Решение от 10 января 2019 г. по делу № А83-14967/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

http://www.crimea.arbitr.ru E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А83-14967/2018
10 января 2019 года
город Симферополь


Резолютивная часть решения оглашена 27 декабря 2018 года. Полный текст решения изготовлен 10 января 2019 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи Колосовой А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЮГ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственное бюджетное учреждение «Дирекция капитального строительства»

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя – не явились;

от заинтересованного лица – не явились;

от третьего лица – не явились.

УСТАНОВИЛ:

19 сентября 2018 года посредством программы «Мой Арбитр» в электронном виде Общество с ограниченной ответственностью «СК «ЮГ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь (далее – заинтересованное лицо), в котором просит:

- признать незаконным и отменить решение Крымского УФАС России №08/0686-18-рнп от 30.08.2018 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20 сентября 2018 года заявление принято к производству, возбуждено производство по делу и назначено предварительное судебное заседание.

Указанным определением судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение «Дирекция капитального строительства» (далее – третье лицо).

Протокольным определением от 03 декабря 2018 года суд перешел на стадию судебного разбирательства.

До судебного заседания от заинтересованного лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя антимонопольного органа, от третьего лица – пояснения по делу.

В судебное заседание 25 декабря 2018 года явился представитель заявителя, по ходатайству которого судом в материалы дела приобщены дополнительные пояснения и документы.

По результатам судебного заседания судом был объявлен перерыв до 27 декабря 2018 года до 14 часов 00 минут.

После перерыва в судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились.

В силу предписании ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 123 и ч. 5 ст. 163 АПК РФ, не явившиеся лица надлежащим образом извещены о наличии на рассмотрении суда данного спора, следовательно, и о движении дела в суде первой инстанции, доказательством чего являются почтовые уведомления, возвратившиеся в адрес суда (оборотная сторона ф. <***> №173 от 21.09.2018), а также реализации сторонами процессуальных прав.

Также информация об объявленном судом перерыве заблаговременно размещена судом путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

До объявленного судом перерыва представитель заявителя требования, изложенные в заявлении о признании незаконным решения антимонопольного органа, поддержал, указав, что у Общества нет вины в не заключении по результатам электронного аукциона государственного контракта.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения требований возражал, по основаниям установления вины общества и правомерного включения информации о нем в РНП.

Третье лицо, согласно пояснениям, против удовлетворения требований возражало.

В судебном заседании на основании ч. 2 ст. 176 АПК РФ оглашена резолютивная часть решения суда.

Исследовав материалы дела, всесторонне и полно выяснив все фактические обстоятельства, на которых основываются требования истца, оценив относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 02 июля 2018 года ГБУ «Дирекция капитального строительства» опубликовано извещение об электронном аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство общеобразовательной школы в бухте «Казачья», извещение №0874200000118000075.

По результатам рассмотрения единственной заявки участника закупки протоколом от 20 июля 2018 года, заявка ООО «СК «ЮГ» признана соответствующей, аукцион не состоявшимся.

23 июля 2018 года ГБУ «Дирекция капитального строительства» был размещен в единой информационной системе проект государственного контракта.

30 июля 2018 года заявителем на электронной площадке размещен протокол разногласий, в котором предлагалось внести изменения в п. 5.2.1 и 5.4.1 государственного контракта, в части изменения предусмотренных в них сроков, а также в п. 14.4, касающегося изменения местонахождения арбитражного суда, в котором в случае не достижения согласия будут рассматриваться споры.

Этой же датой по результатам рассмотрения протокола разногласий и ввиду отсутствия основания внесения изменений в государственный контракт, третьим лицом размещен для подписания государственный контракт.

02 августа 2018 года проект контракта, направленный на доработку, вновь был размещен на электронной площадке.

07 августа 2018 года в 22 часа 24 минуты заявителем размещен повторный протокол разногласий к государственному контракту.

08 августа 2018 года ГБУ «Дирекция капитального строительства» было принято решение о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Согласно протоколу от 09 августа 2018 года ООО «СК «ЮГ» признано уклонившимся от заключения контракта, а также решено направить информацию о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

13 августа 2018 года ГБУ «Дирекция капитального строительства» обратилось в Крымское УФАС России с заявлением о включении информации об ООО «СК «ЮГ» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления, Крымским УФАС России 30 августа 2018 года было вынесено решение по делу №08/0686-18-РНП о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с уклонением от заключения с Заказчиком контракта по результатам электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство общеобразовательной школы в бухте Казачья» (извещение №0874200000118000075).

Не согласившись с указанным решением, ООО «СК «ЮГ» обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений части 1 статьи 4, части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного акта и незаконным действия (бездействия) необходимо наличие двух условий: несоответствие этого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом, действием (бездействием) прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта, действия (бездействия) закону возлагается на орган, принявший акт, совершивший действие; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием ненормативного акта и действия (бездействия) незаконными.

Исходя из изложенного, законодателем для арбитражного суда определены пределы исследования по делам об оспаривании решений и действий (бездействия) должностных лиц государственных органов.

В ч. 4 ст. 200 АПК РФ указано, что при рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Установленные главой 24 АПК РФ особенности распределения бремени доказывания не отменяют общего правила доказывания, закреплённого в ч. 1 ст. 65 АПК РФ. То есть, применительно к делам, рассматриваемым в порядке гл. 24 АПК РФ, заявитель, ссылаясь на наличие нарушений его прав и законных интересов вследствие принятия противоречащего закону акта, должен указать суду, в чём конкретно выразились данные нарушения и представить надлежащие доказательства наличия этих нарушений.

Из положений части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктов 4.1.7, 5.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утверждённого приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30, приложения № 2 к названному приказу, приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» следует прийти к выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Закона о контрактной системе № 44-ФЗ.

Часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусматривает, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 19.02.2015 N 301-КГ15-632 по делу N А29-3152/2014, при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Как следует из материалов дела, электронный аукцион на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство общеобразовательной школы в бухте Казачья» был признан несостоявшимся по причине подачи на участие в нем одной заявки ООО «СК «ЮГ», признанной соответствующей аукционной документации, в связи с чем, протоколом от 20 июля 2018 года было решено заключить государственный контракт с заявителем.

В соответствии со ст. 82.3 ФЗ №44 по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В точности хронологии, установленной ч. 2, 3, 4, 5, ст. 82.3 ФЗ №44 заявителем и третьим лицом были осуществлены действия по размещению проекта контракта, протокола разногласий к государственному контракту, его размещения на электронной площадке, его рассмотрения Заказчиком, а также размещение 30 июля 2018 года проекта государственного контракта, предлагаемого к подписанию.

02 августа 2018 года указанный проект контракта был размещен повторно, в связи с необходимостью его доработки.

Частью 6 ст. 83.2 ФЗ №44 регламентировано, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

07 августа 2018 года заказчиком был направлен повторный протокол разногласий к государственному контракту, который в силу ч. 4 ст. 83.2, не был рассмотрен Заказчиком и впоследствии было принято решение о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 13 указанной статьи победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В силу упомянутой статьи, а также установленных по делу обстоятельств, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО «СК «ЮГ» действительно виновно в не заключении государственного контракта и должно нести ответственность, предусмотренную Законом о контрактной системе.

Однако, заявителем в материалы дела предоставлены доказательства, в порядке ч. 1 ст. 64, ч. 1 ст. 65 АПК РФ, из анализа которых следует, что на электронной площадке для подписания был размещен проект государственного контракта, не соответствующий тому, который был размещен в документации об аукционе.

Изначально, проект государственного контракта (раздел III документации об аукционе) в п. 2.5 содержал положение, согласно которому в цену контракта включены причитающиеся Подрядчику вознаграждения и стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ, указанных в п. 1.1. настоящего Контракта, в том числе затраты, связанные с обеспечением подключения (технологического присоединения) объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и электрическим сетям, включая строительство сетей на строительной площадке, эксплуатацией (содержанием и ремонтом) объектов инженерно-технического обеспечения и электроснабжения, арендой таких объектов, потерей электрической энергии внутри границ балансовой принадлежности земельного участка.

В последующих проектах, размещенных 30 июля 2018 года и 02 августа 2018 года, указанное положение были исключено из обязательного для подписания проекта.

Согласно ч. 1 ст. 34 ФЗ №44 контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч. 2 ст. 50 ФЗ №44 к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Более того, невозможность самовольного изменения положений контракта императивно указана в ч. 2 ст. 83.2 ФЗ №44.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П, следует, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом, в полной мере применимы и к такому способу правового воздействия на нарушителя, как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Самовольно исключенный Заказчиком из проекта государственного контракта п.п. 15 п. 2.5 носит экономический характер и прямо влияет на вознаграждение Подрядчика, в связи с чем, его изменение влияет на существенные условия обязательного к заключению контракта.

В соответствии с абзацем 1 пункта 12 Постановления N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

В силу абзаца 2 названного пункта Постановления N 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, включению в реестр подлежат сведения об исполнителе, вина которого установлена в ходе рассмотрения дела по представленным заказчиком и этим лицом информации и документов. То есть, добросовестность либо недобросовестность исполнителя должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

В ходе антимонопольной проверки, заинтересованным лицом достоверно установлено об изменении условий государственного контракта Заказчиком, что отражено в оспариваемом решении, является существенным нарушением процедуры заключения государственного контракта.

Таким образом, на основании изложенного суд приходит к выводу, что материалами дела подтверждается недобросовестное поведение Заказчика, а у заявителя отсутствует та степень вины, которая необходима для признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку недобросовестные действия со стороны Заказчика являются существенными.

Более того, данные доводы были указаны заявителем в протоколе разногласий от 07.08.2018, однако не были рассмотрены Заказчиком. Ссылка Заказчика о праве Подрядчика на однократное направление протокола разногласий не основана на действующем законодательстве.

Что касается доводов относительно не соответствия заявки ООО «СК «ЮГ» положениям аукционной документации, то в данном случае антимонопольный орган верно указал о возможности обжалования действий аукционной комиссии Заказчика по правилам ст. 104, 106 Закона о контрактной системе.

Отдельно следует отметить, что обеспечение заявки на участие в открытом аукционе было внесено заявителем, в связи с чем, и в силу ч. 2 ст. 44 Закона о контрактной системе, не предоставление банковской гарантии не является попыткой избежать гражданско-правовой ответственности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявление ООО «СК «ЮГ» подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина отнесена на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 65, 110, пунктом 1 части 1 статьи 150, 167–170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд -

РЕШИЛ:

1. Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЮГ» удовлетворить.

2. Признать недействительным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь по делу №08/0686-18-РНП по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополь от 30 августа 2018 года о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЮГ» (ОГРН <***>) в связи с уклонением от заключения с Государственным бюджетным учреждением «Дирекция капитального строительства» контракта по результатам электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство общеобразовательной школы в бухте Казачья», дата подведения итогов 09 августа 2018 года, цена контракта 685 673 170,00 рублей.

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь (ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственность «Строительная компания «ЮГ» (ОГРН <***>) сумму государственной пошлины в размере 3 000,00 рублей.

4. Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (299011, <...>) в течение месяца со дня принятия решения.

6. Информация о движении настоящего дела и о принятых судебных актах может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья А.Г. Колосова