ограниченной ответственностью «Крас-Котел»: ФИО4 по доверенности от 10.10.2019, законного представителя ООО «Крас-Котел» ФИО5, от общества с ограниченной ответственностью «Котельный завод «Вулкан»: - ФИО4 по доверенности от 31.10.2017, при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «ВСКЗ» (далее по тексту – ООО «ВСКЗ», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю об оспаривании решения от 03.04.2019 № 033-14.6-17 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО ТД «Восточно-Сибирский котельный завод»; ООО «ВС КЗ»; ООО «ВСКЗ» путем повторного рассмотрения антимонопольным органом дела, его прекращении в отношении ООО ТД «Восточно-Сибирский котельный завод»; ООО «ВС КЗ»; ООО «ВСКЗ» за № 033-14.6-17 за отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства. Заявление принято к производству суда. Определением от 15.07.2019 возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирский котельный завод» (далее по тексту – ООО «Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «ВС КЗ»), общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Восточно-Сибирский котельный завод» (далее по тексту – ООО ТД «Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «ТД «ВСКЗ»), вместе именуемые, в том числе группа ВСКЗ, общество с ограниченной ответственностью «Крас-Котел» (далее по тексту – ООО «Крас-Котел») и общество с ограниченной ответственностью «Котельный завод «Вулкан» (далее по тексту – ООО «Котельный завод «Вулкан»). В судебном заседании представители заявителя настаивали на заявленных требованиях по основаниям, изложенным в заявлении, письменных пояснениях, представили дополнительные письменные пояснения по делу. Представитель ответчика возражал против удовлетворения требований согласно отзыву. Представители третьих лиц ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» против удовлетворения заявления возражали, ссылаясь на доводы, изложенные в отзыве, письменных пояснениях по делу. Заявитель представил в материалы ходатайство о вызове свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 в связи с необходимостью подтвердить факт наличия у ФИО1 с 05.08.2015 собственного производства. Представители ответчика, ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод «Вулкан» возражали против удовлетворения ходатайства. По результатам рассмотрения ходатайства суд определил отказать в его удовлетворении. При рассмотрении дела об оспаривании ненормативных актов антимонопольных органов арбитражный суд не подменяет антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет мотивированность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов, исходя из доводов лиц, участвующих в деле, и представленных ими в таком деле доказательств. Новые доказательства могут быть приняты судом, если со стороны антимонопольного органа заявителю не была обеспечена возможность их представления. Препятствий вызова указанных лиц для дачи пояснений со стороны антимонопольного органа при рассмотрении дела в Управлении Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю судом не установлено. Пояснения ФИО11 и ФИО12 как лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, в деле имеются, зафиксированы в протоколах заседания комиссии ответчика по делу № 033-14.6-17 от 18.12.2018 и от 22.01.2019. Заявитель и его представитель ФИО13 на опросе иных лиц, обладающими сведениями, о фактических обстоятельствах, в антимонопольном органе не настаивали, ходатайства о вызове иных лиц не заявляли. Рассмотрев заявленное ходатайство о допросе свидетеля ФИО14 по факту передачи денежных средств ФИО1 от ФИО15 за покупку котлов отопления и их доставку из г. Назарово на склад ООО «Крас-Котел» в г. Красноярск, суд не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку факт передачи денежных средств и их назначение не могут подтверждаться свидетельскими показаниями. Ходатайства заявителя об истребовании судом у ООО «Крас-Котел» документов по трудоустройству сотрудников, оприходованию котлов отопления, их реализации, а также об истребовании у ИП ФИО15 сведений о реализованных котлах, судом рассмотрены и разрешены в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств отказано в связи с наличием необходимых и достаточных доказательств в материалах дела. При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора. В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило заявление ООО «Котельный завод Вулкан» (вх. № 21808 от 13.12.2016) о признании нарушающими антимонопольное законодательство действий ООО ТД «ВС КЗ», выразившихся в совершении акта недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение, некорректного сравнения, создания смешения с товарами и услугами, оказываемыми ООО «Котельный завод Вулкан». По данному факту приказом от 10.03.2017 № 63 возбуждено дело, создана комиссия по рассмотрению дела № 033-14.6-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства ООО ТД «ВСКЗ» пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее по тексту - Федеральный закон от 26.07.2006 №135-Ф3), выразившегося в совершении акта недобросовестной конкуренции путем создания смешения с товарами и услугами ООО «Котельный завод Вулкан». 14.03.2017 вынесено определение о назначении к рассмотрению дела № 033-14.6-17, в качестве ответчика привлечено ООО ТД «ВС КЗ», в качестве заинтересованного лица привлечено ООО «ВСКЗ». 03.10.2017 антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела № 033-14.6-17, согласно которому действия ООО ТД «ВС КЗ» являются актом недобросовестной конкуренции, нарушают пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. Определением от 16.11.2017 участие ООО «ТД «ВС КЗ» в качестве ответчика прекращено, в качестве ответчика привлечена группа лиц в составе ООО «ВСКЗ» и ООО «ТД «ВСКЗ», в качестве заинтересованного лица привлечено ООО «Крас-Котел». 13.12.2017 в ходе заседания комиссии антимонопольного органа ООО «ВСКЗ» заявлено ходатайство о приобщении к материалам протокола обеспечения доказательств путем осмотра информации в электронном виде, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети пользования Интернет №24 АА 2559511, составленного нотариусом. В соответствии с представленным протоколом, произведен осмотр электронного почтового ящика «dima.bychenkov@mail.ru», в ходе которого зафиксирована электронная переписка в период с 16.08.2015 по 28.01.2016, в том числе с ФИО16, предметом которой было направление изображений котлов и отдельных их элементов. 13.12.2017 на заседании комиссии оглашена резолютивная часть решения о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием нарушения в рассматриваемых комиссией действиях ответчика. Оглашенное антимонопольным органом решение изготовлено 19.12.2017 в полном объеме. Согласно вынесенному антимонопольным органом решению комиссия пришла к выводу о наличии неопровержимых сомнений в наличии у ООО «Крас-Котел» приоритетных прав на производство котлов, внешний вид которых сходен с котлами, производимыми и вводимыми в оборот ответчиком. Указанные сомнения основываются на следующих обстоятельствах: - переписка между гражданином ФИО1 и ФИО16, предметом которой являлась демонстрация внешнего вида котлов датирована августом 2016 года, то есть датой более ранней, чем заключение договора между ООО «Крас-Котел» и ООО «ВСМТК». Документы, подтверждающие производство котлов силами ФИО1 по заказу ФИО16 или ООО «Крас-Котел» в материалы дела не представлены; - приобретение в 2016 году ООО «Крас-Котел» у ООО «ВСКЗ» автоматических котлов марки GREEN, непредставление на запрос Красноярского УФАС документальных доказательств оприходования котлов отопления, произведенных до августа 2016 года, а также сведений о реализации котлов, приобретенных у ООО «ВСКЗ». ООО «Крас-Котел» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Красноярскому УФАС России об отмене решения от 19.12.2017 № 033-14.6-17. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.06.2018 по делу № А33-2232/2018 решение Красноярского УФАС России от 19.12.2017 № 033-14.6-17 признано незаконным; суд обязал управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Крас-Котел» путем повторного рассмотрения дела № 033-14.6-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства. В решении от 14.06.2018 по делу № А33-2232/2018 арбитражный суд указал, что антимонопольный орган при рассмотрении дела не реализовал предоставленные ему полномочия для полного и объективного исследования доказательств, не истребовал пояснения, сведения и документы от лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе конструкторов, респондентов переписки, банка и контрагентов заинтересованных лиц. Арбитражный суд указал на необходимость при повторном рассмотрении дела № 033-14.6-17 запросить у участников рассматриваемого спора, а также физических и юридических лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, необходимых документов, объяснений и информации. Определением от 27.06.2017 назначено повторное рассмотрение дела № 033-14.6-17, у лиц, участвующих в деле, запрошена информация, необходимая для рассмотрения дела по существу. В адрес Пенсионного фонда РФ по Красноярскому краю направлен запрос о представлении сведений о наличии трудовых отношений (в том числе прекращенных) между ООО «Крас-Котел» и ФИО1 У лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не привлеченных к участию в деле, запрошена информация, необходимая для рассмотрения дела по существу. В адрес ПАО «Сбербанк Россия» направлен запрос о предоставлении сведений о движении денежных средств с указанием полных данных плательщиков и получателей платежей, сумм операций, назначений платежей по счету № 40817.810.1.3115.2307955 ФИО17 за период с 01.09.2015 по 01.07.2016. Решением ответчика от 03.04.2019 по делу № 033-14.6-17 группа лиц в составе ООО «ТД ВС КЗ», ООО «ВС КЗ» и ООО «ВСКЗ» признана нарушившей пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части имитации внешнего виды котла Vulkan модели Eko образцов 2015-2016 годов, реализуемых ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан», путем введения в оборот котлов моделей GREEN Eko в период с 2016 года по настоящее время. Полагая, что решение не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы, ООО «ВСКЗ» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам. По части 1 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду. Согласно статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, решений государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 2). Из положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном кодексом. Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. Исходя из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, непосредственно и через свои территориальные органы. Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы. В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства. Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения. Из части 2 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ следует, что по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Таким образом, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом. Суд полагает, что оспариваемое решение соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ, права и законные интересы заявителя не нарушает в силу следующего. Статья 8 Конституции Российской Федерации устанавливает, что в Российской Федерации гарантируются поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей, имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Согласно частям 1 и 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации право частной собственности охраняется законом. Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. В соответствии с частями 1 и 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции организациями. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют, в том числе органы государственной власти субъектов Российской Федерации, иные осуществляющие функции указанных органов органы. Решением ответчика от 03.04.2019 по делу № 033-14.6-17 групп лиц в составе ООО «ТД ВС КЗ», ООО «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ» признана нарушившей пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части имитации внешнего виды котла Vulkan модели Eko образцов 2015-2016 годов, реализуемых ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан», путем введения в оборот котлов моделей GREEN Eko в период с 2016 года по настоящее время. В соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом. Из буквального толкования данной нормы следует, что недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, не допускается. Согласно письму ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. Одной из форм недобросовестной конкуренции являются действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении промышленной или торговой деятельности конкурента. В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. С учетом изложенного предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта копирования (имитации) как таковое, а воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п. В результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением. Таким образом, констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств и отражение в решении следующих фактов: 1. Наличие конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым нарушителем (факт введения в оборот товаров на одном и том же рынке). При установлении факта введения товара в оборот следует руководствоваться правовой позицией, изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации от 09.12.2015 № 304-КГ15-8874 по делу № А67-4453/2014, согласно которой не только продажа и обмен товара, но и любое иное введение в гражданский оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности является недобросовестной конкуренцией (производство, предложение к продаже, демонстрация товара на выставках и ярмарках, размещение обозначения, сходного с товарным знаком правообладателя, на интернет-сайте) может повлечь нарушение исключительных прав правообладателя, поскольку продвижение товара является неотъемлемой частью введения товара в гражданский оборот. 2. Факт копирования или имитации товаров, которые используются заявителем, и копирование (имитация) которых осуществляется предполагаемым нарушителем. Данное обстоятельство может быть установлено визуально должностными лицами антимонопольного органа в случае, если элементы дизайна скопированы полностью, однако в любом случае позиция должна подкрепляться более широкой выборкой лиц, оценивших наличие сходных (идентичных) элементов дизайна (фирменного стиля). Источником таких данных может служить прежде всего социологическое или маркетинговое исследование, где перед респондентами поставлен вопрос о наличии сходства товара в целом и/или отдельных его элементов. Кроме того, возможно также использование в качестве доказательств заключений специалистов (патентных поверенных в сфере товарных знаков и т.п.), знакомых с нормативным регулированием и практикой по вопросу установления сходства до степени смешения визуальных и смысловых (фонетических) элементов индивидуализации. 3. Наличие (обоснование) различительной способности у перечисленных элементов в качестве индивидуализации товара, который производит именно заявитель, стойкой ассоциации потребителя товаров именно с заявителем, с целью установления того факта, что действия лица, копирующего спорные элементы индивидуализации, направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (доказывание целеполагания). Подтверждением данного обстоятельства могут служить документально подтвержденные сведения о фактах осуществления заявителем мероприятий, направленных на продвижение своего товара под указанным обозначением (реклама, акции или иное), направление коммерческих предложений и заключение договоров задолго до даты выявленного нарушения, участие в выставках, закупках, а также результаты опросов потребителей относительно узнаваемости конкретного хозяйствующего субъекта по спорным средствам индивидуализации. Для целей применения данной нормы как недобросовестная конкуренция может рассматриваться использование только таких обозначений, на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определенному производителю либо продавцу. Объектами, несанкционированное использование которых способно вызвать смешение, могут быть только те, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью либо приобрели ее в силу использования. Если форма товара связана в сознании потребителя с определенным производителем, несанкционированное ее использование может привести к смешению. 4. Вероятность смешения, подтверждаемая в первую очередь материалами социологических и/или маркетинговых исследований, из которых следует, что имеется вероятность для потребителя в силу восприятия спорных элементов индивидуализации перепутать товары и купить один вместо другого либо формируется впечатление, что товар (услуга) нарушителя каким-либо образом связаны с заявителем либо причастны к нему, относятся к параллельной продуктовой линейке и т.п. (что ведет к возможному перераспределению спроса на рынке). При этом следует исходить из того, что смешение, влекущее возможность приобрести один товар вместо другого, является вероятностным фактором оборота товара на рынке, где выбор его осуществляется самостоятельно потребителем по ряду субъективных критериев, допускающих ошибку с учетом остроты зрения потребителя, имеющегося/затраченного на выбор конкретной упаковки товара времени, степени запоминания наименования конкретного продукта и т.п. Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (услуги) отождествляет его с другим товаром (услугой) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров (оказание услуг) одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги). Согласно части 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией должна быть совокупность действий: - совершаемых хозяйствующим субъектом-конкурентом; - направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; - противоречащих законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; - причиняющих (имеющих возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносящих (имеющих возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). То есть, установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Изложенное соответствует позиции Суда по интеллектуальным правам, приведенной в Постановлении от 13.12.2019 № С01-1307/2019 по делу № А32-11112/2019, от 21.10.2019 № С01-1005/2019 по делу № А56-143600/2018, от 03.10.2019 N С01-933/2019 по делу № А40-275171/2018. Суд соглашается с доводом ООО «Крас-Котел», что под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение. Оспаривая решение антимонопольного органа заявитель, указывает, что основания для признания ООО «ТД ВСКЗ», ООО «ВС КЗ» и ООО «ВСКЗ» группой лиц отсутствуют. Указанный довод суд признает ошибочным, противоречащим действующему законодательству. Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; 4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; 8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку; 9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ предусмотрено, что установленные названным Федеральным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Согласно материалам дела (в том числе выпискам из ЕГРЮЛ) учредителями ООО «Восточно-Сибирский котельный завод» (ОГРН: <***>) и ООО ТД «Восточно-Сибирский котельный завод» (ОГРН <***>) являются ФИО1, ФИО2 и ФИО18; учредителями ООО «ВСКЗ» (ОГРН <***>) - ФИО1 и ФИО2; директором ООО «ВС КЗ» (ОГРН <***>) и ООО «ВСКЗ» (ОГРН <***>) - ФИО1 Таким образом, ООО «ТД Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «ВС КЗ» и ООО «ВСКЗ» составляют одну группу лиц, в смысле придаваемом ему статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. По мнению ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан», материалами дела подтверждается, что указанной группой лиц подтверждается факт создания товаров, сходных до степени смешения путем: - копирования и имитации внешнего вида товара, вводимого в оборот ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» до 22.06.2016; - использования технических паспортов ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» (в ред. 2015 года); - использования буклетов и прайс-листов на товары, разработанных и введенных в оборот ООО «Крас-Котел» до 22.06.2016; - использования клиентской базы ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан»; - доведения сведений об идентичности котлов до розничных и оптовых покупателей; - реализация котлов с использование обозначений GREEN, RED, сходных до степени смешения с товарными знаками ООО «Крас-Котел»; - копирования или имитация иных элементов, индивидуализирующих товар заявителя и ООО «Крас-Котел», а именно внешнего вида топочного узла и внешнего вида внутреннего устройства котла. Согласно частям 1 и 2 статьи 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного комиссией. Суд соглашается с доводом ООО «Крас-Котел», что ответчиком при рассмотрении дела №033-14.6-17 правильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований антимонопольного законодательства. Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком установлено, что ООО «Котельный завод Вулкан» и ООО «Крас-Котёл», а также ООО ТД «ВС КЗ», ООО «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ» являются конкурентами, осуществляющими деятельность на одном и том же товарном рынке - на рынке производства и купли-продажи твердотопливных котлов отопления. Вводимые в гражданский оборот указанными хозяйствующими субъектами котлы имеют сходный внешний вид, свидетельствующий об имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом. Наличие конкурентных отношений между обществами «Крас-Котел», «Котельный завод Вулкан» и обществами «ВС КЗ» и ТД «ВСКЗ», «ВСКЗ» подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе отчетом, подготовленным антимонопольным органам по правилам, установленным Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном ранке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220. В указанном отчете антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участники рассматриваемого спорка как хозяйствующие субъекты вводят в гражданский оборот на территории Российской Федерации взаимозаменяемые товары: котлы отопления. Факт схожести противопоставляемых котлов лицами, участвующими в деле, не оспаривается. Согласно пункту 2 статьи 1 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет - это формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных Законом о бухгалтерском учете, в соответствии с требованиями, установленными названным Законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности. По статье 5 указанного закона объектами бухгалтерского учета экономического субъекта являются факты хозяйственной жизни; активы; обязательства; источники финансирования его деятельности; доходы; расходы; иные объекты в случае, если это установлено федеральными стандартами. Статьей 3 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что факт хозяйственной жизни - это сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (п. 8). В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», п. 1 статьи 9 Закона № 402-ФЗ и Указаний Центрального банка Российской Федерации от 11.03.2014 № 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Таким образом, обстоятельства, подлежащие установлению на основании письменных доказательств (факт реализации определенного товара), не могут подтверждаться только на основании свидетельствах показаний, противоречащим иным имеющимся в деле доказательствам (Решение Суда по интеллектуальным правам от 26.03.2018 по делу № СИП-603/2017).Следовательно, факт производственной коммерческой деятельности, в том числе закупки сырья для производства и реализации определенного товара подлежит установлению на основании письменных доказательств. В ходе рассмотрения дела № 033-14.6-17 антимонопольным органом установлено отсутствие у группы ВСКЗ до августа 2016 года операций, характерных для организации, осуществляющей производственно-хозяйственную деятельность: отсутствуют расходы по содержанию недвижимого имущества (производственных и офисных помещений), расходы на приобретение металла и комплектующих для производства котлов, отсутствуют трудовые ресурсы и расходы на работников, расходы на канцелярские товары для документооборота, отсутствуют доказательства реализации товара, в том числе приготовления к реализации товара путем его демонстрации или предложения к продаже. Документооборот по поставкам металла, комплектующих, котлов до создания обществ группы ВСКЗ отсутствуют. Также отсутствуют банковские выписки по расчетным счетам, свидетельствующие о финансово-хозяйственной деятельности. Доказательства приобретения металла и комплектующих для производства котлов за наличный денежный расчет физическим лицом ФИО1 в 2015 году не представлены, также как не представлены доказательства реализации товара, в том числе приготовления к его реализации. Официальный сайт www.vskz.ru для демонстрации и реализации котлов создан на основании договора с ООО «МЕТАЛЛГРУПП.РУ» от 28.06.2016 № 7822А в июле 2016 года. Канал «Восточно-Сибирский котельный завод» (ВСКЗ) на канале www.youtube.com зарегистрирован в ноябре 2016 года. Коммерческие предложения о приобретении котлов в адрес третьих лиц направлены 20.10.2016 путем электронной рассылки (протокол осмотра доказательств нотариусом от 09.11.2018). При этом при разработке прайс-листов и рекламных листовок на котлы, технических паспортов группой лиц ВСКЗ за основу брались файлы ООО «Крас-Котел» и модифицировались. Представленные в материалы настоящего дела доказательства подтверждают, что спорные котлы (котлы Vulkan модели Eko образцов 2015-2016 годов) введены ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» в гражданский оборот раньше, чем были введены в оборот ООО ТД «ВС КЗ», ООО «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ» котлы моделей GREEN Eko в период с 2016 года по настоящее время. Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты. Так, в материалах настоящего дела имеются представленные в ходе рассмотрения антимонопольного дела № 033-14.6-17 ООО «Крас-Котел» и ООО Котельный завод Вулкан»: - доказательства осуществления фактических разработок котлов с 2013 года и несение расходов по разработке котлов с 2013 года (акты сверок, переписка с поставщиками комплектующих, сделки с юридическими и физическими лицами); - доказательства производства котлов с 2013 года (закупка металла, комплектующих, акты сверок с контрагентами, аренды помещений, договоры на изготовления металлоизделий, оплаты); - доказательства изготовления ООО «ВС МТК» и ООО «ВС Агро» для ООО «Крас-Котел» металлоизделий для изготовления котлов с 01.09.2015 года по 30.07.2016 года по технической документации ООО «Крас-Котел»; - доказательства внешнего вида котлов с июня 2015 года (документы ООО «Строймастер», документы ООО «Компания МТД», протокол осмотра доказательств нотариусом от 08.04.2018 на бланке с № 24АА3093509 электронных писем от 08.06.2015, 18.06.2015, 24.06.2015, видео от 18.11.2015, 13.04.2016 на дисках к протоколам осмотра доказательств нотариусом, фотографии презентации котлов на официальных выставках; сведения о внешнем виде котлов в технических паспортах на продукцию в редакции 2015 года, в Технических условиях «Котлы отопительные водогрейные промышленные твердотопливные» январь 2016 года; Технических условиях «Котлы отопительные водогрейные бытовые «Vulkan» апрель 2016 года); - доказательства введения котлов в оборот путем предложения к продаже с июня 2015 года (например, документы ООО «Строймастер»); - доказательства реализации котлов в 2015 году (счета-фактуры, договоры, коммерческие предложения); - доказательства демонстрации котлов в Интернете путем размещения видеороликов с ноября 2015 года; - доказательства участия ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод «Вулкан» в выставках, экспонатом которых были в том числе рассматриваемые котлы; - доказательства демонстрации котлов на выставках, ярмарках с 2015 года: «Строительство и архитектура.Тех.СтройЭкспо.Дороги-2016» с 19.01.2016 по 22.01.2016, «Строительство и Архитектура» с 19-22 января 2016 года; «КлиматАкваТЭкс-2016» с 11.05.2016 по 14.05.2016, ВК «Красноярская ярмарка», с 12-15 мая 2016 года, фотографии проданных котлов 2015, 2016 годах (официально образцы котлов представлены ООО «Крас-Котел» на выставке – ярмарке «Строительство и архитектура.Тех.СтройЭкспо.Дороги-2016» в период с 19.01.2016 по 22.01.2016 и ВК «Красноярская ярмарка», 12.05.2016 по 15.05.2016). По результатам участия в выставке «КлнматАкваТЭкс-2016» ООО «Котельный завод ВУЛКАН» в номинации «Новая продукция» награжден дипломом за разработку и внедрение в производство новых видов продукции, обладающей высокими техническими и эксплуатационными характеристиками; - доказательства размещения рекламы в СМИ и изготовления аудиороликов для СМИ за периоды с марта 2015 года по июнь 2016 года, что подтверждается актами об оказании услуг: размещением рекламных материалов на радиоканалах «Радио Шансон» на 101,7 FM, «Бизнес ФМ Красноярск», «Ретро FM Красноярск», «Вести FM», «Радио 7», «КП 107,1», «Наши песни», эфирными справками, актами изготовления аудиороликов за периоды с марта 2015 года по июнь 2016 года. Протоколом осмотра доказательств от 08.04.2018 с бланка № 24АА3093509 зафиксировано содержание электронных писем ФИО16 от 08.06.2015, 18.06.2015, 24.06.2015, содержащих изображения котлов отопления, соответствующих внешнему виду рассматриваемых в настоящем деле котлов. Протоколами осмотра доказательств нотариусом от 05.06.2017 зафиксирован факт размещения на сайте www.youtube.com ООО «Крас-Котел» видеоролика под наименованием «Автоматический твердотопливный котел Vulkan 100кВт» 18.11.2015, видеоролика под наименованием «твёрдотопливный автоматический котёл от завода Вулкан-обзор» 13.04.2016. Кроме того из материалов дела, в том числе оспариваемого решения следует, что в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Крас-Котел» представлены товарные накладные, универсальные передаточные документы, подтверждающие производство и поставку в его адрес металлоизделий, а также оказание услуг по плазменной резке металла для котлов. Согласно указанным документам, лицом, принявшим груз, значится ФИО1 01.12.2015 ООО «ВСМТК» и ООО «Крас-Котел» заключили договора субаренды склада готовой продукции, расположенного по адресу: <...>. 01.07.2016 данный договор расторгнут по инициативе ООО «ВСМТК». 18.01.2016 между ООО «Крас-Котел» (поставщик) и ООО «Котельный завод «Вулкан» (покупатель) заключен договор на изготовление и поставку промышленных изделий: детали для котельных установок и(или) котельные установки. Изделия, изготавливаемые в соответствии с технической документацией, образцами или чертежами, предоставленными покупателем, дополнительных требований покупателя, либо в соответствии с технической документацией, образцами или чертежами, предоставленными поставщиком. Подписанием договора на изготовление и поставку изделий от 18.01.2016 стороны подтвердили согласование вышеуказанных документов (пункт 1.4 договора). 09.03.2016 заявителем на основании протокола №6910/9442-01/16 от 02.03.2016 ИЦ ООО «КРОМ-ТЕСТ» подтверждено на предмет соответствия требованиям ТР ТС 010/2011 автоматических и полуавтоматических водогрейных отопительных котлов, работающих на твердом топливе (имеется перечисление наименование моделей). Кроме того перечисленные котлы сертифицированы в порядке добровольной сертификации (сертификат соответствия №РОСС RU.АГ66.Н03391 со сроком действия с 10.03.2016 по 09.03.2019) Также представлены доказательства участия ООО «Котельный завод «Вулкан» в выставках, экспонатом которых были, в том числе рассматриваемые котлы (в период с 11.05.2016 по 14.05.2016 на основании заявки №21 от 20.02.2016 на участие в выставке «КлиматАкваТЭкс-2016» приняло в качестве экспонента в выставке, ярмарке, организатором которой являлось ЗАО «Выставочная компания «Красноярская ярмарка» (номер стенда А419); доказательства введения котлов в оборот (универсальные передаточные документы №41 от 14.12.2015 (котел автоматический Eko 24), №45 от 30.12.2015 (котел ТТ автоматический Vulkan КТА-100), №1 от 13.04.2016 (котел твердотопливный Еко 17), №3 от 18.05.2016 (котел твердотопливный Еко24) и т.д.). Из оспариваемого решения следует и заявителем документально не опровергнуто, что согласно представленным ООО «ТД «ВС КЗ» счетам-фактурам (вх. №23104 от 11.12.2017), ООО «ТД «ВС КЗ» впервые осуществило продажу котла автоматического ВСКЗ GREEN 250кВт ООО «Сибирская Аграрная Компания» 16.08.2016 (счет-фактура № 23). ООО «Крас-Котёл» впервые осуществило продажу котла автоматический Еко 24 14.12.2015 ООО «МТД» (счет-фактура № 41 от 14.12.2015). 01.07.2016 между ООО «Восточно-Сибирское агропредприятие» (учредитель – ФИО18) и ООО «ВСКЗ» заключен договор б/н аренды недвижимого имущества расположенного по адресу: <...>: склад готовой продукции общей площадью 547,5 кв.м. (здание 6), гараж 200 кв.м. из общей площади 698,8 кв.м. (здание 10), цех №1, 260 кв.м. из общей площади 3 161,5 кв.м. (задние 5). В соответствие с актом приема-передачи имущества к договору аренды б/н аренды недвижимого имущества от 01.07.2016 передаваемые в аренду склад готовой продукции оборудован краном-балкой 3т, цех №1 оборудован станком плазменной резки, двумя кранами. ООО «ВСКЗ» представлена конструкторская документация котла 20 кВт, 500 кВт разработчиком которой на титульном листе указан ФИО1, сведений о дате создания документа на нем не имеется. В ответ на запрос антимонопольного органа о предоставлении сведений о производителе котлов отопления ответчиком представлен договор от 04.07.2016, предметом которого является поставка ООО «ВСКЗ» в адрес ООО ТД «ВСКЗ» товара в соответствии с номенклатурой. В качестве документов, подтверждающих технические характеристики и внешний вид котлов, реализуемых ОО ТД «ВСКЗ» представлена рекламная листовка, содержащая описание технических характеристик и внешний вид автоматических твердотопливных котлов серии GREEN «ВСКЗ». Листовка содержит реквизиты ОО ТД «ВСКЗ». 08.11.2016 ОО «ВСКЗ» на основании протокола испытаний испытательной лаборатории ООО «БизнесМаркет» заявило о соответствии автоматических и полуавтоматических водогрейных отопительных котлов, работающих на твердом топливе (имеется перечисление моделей). Кроме того перечисленные коты сертифицированы в порядке добровольной сертификации (сертификат соответствия №РОСС RU.АГ99.Н10254 со сроком действия с 09.11.2016 по 08.11.2016). Вместе с тем ООО «Крас-Котёл» в качестве документальных доказательств введения в оборот котлов представлены универсальные передаточные документы № 41 от 14.12.2015 (котел ТТ автоматический Еко 24), №45 от 30.12.2015 (котел ТТ автоматический УиГкап КТА-100), №1 от 13.04.2016 (котел твердотопливный Еkо 17), №3 от 18.05.2016 (котел твердотопливный Еко24). ООО «МТД» подтверждена информация о приобретении у ООО «Крас-Котёл» котла ТТ автоматический Еkо 24 (пеллетно-угольный), КтЗ «Вулкан» (счет-фактура № 41 от 14.12.2015), V являющегося предметом рассмотрения настоящего дела. ООО «Строй мастер» подтверждена информация о приобретении у ООО «Крас-Котел» котла ТТ автоматический КТА-100 (пеллетио-угольный) (счет-фактура № 49 от 30.12.2015) и ООО «Крас-Котел» также представлен протокол осмотра доказательств от 08.04.2018 №. 24АА 3093509, которым зафиксировано содержание электронных писем ФИО16 от 08.06.2015, от 18.06.2015, от 24.06.2015, содержащих изображения котлов отопления, соответствующих внешнему виду рассматриваемых в настоящем деле котлов. ООО «Крас-Котёл» приложениями к письменных пояснениям (вх. № 21864 от 17.12.2018) представлены, в том числе фотографии вводимой в оборот продукции группой лиц ВСКЗ, копии акта осмотра сайта http://vskz.ru/ сотрудниками Красноярского УФАС России от28.08.2018, проведенного в рамках рассмотрения иного заявления ООО «Красс-Котел» (вх.№9231 от 28.05.2018). Перечисленные документы подтверждают разработку спорных котлов (котла Vulkan модели Eko образцов 2015-2016 годов), их изготовление, демонстрацию и реализацию третьим лицам, то есть, введение указанного товара в оборот в 2015 году именно ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан», а также более позднее (середина 2016 года) введение в оборот котлов отопления, схожих до степени смешения с вышеуказанными котлами, группой ВСКЗ. Обстоятельства, указанные ООО «ВСКЗ» в его заявлении, а также доказательства, в обоснование изложенного в заявлении, не свидетельствуют об обратном. Согласно материалам дела ООО «Крас-Котел» в качестве юридического лица зарегистрировано 30.08.2013; основным видом его деятельности является производство радиаторов и котлов центрального отопления (код по ОКВЭД 25.21). ООО «Котельный завод «Вулкан» в качестве юридического лица зарегистрировано 11.01.2016; основным видом его деятельности является производство радиаторов и котлов центрального отопления (код по ОКВЭД 28.22). Учредителями ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод «Вулкан» являются ФИО5 и ФИО16 ООО «Восточно-Сибирский котельный завод» (ООО «ВС КЗ») (ИНН <***>) в качестве юридического лица зарегистрировано 22.06.2016 по адресу: 662200, <...>. ООО Торговый дом «Восточно-Сибирский котельный завод» (ООО ТД «ВСКЗ») (ИНН <***>) в качестве юридического лица зарегистрировано 22.06.2016 по адресу: 662200, <...>. ООО «ВСКЗ» (ИНН<***>) зарегистрировано в качестве юридического лица зарегистрировано 12.12.2017. Учредителями ООО «ВСКЗ», ООО ТД «ВСКЗ» и ООО «ВСКЗ» являются, в том числе ФИО1, ФИО2 Основным видом деятельности ООО «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ» является производство котлов центрального отопления (код ОКВЭД 25.21.12); основным видом деятельности ООО ТД «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ» - деятельность агентов по оптовой торговле прочими видами машин и промышленным оборудованием (код ОКВЭД 46.14.9). Таким образом, хозяйственная деятельность ООО «ВС КЗ», ООО ТД «ВСКЗ» и ООО «ВСКЗ» фактически началась после 22.06.2016, что подтверждается, в том числе протоколами об учреждении обществ, приказами о вступлении в должности директоров от 22.06.2016, уставами обществ, выписками из ЕГРЮЛ, декларациями о соответствии котлов от 08.11.2016, сертификатом на продукцию от 08.11.2016, договором аренды от 01.07.2016, трудовыми договорами с работниками от 01.07.2016. Изложенное опровергает довод ООО «ВСКЗ» о том, что ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» котлы не производили, приобретали их в 2015-2016 годах у ООО «ВС КЗ» и ООО ТД «ВСКЗ», ООО «ВСКЗ». В соответствии с письменными пояснениями ООО «Котельный завод Вулкан», предоставленными в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» являются группой компаний на основании соглашения о совместной деятельности. Учредителями указанных обществ являются ФИО5 и ФИО16 Идея и модели котлов, дробилок, бойлеров создавались ФИО5, ФИО16 на основании маркетинга, анализа спроса и с учетом личного опыта монтажа систем отопления с 2000 года (ИП ФИО5), реализации котлов отопления отечественного и импортного производства с 2013 года (ООО «Крас-Котел»). В подтверждение изложенного в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» представлены Технические условия ТУ25.21.12-002-21913176-2016 «КОТЛЫ ОТОПИТЕЛЬНЫЕ ВОДОГРЕЙНЫЕ «VULKAN», ТУ 25.21. 12.12-001-21913176-2016 «КОТЛЫ ОТОПИТЕЛЬНЫЕ ВОДОГРЕЙНЫЕ ПРОМЫШЛЕННЫЕ» утвержденные директором ООО «Крас-Котел» ФИО5 27.04.2016, 31.05.2016, соответственно. Разработчиком указанных технических условий также значится директор ООО «Крас-Котел» ФИО5 В соответствии с Техническими условиями ТУ 25.21.12-002-21913176-2016 котлы отопительные водогрейные «Vulkan» в зависимости от типа конструкции изготавливают пяти марок: Vulkan Kompakt Vulkan Еkо, Vulkan Еkо PLUS, GREEN. Раздел 1.1 технических условий содержит основные характеристики модификаций указанных марок котлов, а Приложение А - изображение внешнего вида, котлов указанных марок. В соответствии с Техническими условиями ТУ 25.21.12.12-001-21913176-2016 котлы отопительные водогрейные промышленные «Vulkan» в зависимости от типа конструкции котла изготавливают шести марок: Vulkan Еkо-Мах, Vulkan Еkо-Мах 2, Vulkan Мах Duo, Optimum Uni-Prom, Optimum Uni-Hard. Раздел 1.1 технических условий содержит основные характеристики модификаций указанных марок котлов, а Приложение А - изображение, внешнего вида котлов указанных марок. В связи с этим заслуживает внимание арбитражного суда довод третьего лица, что для отработки решения по созданию котла требуется доступ к средствам производства. Изделие котел не может быть получено путем наблюдения в отрыве от производства. Суд полагает, что факт более раннего введения ООО «Крас-Котел» в оборот товара с определенным дизайном и сходство товара заявителя с указанным товаром для покупателя подтверждается, в том числе изготовлением, приобретением металла и комплектующих для котлов; демонстрацией товара на выставках, Интернет-ресурсах, СМИ, предложениях о продажах; торговля товаром. Доказательствами разработки и изготовления котлов являются, в том числе приобретение металла и комплектующих для котлов; наличие оборудования и средств производства; комплект конструкторской документации; знание особенностей эксплуатации отопительного оборудования до создания образца; иные документы свидетельствующие о разработке и изготовлении образцов. Договором о передаче во временное пользование технических условий, технической документации от 17.01.2016, договором на оказание услуг (работ) от 04.08.2014, приложениями № 1 от 18.01.2015, № 2 от 24.08.2014, от 05.11.2014 к договору от 04.08.2014, актом №1 сдачи-приемки оказанных услуг от 10.10.2014 и актом №2 сдачи-приемки оказанных услуг от 12.12.2014 подтверждается факт разработки физическими лицами ФИО19, Крыло А.Е. и Подымаемым А.К. технической документации для котлов отопления по заказу ФИО16 и ФИО5 Группа лиц ВСКЗ и ФИО1 не представили каких-либо доказательств разработки, производства котлов и введения их в оборот до создания вышеуказанных обществ. Материалами дела № 033-14.6-17 подтверждается, что фактическая деятельность группы ВСКЗ, а также ФИО1 по производству котлов началась после расторжения трудовых отношений ФИО1 и ФИО2 с ООО «Крас-Котел» и расторжения договоров субаренды и изготовления металлоизделий между ООО «Крас-Котел» и ООО «ВС МТК», т.е. после июня 2016 года. Из письменных пояснений ООО «Крас-Котел» следует, что на момент начала выпуска группой лиц ООО «ВСКЗ» и ООО «ТД ВСКЗ» спорного товара в оборот, ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» уже реализовывали и демонстрировали свою продукцию – котлы отопления в 2015 году. Из имеющихся в деле трудового договора, заключенного ООО «Крас-Котел» с ФИО1, приказов ООО «Крас-Котел» от 03.11.2015 № 3-к, от 30.06.2016 № 2/1-к, соглашения о расторжении трудового договора от 30.06.2016, соответствующих заявлений ФИО1; трудового договора от 15.09.2015, заключенного ООО «Крас-Котел» с ФИО2, приказа о прекращении трудового договора от 31.05.2016 № 2-к; сведений о застрахованных лицах, платежных ведомостей ООО «Крас-котел», авансовых отчетов, справок о доходах ФИО1 за 2015 и 2016 год, реестра сведений о доходах, представленных за 2015 и 2016 год (сведения о ФИО1,, ФИО2 следует, что: - ФИО1 был принят на работу ООО «Крас-Котел» на должность мастера сварного участка по совместительству с 03.11.2015 по 30.06.2016; - ФИО2 был принят на работу ООО «Крас-Котел» на должность инженера с 15.09.2015 по 31.05.2016 Исполнение ФИО1 трудовых функций в ООО «Крас-Котел» подтверждается, в том числе фактом получения товарно-материальных ценностей для ООО «Крас-Котел» от поставщиков; фотографиями ФИО1 на выставках котлов Vulkan с другими работниками, наличием служебной переписки между учредителем ООО «Крас-Котел» ФИО16, работником ФИО1 и ООО «Крас-Котел»; трудоустройством ФИО1 в ООО «Крас-Котел», трудовыми документами, пенсионными и налоговыми отчислениями за работника за 2015, 2016 годы, авансовыми отчетами подотчетного лица ФИО1, иными документами. Указанными лицами получались денежные средства в период с декабря 2015 года по май 2016 года; им под отчёт указанным обществом выдавались денежные средства. Согласно информации, представленной в адрес антимонопольного органа, отделение пенсионного фонда перечисляло страховые взносы на обязательное пенсионное страхование ФИО1 в период с 03.11.2015 по 30.06.2016. Кроме того приведенные обстоятельства подтверждается наличием в деле следующих документов: - расчетов ООО «Крас-Котел» по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в ПФ РФ в отношении работника ФИО1; - сведений ООО «Крас-Котел» о застрахованных лицах, в том числе в отношении расчетов по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в ПФ РФ, в том числе в отношении работника ФИО1; - справок ООО «Крас-Котел» о доходах физического лица ФИО1 за 2015, 2016 годы; - реестров сведений и справок ООО «Крас-Котел» о доходах физического лица ФИО1 за 2015, 2016 годы; - расчетов ООО «Крас-Котел» по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в ПФ РФ, в том числе в отношении работника ФИО1 работника ФИО1 - авансовых отчетов подотчетного лица ФИО1, составленных им собственноручно. Кроме того факт трудоустройства ФИО1 в ООО «Крас-Котел» подтверждается полученными в ходе проверки МО МВД России «Назаровский» документами и сведениями (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 17.10.2018). Изложенное опровергает довод ФИО1 об отсутствии у него трудовых отношений с ООО «Крас-Котел» и свидетельствует о том, что если разработка спорных котлов и осуществлялось ФИО1, то только как работником ООО «Крас-Котел», что заявителем документально не опровергнуто. При этом ФИО1 оспаривает факт оформления трудовых отношений в ООО «Крас-Котел», но не оспаривает исполнение им трудовых функций в ООО «Крас-Котел» в период с 2015 по 2016 года. Суд соглашается с доводом ООО «Крас-Котел», что возникшие разногласия относительно трудоустройства ФИО1 при наличии в деле иных документов, подтверждающих трудовую деятельность ФИО1 и ФИО2 именно в ООО «Крас-Котел», не влияют на оценку действий ООО «ВС КЗ», ООО «ТД ВС КЗ», ООО «ВСКЗ» по созданию смешения товаров с товарами ООО «Крас-Котел». Материалами дела, в том числе счетами – фактурами за 2016 год, за 2017 и за 2018 года подтверждается факт реализации указанной группой лиц (а именно ООО «ТД ВС КЗ»), начиная с июля 2016 года (из счет –квитанция от 11.07.2016) котлов моделей GREEN. Согласно материалам дела, в том числе оспариваемому решению Красноярским УФАС России с целью выявления факта схожести до степени смешения внешнего вида твердотопливных котлов, производимых и вводимых в гражданский оборот ООО «Крас-Котел», ООО «Котельный завод Вулкан», ООО «ВС КЗ», ООО «ТД «ВС КЗ» был проведен социологический опрос. Респондентам для обозрения были предложены 15 изображений автоматических котлов, предлагаемых к продаже на территории Российской Федерации без указания их производителя и наименования модели с присвоением каждому изображению индивидуального номера от 1 до 15. Респондентам было предложено сравнить изображения внешнего вида котлов и указать номера тех котлов, которые, по их мнению, сходны, полностью идентичны. В опросе приняли участие 30 человек. По результатам опроса 100 % (30 человек) опрошенных респондентов пришли к выводу о том, что представленные для обозрения котлы по признаку полной идентичности отсутствуют; 100 % (30 человек), опрошенных респондентов пришли к выводу о сходстве котлов под номерами 3 (котел ГРИН (Россия)), 7 (котел Оптимум (Россия)), 8 (котел ВУЛКАН (Россия)), при этом было отмечено, что отличие состоит лишь в цвете котлов; 80 % (24 человека) опрошенных респондентов пришли к выводу о сходстве котлов под номерами 5 (котел Хайцтехиик (Польша-Россия)) и 11 (котел Мастер (Россия)), при этом было отмечено, что отличие состоит в цвете котлов, а незначительное отличие состоит в форме дверей. По мнению заявителя, выводы о сходстве котлов делаются антимонопольным органом исключительно на основании социологического опроса; схожий вид котлов не является признаком нарушения антимонопольного законодательства. Однако данные доводы заявителя являются неправомерными, поскольку (как следует из материалов дела) при установлении возможности смешения товара на товарном рынке антимонопольным органом учитывались все доказательства, им давалась надлежащая оценка, исходя из целей рассмотрения дела №033-14.6-17. Исходя из Письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении четвертого антимонопольного пакета», копирование внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот» имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателя впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением. При этом функциональное применение предполагает схожее конструктивное устройство изделий, наличие в них одних и тех же конструктивных деталей, их взаимное расположение. При этом внешний вид, дизайнерское исполнение (в частности формы конструктивных элементов, не влияющие на эксплуатационные свойства) не может быть обусловлено исключительно функциональным применением. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в пункте 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122, в определении ВАС РФ от 10.06.2014 №ВАС-7138/14, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. В данном случае уполномоченным органом, который принимает решение, является Комиссия Красноярского УФАС России. Суд признает правомерным довод ООО «Крас-Котел», что вопрос решается непосредственно должностными лицами, в том числе путем личной оценки наличия сходства, в связи с чем указанная оценка имеет правовое значение и может быть положена в основу вывода о наличии сходства в отношении спорного товара. С учетом, установленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06 нижней границы смешения в 20% вышеприведенные данные являются достаточным результатом, влияющим на продвижение товара на соответствующем товарном рынке. Заявитель полагает, что имитация внешнего вида котлов отсутствует, а схожий детальный вид котлов признаком нарушения антимонопольного законодательства не является. По мнению ООО «ВСКЗ», антимонопольным органом не принято во внимание заключение ООО «Ярпатентъ» ФИО20, согласно которому «котел твёрдотопливный автоматический Green Eko, реализованный ООО «ВСКЗ», не попадает под действие патента RU2636361 на изобретение «Топочный узел котла отопления», патентообладатель ООО «Крас-Котел», так как не содержит каждый признак изобретения № 2636361. Указанный довод изучен судом и отклонен, поскольку предметом исследования являлся технический паспорт, а не изделие в натуре. Для установления факта использования изобретения необходимо подтверждение использования каждого признака независимого пункта в продукте. Продуктом является материальная вещь, конкретное изделие (устройства, агрегаты, оборудование, установки). Технический паспорт не является изделием, а является техническим документом, кроме того удостоверяет значения основных параметров и характеристик (свойств) изделия. Из чего следует, что технический паспорт на изделие не может быть объектом исследования. Выводы заключения ООО «Ярпатентъ» ФИО20 противоречат выводам заключения эксперта Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае» от 17.09.2018 № 861/07 и выводам судебной патентно-технической экспертизы, проведенной в рамках дела № А33-35004/2018. Согласно заключению эксперта ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае» Министерства промышленности и торговли РФ (Росстандарт) от 17.09.2018 № 861/07 исследуемый образец - топочный узел котла автоматического ВСКЗ GREEN EKO 14 (котла твёрдотопливного Восточно-Сибирского Котельного завода, модель: GREEN EKO 14) содержит все признаки изобретения, приведенные в независимом пункте формулы изобретения №2636361, правообладатель ООО «Крас-Котел». В рамках судебного дела № А33-34005/2018 по иску ООО «Крас-Котел» к ООО «ВСКЗ» о защите прав на изобретение экспертом патентным поверенным РФ рег№1464 ФИО21 также проведена патентно-техническая экспертиза топочного узла котла автоматического ВСКЗ GREEN Eko 14. По результатам патентно-технической экспертизы по делу № А33-34005/2018 установлено, что изобретение по патенту РФ №263631 использовано в изделии - котел автоматический ВСКЗ GREEN EKO 14, производства ООО «ВСКЗ» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>), т.к. исследуемое изделие содержит каждый признак изобретения, проведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак эквивалентный ему. В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что группа ВСКЗ совершала активные (целенаправленные) действия по распространению сведений об идентичности котлов Vulkan и Green, выразившиеся в том, что: - 20.10.2016 обществами (ООО ТД «ВСКЗ» и ООО «ВСКЗ») на электронную почту официальных дилеров ООО «ООО «Котельный завод Вулкан» пришла рассылка от имени ООО ТД «Восточно-Сибирский котельный завод» под наименованием темы «Важно! Дилерам Котельного завода Вулкан» в с предложением покупать котлы идентичные котлам под маркой Vulkan по более низкой цене. Содержание письма: - котлы отопительные автоматические марки VULKAN, Россия разработаны и запущены в производство «Восточно-Сибирском Котельным заводом» в 2014 году по просьбе дилера; - с июля 2016 года руководством завода было принято решение продавать эти котлы под собственным брендом ВСКЗ «GREEN», по более низкой цене; - котлы ВСКЗ «GREEN» и котлы VULKAN, Россия отличаются лишь цветом, названием и ценой, ввиду другой ценовой политики ТД «ВСКЗ» и уменьшения количества звеньев в цепи «Производитель - Конечный Потребитель»; - плюсом работы с ВСКЗ «GREEN» будет сокращение сроков поставки, ведь не для кого не секрет, что деньги проходя через прослойку-продавца доходят до конечного адресата с задержкой и соответственно увеличивается срок поставки; - в городе Красноярске и Красноярском крае мы уже практически вытеснили котлы Вулкан с рынка; - когда речь идет о котле 100 кВт у нас он стоит 273 000 рублей, конкурентов, за такие деньги с аналогичным конструктивом и качеством, просто нет и цена в наше время для всех очень важна, а для многих вообще является определяющим фактором; - «бренд Вулкан не принадлежит компании ТД «ВСКЗ», соответственно, формально мы не можем Вам продать котел с таким наименованием, но мы можем продать котел ВСКЗ «GREEN» в красном, синем цвете; - контактные данные: г. Красноярск ул.9 мая дом 6; сайт VSKZ.RU; почта TDVSKZ@MAIL.RU ТЕЛ: 8(391) 2086888 Артем; - юридический и фактический адрес завода: <...> Владение №1; - с уважением Торговый Дом Восточно-Сибирского Котельного Завода tdvskz@mail.ru. Дилерские договоры в дальнейшем заключались от имени ООО «Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «ВСКЗ» директор ФИО1 Содержание писем, приложения к нему зафиксированы нотариусом по заявлению ООО «Крас-Котел», что подтверждается протоколом осмотра доказательств нотариусом от 09.11.2018. Таким образом, действия группы лиц ВСКЗ явно и однозначно были направлены на информирование неопределенного круга лиц об идентичности котлов. Сходство противопоставляемых товаров производства ООО «Крас-Котел», ООО «Котельный завод Вулкан» и группы ВСКЗ подтверждается мнениями обычных потребителей на сайте «Forumhouse». Так, в материалы дела проставлены сообщения с интернет сайта «Forumhouse» следующего содержания «котлы ВСКЗ братья-близнецы Вулкана», «информации о котлах нет. Но они чертовски похожи на Вулкан!», «у котла есть оказывается и другое название ВСК3 GREEN полная копия Вулкана. И стоимость ниже. Кто у кого спер технологию изготовления не понятно», «…мне рассказывают, что Вулкан делали по заказу тех товарищей, на самом деле это красный Грин…» (распечатка с интернет-сайта, представлеными в материалы дела № 033-14.6-17). Продавцами отопительного оборудования, т.е. профессиональными участниками товарного рынка, спорный товар оценивался как «совершенно одинаковые котлы по всем параметрам и характеристикам» (письма ООО «Доктор Воздух» - стр.1 Приложения 32 протокола осмотра доказательств нотариуса от 09.11.2018 24 АА34485631). Высокая степень схожести противопоставленного товара подтверждается также фотографиями и видео котлов, зафиксированных в прайс-листах, рекламных листовках, протоколах осмотра доказательств нотариусом, что заявителем документально не опровергнуто. Кроме того ответчиком установлено, что при реализации котлов группой ВСКЗ использовалась техническая и коммерческая документации ООО «Крас-Котел», ООО «Котельный завод Вулкан». Таким образом, доводы заявителя о том, что выводы антимонопольного органа о схожести котлов основаны исключительно на выводах социологического опроса, являются необоснованными. В письменных пояснениях ООО «КрасКотел» указало, что действия группы ВСКЗ создали смешение его товара с товаром конкурента в результате чего произошёл отток потребительского спроса к товару заявителя, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могло бы рассчитывать ООО «Крас-Котел» при обычных условиях гражданского оборота. При этом сам факт совершения заявителем указанных действий доказан материалами антимонопольного дела. Следовательно, группой лиц в составе ООО «ТД ВС КЗ», ООО «ВС КЗ» и ООО «ВСКЗ» период с 2016 года по настоящее время были введены в оборот котлы моделей GREEN Eko с имитацией внешнего виды котла Vulkan модели Eko образцов 2015-2016 годов, реализуемых ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан». Суд соглашается с доводом ООО «Крас-котел», что различительная способность товара и индивидуализирующих его средств (внешний вид, дизайн, упаковка, товарного знака) приобретается не фактом их создания как объектов авторского права дизайнера-разработчика, а нахождением и продвижением соответствующего товара на рынке таким образом, чтобы его могли видеть и запомнить участники рынка, как конкуренты, так и потребители, т.е. первенством и продолжительностью его производства, реализации и продвижения. В этом случае потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомый ему внешний вид (в том числе благодаря рекламе), либо полагает, что оба продукта производятся одним производителем, что вызывает отток потребительского спроса от товара конкурента к товару, оформленному с использованием его элементов дизайна (упаковки) смешенного товара. Низкие затраты на рекламу и маркетинг за счет достаточности продвижения смешанного товара значительно снижают себестоимость товара. Отсюда - более низкая цена на товара по сравнению с аналогичными товарами других конкурента. Разработка собственных котлов предполагает разработку собственного дизайна для котла. Расходы на разработку товара у недобросовестного конкурента отсутствуют. Действия группы ВСКЗ по направлению электронных писем «Важно дилерам котельного завода Вулкан» от 20.10.2016 с предположениями покупать идентичный товар по более низкой цене с приложениями, а также иные конклюдентные действия при введение товара в оборот явно и однозначно направлены на создание смешения товара и информирование неопределенного круга лиц (потребителей) об идентичности продукции. Из материалов дела следует, что является очевидным, что группа ВСКЗ минимизировала затраты на разработку дизайна, имитировав товар конкурентов, ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан», известность которых поддерживалась рекламными вложениями за 2015-2016 года. Смешение товаров заявителя и третьих лиц, ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан» повлекло отток потребительского спроса от товаров третьих лиц к товарам конкурента, которые имитируется, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могли бы рассчитывать третьи лица при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода). Третьи лица не получили ожидаемой отдачи от понесенных им затрат на развитие и продвижение своего товара, поскольку за счет вложенных средств осуществили также и продвижение товара конкурента. Введение группой ВСКЗ товара в оборот основано исключительно на нематериальных активах ООО «Крас-Котел», созданных и наработанных им ранее. В ходе рассмотрения дела в соответствии с пунктом 10.6 Приказа ФАС России от 28.04.2010№ 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок № 220) проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке изготовления и продажи (доставки) суши и роллов на территории города Красноярска. В соответствии с вышеуказанным порядком по делам, возбужденным по признакам нарушениястатей 14.1-14.8 ФЗ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции на товарномрынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б)определение продуктовых границ товарного, рынка. Определение продуктовых границ,товарного рынка может производитьсяисходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке} в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием)-причинены пли могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации. В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному-назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях). Таким образом, отопительные котлы могут рассматриваться как товар; анализируемый товарный рынок можно отнести к рынку реализации отопительных котлов. Отопительный котел - это устройство на основе закрытого сосуда, в котором теплоноситель нагревается до заданной температуры и служит для обеспечения потребителей теплом. Учитывая потребительские свойства исследуемого товара, технические характеристики, функциональное назначение отопительных котлов, аналогов рассматриваемого товара на рынке нет. На основании изложенного, за продуктовые границы исследуемого товарного рынка принимается реализация отопительных котлов. Под географическими границами товарного рынка в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ понимается сфера обращения товара, в границах которой, основываясь на экономической, технической или иной возможности, приобретатель может приобрести товар и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Товарный рынок в соответствии с пунктом 4.1 Порядка № 220 может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок). Определение географических границ товарного рынка осуществляется методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах) в связи с тем, что проведение настоящего анализа ограничено по времени, в также в связи с доступностью вышеуказанной информации о фактических районах продаж. В соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными в деле № 033-14.6-17, заявителем, заинтересованным лицом и ответчиками отопительные котлы предлагаются креализации на территории Российской Федерации. Таким образом, географические границы рынка реализации отопительных котлов определены территорией Российской Федерации. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие (имеющие возможность реализовать) в его границах рассматриваемый товар на исследуемом товарном рынке. Согласно пункту 2.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Поскольку настоящий анализ проводится в объеме, необходимом для рассмотрения дела № 033-14.6-17 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении группы лиц в составе: ООО ТД «ВС КЗ», ООО «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ», по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в введении в оборот котлов марки GREEN в период с 2016 года по настоящее время, то временной интервал определен периодом с 2016 по 2019 год. В соответствии с пунктом 10.6 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определяется в объеме установления фактических конкурентных отношении между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии), которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации. Исходя из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства № 033-14.6-17 в состав хозяйствующих субъектов входят: ООО ТД «ВС КЗ», ООО «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ, ООО «Котельный завод ВУЛКАН», ООО «Крас-Котел». Доказательства правомерности действий группы лиц в составе: ООО ТД «Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «ВСКЗ» в части производства и введения в оборот с 2016 года котлов, которые являлись предметом социологического опроса, проведенного на основании определения Красноярского УФАС России от 08.08.2017, в материалах дела отсутствуют В связи с вышеизложенным, комиссия пришла к обоснованному выводу о том, что исследуемые действия группы лиц в составе: ООО «ТД ВС КЗ», ООО «ВС КЗ», ООО «ВСКЗ» нарушают пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части имитации внешнего виды котла Vulkan модели Eko образцов 2015-2016 годов, реализуемых ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод Вулкан», путем введения в оборот котлов моделей GREEN Eko в период с 2016 года по настоящее время. Изложенное подтверждается вышеуказанными материалами дела, в том числе заключением ответчика об обстоятельствах дела по рассмотрению дела № 033-14.6-17. Представленные в дело заявителем дополнительные документы 24.07.2019, 15.08.2019, 04.10.2019 и 14.11.2019 ООО «ВСКЗ», в том числе протоколы о производстве осмотра вещественных доказательств от 09.11.2019 за № 24 АА 25611970, от 09.11.2019 за 24 АА 2561967, письменные объяснения свидетелей, заверенные нотариусом, не опровергают вывод суда. В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют. В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения. В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения. Заявителем, вопреки части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей. Судом установлено, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых решениях, являются правильными и соответствую представленным в дело доказательствам. Процессуальных нарушений как при проведении проверки в отношении общества по факту нарушения антимонопольного законодательства, так и при вынесении оспариваемых ненормативных правовых актов, которые привели или могли привести к принятию антимонопольным органом неправомерных актов, заявителем не заявлено, и судом в процессе рассмотрения настоящего дела не установлено. При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными. В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя. Судом проверены все доводы заявителя, которые были предметом рассмотрения антимонопольного дела № 033-14.6-17, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. С учетом установленных обстоятельств по делу, суд полагает заявление не подлежащим удовлетворению. Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку. Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ВСКЗ» отказать. Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края. Судья Е.М. Чурилина Суд:АС Красноярского края (подробнее)Истцы:ООО "ВСКЗ" (подробнее)Ответчики:Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (подробнее)Иные лица:ООО "Восточно-Сибирский котельный завод" (подробнее)ООО "Котельный завод "Вулкан" (подробнее) ООО "Крас-Котел" (подробнее) ООО Торговый дом "Восточно-Сибирский котельный завод" (подробнее) Следственный отдел по Центральному району г. Красноярска (подробнее) |