Решение от 28 января 2019 г. по делу № А32-12550/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-12550/16
28 января 2019 года
г. Краснодар


Резолютивная часть решения изготовлена 24 декабря 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 28 января 2019 года.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Алферовской В.В., _

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Модуль» (ИНН:0107013980, ОГРН: <***>)___________________________________

к Обществу с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Московский -Новая Адыгея» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)________

о взыскании 5 211 042 руб. 93 коп.,____________________________________

по встречному иску: о взыскании 11 164 076 руб. 84 коп.__________________

при участии:

от истца: ФИО2 (директор, паспорт), ФИО3 (доверенность)____

от ответчика: ФИО4 (по доверенности от 21 марта 2018 года)_______

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Модуль» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Московский - Новая Адыгея» 5 211 042 руб. 93 коп., составляющих сумму задолженности по договору подряда от 15 июля 2014 года № 30/14 (3 638 994 руб. 93 коп.) и неустойки, начисленной за период с 13 января 2015 года по 21 марта 2016 года (1 572 048 руб. 00 коп.).

Истец по первоначальному иску уточнил исковые требования, просит взыскать денежные средства в размере 5 371 237 руб. 43 коп., из них: 1 610 510 руб. 93 коп. – основной долг, 2 211 231 руб. 50 коп. – неустойка, 1 549 495 руб. 00 коп. – долг по оплате иных работ.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 18 октября 2018г. данное ходатайство принято к рассмотрению.

В судебном заседании представитель ООО «ТК «Московский Новая-Адыгея» возражает против удовлетворения требований, пояснил суду, что Подрядчиком допущено множество нарушений и недостатков.

Стороны поддержали доводы, изложенные в исковом заявлении и встречном исковом заявлении.

Общество с ограниченной ответственностью «ТК «Московский Новая-Адыгея» направило в суд ходатайство о назначении повторной комиссионной строительно-технической и товароведческой экспертизы.

Признав, что основания для назначения повторной судебной экспертизы отсутствуют и проведение ее нецелесообразно, суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы надлежит отказать.

Суд считает, что имеющиеся в материалах дела доказательства достаточны для принятия по делу законного и обоснованного судебного акта; назначение по делу судебной экспертизы не будет способствовать достижению результата, необходимого для разрешения спора, а напротив, приведет к затягиванию рассмотрения дела и несению издержек.

Общество с ограниченной ответственностью «ТК «Московский Новая-Адыгея» направило в суд ходатайство об уточнении размера исковых требований. С учетом уточнения истец просит взыскать 6 935 574 руб. убытков, составляющих стоимость по устранению дефектов.

Ходатайство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято к рассмотрению.

В судебном заседании, объявлен перерыв до 09 час. 40 мин. 24 декабря 2018г. После перерыва заседание продолжено.

Исследовав материалы дела и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, арбитражный суд считает, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Стороны подписали договор подряда № 30/14 от 15 июля 2014г., по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить собственными силами из собственных материалов работы по устройству 4-х камер хранения охлажденных продуктов, камеры хранения замороженных продуктов (с монтажом холодильного оборудования), полов, монтажу ограждающих конструкций и кровли существующего здания по адресу: Рес. Адыгея, а.Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав.9.

В соответствии с пунктом 1.4 договора в случае если какие-либо работы не включены в состав Локального сметного расчета № 37, но при этом явно следует из состава технологии выполнения работ, включенных в состав Локального сметного расчета № 37, то данные работы выполняются в рамках стоимости работ (п. 4.1) и подрядчик не имеет права вносимые изменения в Техническое задание и проектную документацию.

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ определяется локальным сметным расчетом № 37 являющимся приложением № 1 к договору и составляет 28 160 000 руб. НДС не предусмотрен.

Заказчик после подписания сторонами Локального сметного расчета № 37 являющегося приложением № 1 перечисляет подрядчику аванс 70 процентов в размере 19 712 000 руб., в течение двух банковских дней.

Оплата за выполненные работы производится на основании подписанных актов КС-2 и КС-3 не позднее 3-х банковских дней со дня подписания с учетом авансового платежа.

Стороны подписали соглашение № 1 о внесении изменений и дополнений от 22 октября 2014г. в договор подряда № 30/14 от 15 июля 2014г., в котором согласовали выполнение дополнительных работ по устройству ограждающих конструкций и «Чернового» пола 2-го этажа существующего здания по адресу: Рес. Адыгея, а. Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав.9.

Согласно пункту 2 соглашения стоимость дополнительных работ составляет 446 273 руб., НДС не предусмотрен.

В соответствии с пунктом 4 соглашения общая стоимость работ по договору подряда № 30/14 составляет 28 606 273 руб.. НДС не предусмотрен.

Срок выполнения работ- до 07.11.2014г.

Стороны подписали дополнительное соглашение № 2 о внесении изменений и дополнений от 15 декабря 2014г. к договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г., в котором согласовали выполнение подрядчиком дополнительных работ по монтажу дополнительного комплекса холодильного оборудования по адресу: Рес. Адыгея, а.Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав. 9, величина договорной цены дополнительных работ составила 1 304 329 руб.

В соответствии с пунктом 2 соглашения общая стоимость работ по договору подряда № 30/14 составила 29 910 602 руб.

В обоснование надлежащего выполнения принятых на себя обязательств истец представил справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.09.2014г. на сумму 6 047 974 руб., № 2 от 15.10.2014г. на сумму 8 152 019 руб., № 3 от 31.10. 2014г. на сумму 3 583 503 руб., № 4 от 17.11.2014г. на сумму 3 923 756 руб., № 5 от 17.11.2014г. на сумму 446 273 руб., № 6 от 09.01.2015г. на сумму 5 238 721 руб., № 7 от 09.01.2015г. на сумму 1 304 329 руб.

Стороны подписали акт сверки взаимных расчетов за период с 01.07.2014г. по 16.07.2015г., из которого усматривается задолженность ответчика перед истцом, по данным истца в размере 3 650 074 руб. 90 коп., по данным ответчика в размере 3 638 994 руб. 93 коп.

Истец в адрес ответчика направил претензию № 33 от 07 мая 2015г., в которой истец указал на образовавшуюся задолженность в размере 3 650 074 руб. 90 коп. и предложил в добровольном порядке ее возместить.

Невыполнение ответчиком требований истца в части оплаты задолженности за выполненные работы, послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из правоотношений подряда, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями части 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Ответчик представил суду письменный отзыв на исковое заявление в котором возражал против удовлетворения исковых требований в полном объеме. В обоснование своих возражений указал, что ответчиком выявлено завышение стоимости фактически выполненных работ на сумму 9 400 996 руб., работы выполнены не качественно, стоимость устранения выявленных недостатков составляет 5 087 909 руб.

В связи с выявленными, по результатам строительно-технического исследования, нарушениями, ответчик в адрес истца направил претензионное письмо № 42 от 29.12.2015г. с требованием в срок до 31.01.2016г. собственными силами и средствами устранить выявленные нарушения.

В обоснование своих возражений ответчик представил в материалы дела строительно-техническое исследование № 98.11/15 по определению фактических объемов и стоимости выполненных работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г., выполненного обществом с ограниченной ответственностью «Строй-Эксперт».

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу разъяснений, данных в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Московский -Новая Адыгея» заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Производство экспертизы просит поручить некоммерческому партнерству экспертных организаций «Кубань-Экспертиза».

26 августа 2016 года от Ответчика поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы разрушающим методом (т.3 л.д.29), производство экспертизы просит поручить обществу с ограниченной ответственностью «Научный Центр Независимых Правовых Экспертиз».

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29 августа 2016г. производство по делу приостановлено, в связи с назначением по делу судебной экспертизы.

Производство экспертизы поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Научный центр независимых правовых экспертиз» ФИО5 (350016, <...>).

Перед экспертом поставить следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года.

2) Соответствует ли качество выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ, а также условиям договора подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года?

3) Если факт наличия недостатков в результатах выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года имеет место, то какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости необходимо выполнить для их устранения, учитывая ценообразование, утвержденное сметой?

Согласно выводам судебной экспертизы № 17-1/17 от 17.02.2017г. стоимость фактически выполненных работ по договору составляет 19 791 281 руб. 05 коп.

Качество выполненных работ по договору не соответствует обязательным требованиям, предъявленным к данным видам работ, а также условиям договора подряда № 30/14 от 15 июля 2014г.

В заключение экспертизы, экспертами в выводах, указан перечень необходимых работ, для устранения выявленных недостатков.

Изучив представленное заключение эксперта (т. 4 л.д. 1-52) суд пришел к выводу, что результат проведения экспертизы не достигнут.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ суд 13 марта 2017 года, вынес определение о назначении повторной экспертизы и приостановлении производства по делу (т.4 л.д. 107-108). Повторная экспертиза поручена обществу с ограниченной ответственностью «Кубаньстройэксперт» ФИО6.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года.

2) Соответствует ли качество выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ, а также условиям договора подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года?

3) Если факт наличия недостатков в результатах выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года имеет место, то какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости необходимо выполнить для их устранения, учитывая ценообразование, утвержденное сметой?

Согласно выводам судебной экспертизы № 335/16.1 от 02.05.2017г. объем фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г. соответствует объемам работ, отраженным в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2), подписанных представителями сторон, за исключением работ, указанных в исследовательской части по первому вопросу.

Стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г. составляет 27 096 891 руб.

Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков в результатах выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г. составляет 3 268 198 руб.

Ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, проведение которой просит поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью «Кубаньстройэксперт» ФИО6

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29 июня 2017г. производство по делу приостановлено, в связи с назначением по делу дополнительной экспертизы.

Производство экспертизы поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Кубаньстройэксперт» ФИО6 (350000, <...>).

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года, указать расчеты объемов по каждому виду работ.

2) Определить какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости не были выполнены ООО «СК-Модуль» по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года? Если факт наличия недостатков в результатах выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года имеет место, то какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости необходимо выполнить для их устранения учитывая ценообразование, утвержденное сметой по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года?

Письмом от 02 августа 2017 года № 335-1/16.1 ООО «Кубаньстройэксперт» уведомило о невозможности дать заключение в рамках дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку доступ ко всем видам работ, выполненных ООО «СК-Модуль» в рамках исполнения обязательств по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года для проведения обмерных и исследовательских экспертных мероприятий не обеспечен (т.8 л.д. 213-223).

В судебном заседании, проходившем 07 сентября 2017г. директор ООО «ТК «Московский-Новая Адыгея» в судебном заседании пояснил суду, что на экспертном осмотре он отказался от вскрытия всех работ, по требованию эксперта, поскольку считает, что данные вскрытия нецелесообразны. При этом настаивает на проведении дополнительной экспертизы по уточненным вопросам, также суду представлен технический паспорт спорного объекта.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 07 сентября 2017г. перед экспертом общества с ограниченной ответственностью «Кубаньстройэксперт» были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объём и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 15.07.2014г. № 30/14: устройство герметизации стеновых панелей: минераловатными пакетами, стык вертикальный (п. 25 и п. 55 сметы № 37), указанных в акте №.2,3, 6.

2) Определить объём и стоимость фактически выполненных работ по договору подвида от 15.07.2014г. № 30/14 (п. 24 сметы № 37): Монтаж ограждающих конструкций стен: из многослойных панелей заводкой готовности при высоте здания до 50 м. 100м2, указанных в акте № 2,3.

3) Определить объём и стоимость фактически использованных материалов по договору подряда от 15.07.2014г. № 30/14 (по п. 27 сметы № 37): Сэндвич-панель трехслойная стеновая с видимым креплением Z-LOCK, с наполнителем из пенополистерола плотностью 18-25 кг/мЗ, марка МП ТСП-Z, толщина 100 мм, тип покрытия полиэстэр, толщина металлических облицовок 0,5 мм (Россия), указанных в акте № 2,3.

4) Каков объём и стоимость устранения недостатков выполненных работ по договору подряда от 15.07.2014г. № 30/14: демонтаж и монтаж кровельного покрытия из многослойных панелей заводской готовности при высоте до 50 м (100 м2 покрытия) в холодильных камерах; монтаж и демонтаж ограждающих конструкций стен из многослойных панелей заводкой готовности при высоте здания до 50 м. (100м2) в холодильных камерах; разборка бетонных полов в холодильных камерах; устройство тепло и звукоизоляции сплошной из плит или матов минераловатных или стекловолокнистых в холодильных камерах, плита теплозвукоизоляционная из экструдированного пенополистерола СТИРЭКС М45 Г4 в холодильных камерах; армирование цементобетонных покрытий: каркасами в холодильных камерах; устройство цементобетонных покрытий однослойных средствами малой механизации, толщина слоя 10 см (1000 м2 покрытия) в холодильных камерах; горячекатаная арматурная сталь класса: A-I, А-И, А-Ш в холодильных камерах; проволока вязальная, (кг) в холодильных камерах; бетон тяжелый, классВ22,5 (М300) в холодильных камерах; фибра листовая, толщина 2,5-3 мм холодильных камерах; устройство покрытий полимерцементных: однослойных наливных толщиной 4 мм, (100 м2 покрытия) в холодильных камерах; нарезка швов в бетоне с заполнением швов герметиком при устройстве полимерных наливных полов, 100 м в холодильных камерах; с учётом фактических размеров холодильных камер, указанных в техническом паспорте?

5) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «СК-Модуль» работ, не учтенных в смете и техническом задании?

6) Возможно ли признать работы выполненные ООО «СК-Модуль» по договору подряда от 15 июля 2014 года № 30/14, соответствующими Техническому заданию и Проектной документации, без учета дополнительных работ?

В соответствии с выводами экспертного заключения № 335-2/16.1 объем (количество) фактически выполненных ООО «СК-Модуль» по договору подряда от 15 июля 2014 года № 30/14 работ по устройству герметизации становых панелей минераловатными пакетами (п.25 и п.55 сметы № 37) составляет 673,34 м., в том числе:

-горизонтальные швы-524,34 м.;

-вертикальные швы-150 м.

Объем (количество) фактически выполненных ООО «СК-Модуль» по договору подряда от 15 июля 2014г. № 30/14 работ по монтажу ограждающих конструкций стен: из многослойных панелей заводской готовности при высоте здания до 50 м. составляет 412,59 м2, в том числе:

-устройство наружных ограждающих конструкций (стены) -208,74 м2,

-устройство внутренних ограждающих конструкций (стены и потолок в коридоре 1-го этажа)-203,85 м2, из них потолочных конструкций -189,75 м2, стеновых-14,1 м2.

Стоимость фактически выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г. работ после произведенных корректировок, выполненных по результатам проведенного исследования по первому, второму и третьему вопросу составляет 26 737 455 руб.

Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков в результатах выполненных ООО «СК-Модуль» работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г. с учетом фактических размеров холодильных камер, указанных в техническом паспорте составляет 6 402 365 руб.

Стоимость работ, выполненных ООО «СК-Модуль» на объекте исследования, но не предусмотренных условиями подряда от 15 июля 2014г. № 30/14 (не учтенных в техническом задании и смете) составляет 1 549 495 руб.

Работы, выполненные ООО «СК-Модуль» по договору подряда от 15 июля 2014г. № 30/14, признаны соответствующими техническому заданию и проектной документации, без учета дополнительных работ, не возможно.

ООО «ТК «Московский -Новая Адыгея» заявило ходатайство о назначении по делу дополнительной комплексной строительно-технической и товароведческой экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09 апреля 2018г. производство по делу приостановлено, в связи с назначением по делу судебной строительно-техническую экспертизы.

Производство экспертизы поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Кубаньстройэксперт» ФИО6 (350000, <...>).

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли выполненные работы по устранению недостатков тем видам и объемам работ, указанных при ответе на четвертый вопрос в судебной строительно-технической экспертизе № 335-2/16.1 от 06.10.2017 г. Какие мероприятия были выполнены подрядчиком?

2) Соответствуют ли качеству все выполненные работы по договору от 15.07.2014 г. № 30/14 с учетом устранения недостатков требованиям строительных норм и правил и договору подряда от 15.07.2014 г. № 30/14 с приложениями и если не соответствуют, то какова стоимость недостатков?

3)Определить возможность использования по назначению объекта, расположенного по адресу: Республика Адыгея, а. Новая Адыгея, ул. Тургеневская шоссе, 33, павильон № 9?

4) Как работы по устранению недостатков повлияли на товарные характеристики объекта подряда, а именно качественные, эргономические, эстетические отличных от заключения судебной строительно-технической экспертизе № 335-2/16.1 от 06 октября 2017 года?

Согласно выводам заключения эксперта № 335-3/16-1 от 10.09.2018г. работы по устранению недостатков, выполненные ООО «СК-Модуль» на объекте исследования, тем видам и объемам работ, указанным при ответе на четвертый вопрос в судебной строительно-технической экспертизе № 335-2/16.1 от 06.10.2017г. не соответствуют.

В ходе выполнения работ по устранению недостатков ООО «СК-Модуль» были выполнены альтернативные мероприятия, не предусмотренные в ответе на четвертый вопрос в судебной строительно-технической экспертизе № 335-2/16 от 06.10.2017г.

Согласно ответу на вопрос № 3 возможно использовать по назначению объект, расположенный по адресу: республика Адыгея, а. Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, павильон 9.

Результаты работ по устранению недостатков, выполненных ООО «СК-Модуль» снизили рыночную стоимость объекта исследования.

Фактически имеющиеся возражения у ООО «ТК «Московский -Новая Адыгея» в большей степени связаны с несогласием с заключением экспертов по существу, а не с наличием сомнений или противоречий в заключении экспертов. Каких-либо оснований сомневаться в квалификации экспертов, правильности установления ими подлежащих исследованию фактических обстоятельств и в обоснованности экспертного заключения не имеется.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По правилам статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» в силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

При проведении первой судебной экспертизы, были установлен перечень работ выполненных некачественно.

Истец альтернативным способом устранил выявленные недостатки, и в ходе проведения экспертизы № 335-3/16.1 указано, что а результате сопоставления данных, полученных в ходе проведенного осмотра объекта исследования и изучения материалов, экспертом определено, что объект исследования эксплуатируется обществом с ограниченной ответственностью «ТК «Московский -Новая Адыгея» по функциональному назначению.

Кроме этого, в материалы дела представлен отчет в трех частях, содержащий результаты тепловизионного обследования объекта, выполненных ИП ФИО7 результаты тепловизионного обследования позволяют сформировать выводы о том, что ограждающие конструкции объекта исследования фактически реализованные конструктивные решения стыков (швов) многослойных панелей способствуют эффективному и рациональному использованию энергетических ресурсов.

Согласно выводам эксперта несоответствие конструкции пола (отсутствие утеплителя) требованиям договора подряда от 15 июля 2014г. № 30/14, классифицируется экспертом как малозначительные неустранимые.

Таким образом, истец устранил некачественно выполненные работы по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г.

Заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ (п. 13 названного Постановления Пленума ВАС РФ).

В тоже время необходимо учитывать принципиальные отличия судебной экспертизы, проводимой в строгом соответствии с законом от внесудебного исследования, к которым в частности относятся следующие обстоятельства: вопросы для эксперта при судебной экспертизе формулируются исключительно судом, а не инициатором такого исследования; эксперт, права и обязанности которого при проведении судебной экспертизы определены законом, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ответчик представил в суд внесудебное заключение специалиста ООО «Строй-Эксперт» № 277.10/18 от 12.10.2018, согласно которому экспертом ФИО6 допущены процессуальные и гносеологические экспертные ошибки, влияющие на достоверность изложенных в не выводов и заключение ООО «Строй-Эксперт» № 276.10/18 от 13.10.2018г. «Комплексное строительно-техническое и оценочное исследование», в котором стоимость восстановительных работ, необходимых для устранения факторов, снижающих качественные и эстетические свойства объекта подряда, составляет 6 935 574 руб.

Суд также критически оценивает выводы данных заключений ООО «Строй-Эксперт», поскольку имеются сомнения в объективности и беспристрастности специалистов, готовивших это заключение.

Поскольку ответчиком в распоряжение суда не были представлены доказательства, свидетельствующие о выполнении им взятых на себя обязательств по договору, а имеющимися в деле документами доказан факт ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора, суд признает требования истца о взыскании задолженности в размере 1 610 510 руб. 93 коп. обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Также истец просит взыскать 1 549 495 руб. задолженности по оплате иных работ.

Суд, рассмотрев данные требования, счел их не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ определяется локальным сметным расчетом № 37 являющимся Приложением № 1 к настоящему договору и составляет 28 160 000 руб. НДС не предусмотрен.

В соответствии с пунктом 13.4 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протокола.

В соответствии со ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Обязанность сообщить заказчику об обнаруженных в ходе строительства не учтенных в технической документации работах и в связи с этим о необходимости проведения дополнительных работ и увеличении сметной стоимости строительства (п. 3 ст. 743 ГК).

Дополнительные работы - работы, не учтенные в технической документации, необходимость выполнения которых выявлена после заключения договора и неосуществление которых приводит к невозможности достижения обусловленного договором результата работ. В судебной практике в качестве признака дополнительных работ указывается, что дополнительные работы не являются самостоятельным объектом строительства.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1). Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2).

По смыслу перечисленных норм закона, работы по договору подряда должны выполняться в пределах согласованной сметы, изменение объемов и видов выполняемых работ допускается лишь по взаимному соглашению сторон договора, соответствующий требованиям договора результат работ должен быть своевременно предъявлен заказчику к приемке и подлежит им оплате, в том числе в случае отказа от приемки. Заказчик вправе отказаться принимать и оплачивать работы, выполненные сверх согласованных в договоре объемов.

Доказательства согласования сторонами выполнения дополнительных работ стоимостью 1 549 495 руб., что подтверждалось бы совместно подписанными локальными сметными расчетами на дополнительные работы на спорную сумму в материалах дела отсутствуют.

Также истец просит взыскать неустойку в размере 2 211 231 руб. за период с 15.01.2015г. по 18.10.2018г.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.1 договора заказчик оплачивает подрядчику за задержку расчетов по выполненным и принятым заказчиком по актам приемки работам неустойку в размере 0,1 процента от стоимости подлежащих оплате, но не оплаченных работ за каждый день просрочки.

Как следует из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 названной статьи)

Сведений о том, что ответчик был лишен возможности вести переговоры, заявить возражения против указанного размера ответственности либо иным образом повлиять на редакцию подписанного договора, не имеется.

Поскольку факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Московский -Новая Адыгея» обратилось в суд со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СК-Модуль» с учетом уточнения требований о взыскании 6 935 574 руб. составляющие стоимость по устранению дефектов.

Суд, рассмотрев встречные исковые требования, счел их не подлежащим удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Кодекса).

В обоснование заявленных требований истец по встречному исковому заявлению представил строительно-техническое исследование № 98.11./15 по определению фактических объемов и стоимости выполненных работ по договору подряда № 30/14 от 15 июля 2014г., их соответствия требования нормативной документации, выполненное обществом с ограниченной ответственностью «Строй-Эксперт», согласно выводам специалиста стоимость работ по устранению выявленных недостатков по локальному сметному расчету составляет 5 087 909 руб.

Истец в адрес ответчика направил претензию № 42 от 29.12.2015г., в которой указал, что в строительно-техническом исследовании № 98.11/15 по определению фактических объемов и стоимости выполненных работ по договору подряда установлены недостатки и предложил в добровольном порядке их устранить.

Ответчик устранил недостатки, что подтверждается судебной экспертизой.

С учетом уточнения исковых требований, истец указал, что по результатам устранения выявленных недостатков, допущенных обществом с ограниченной ответственностью «СК-Модуль», рыночная стоимость объекта снизилась на 6 935 574 руб., в обоснование своих требований представил заключение эксперта, выполненное ООО «Строй-Эксперт».

Заказчику принадлежит также право осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (ст. 748 ГК). Данное право приводит к возникновению у заказчика и дополнительной обязанности, неисполнение которой влечет для него негативные последствия, - обязанность немедленно заявить подрядчику об обнаруженных при осуществлении контроля и надзора отступлениях от условий договора, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатках. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Однако в ходе устранения подрядчиком выявленных недостатков, заказчик наделенный правом осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, не приостановил работы.

Кроме того, суд отмечает, что при заключении договора подряда № 30/14 от 15 июля 2014 года стороны, ООО ТК «Московский-Новая Адыгея» в лице бывшего генерального директора ФИО8 (заказчик) и ООО «СК-Модуль» (подрядчик) согласовали все существенные условия договора, а также локальный сметный расчет № 37, график проведения работ (приложение № 2) и техническое задание (приложение № 3).

Доказательств того, что Подрядчик выполнил работы по устройству 4-х камер хранения охлажденных продуктов, камеры хранения замороженных продуктов (с монтажом холодильного оборудования), полов, монтажу ограждающих конструкций и кровли существующего здания по адресу: Рес. Адыгея, а.Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав.9, которые бы не соответствовали условиям договора и техническому заданию материалы дела не содержат.

Замена директора при действующем договоре с контрагентом не несет для последнего каких-либо правовых последствий, так как не директор является стороной в договоре, а юридическое лицо. Также смена руководящего органа юридического лица не освобождает его от исполнения принятых ранее обязательств, в том числе по договорам, заключенным предыдущими руководителями общества. Более того, при смене руководителя юридического лица изменение существенных условий в ранее заключенном договоре законодательством не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В ходе устранения ответчиком недостатков, заказчик наделенный правом осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, работы не приостановил, не указал на внешнее изменение спорного объекта, повлекшее снижение рыночной стоимости.

Кроме этого, как установлено в экспертном заключении объект, расположенный по адресу: Республика Адыгея, а.Новая Адыгея, ул. тургеневское шоссе, 33 эксплуатируется обществом с ограниченной ответственностью ТК «Московский-Новая Адыгея».

С учетом вышеизложенного, суд признает действие истца по встречному исковому заявлению недобросовестным поведением.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При принятии искового заявления, и встречного искового заявления, судом удовлетворено ходатайство об отсрочке уплаты государственной пошлины.

В пункте 16 Постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» указано, что в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Указанную сумму государственной пошлины ответчику необходимо уплатить в федеральный бюджет в добровольном порядке в течение 10-дневного срока с момента вступления решения суда в законную силу с предоставлением арбитражному суду подлинных доказательств такой уплаты.

С учетом того, что первоначальные исковые требования удовлетворены частично, государственная пошлина в размере 14 382 руб. 46 коп. подлежит взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Модуль» в доход федерального бюджета Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 110-112, 167-170, 176, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

1. В удовлетворении ходатайства Общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Московский-Новая Адыгея» о назначении повторной комиссионной комплексной строительно-технической и оценочной экспертизы отказать.

2. Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Московский -Новая Адыгея» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Модуль» 1 610 510 руб. 93 коп. задолженности, 2 211 231 руб. 50 коп. неустойки, начисленной за период с 15.01.2015 по 18.10.2018

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Исполнительный лист выдать истцу после вступления решения суда в законную силу.

3. В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Московский-Новая Адыгея» в доход федерального бюджета Российской Федерации 93 151 руб. 54 коп. государственной пошлины.

5. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Модуль» в доход федерального бюджета Российской Федерации 14 382 руб. 46 коп. государственной пошлины.

6. Исполнительные листы на взыскание государственной пошлины выдать по истечении десятидневного срока с момента вступления решения суда в законную силу (в случае непредставления сторонами подлинных доказательств её уплаты в федеральный бюджет).

7. Настоящее решение может быть обжаловано в течение месячного срока со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Краснодарского края.

СУДЬЯ В.В. Алферовская